刘凯湘:民法典草案中合同法的主要问题 | “北大法学阶梯”高阶讲座系列之二十一
2019/12/20 14:50:14  点击率[71]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】合同法;民法典
    【出处】微信公众号:中国法律评论
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】“北大法学阶梯”高阶讲座系列
    【全文】

      2018新学年伊始,北京大学法学院在教学方面突破创新,打造“法学阶梯”系列讲座活动,旨在促进教学资源和教学内容多元化、层次化发展,搭建学生与老师之间的对话桥梁。
     
      其中,“法学阶梯高阶讲座”系列活动,系从北京大学法学院博士生《法学前沿》课程全面升级而来。通过举办开放性讲座,邀请法学院部分专业的资深教授结合学术前沿问题向同学们讲授法学研究的基本方法,旨在帮助博士新生提升学术研究能力,为四年的学习和研究夯实基础。
     
      作为一个创新型的开放性课堂,《法学前沿》面向各大高校硕博研究生和全社会开放,受到了广泛关注,吸引了许多其他科研院校的学生、老师以及法律从业人员前来旁听。
     
      2019年11月4日下午3点10分,“北大法学阶梯”高阶系列讲座第二十一场在北京大学法学院凯原楼B103教室正式开始。本次讲座的主讲人是北京大学法学院教授刘凯湘老师,北京大学法学院博士后余佳楠老师担任主持人。
     
      刘凯湘老师是北京大学法学院教授、博士生导师,兼任中国商法学研究会副会长、中国法学会民法研究会常务理事等。长期从事民商法教学科研工作,讲授民法总论、债权法、物权法、经济法、商法总论等课程,获得全国优秀教师荣誉称号及北京市高等学校教学名师奖。
     
      本次讲座的题目为“民法典草案中合同法的主要问题”,刘凯湘老师结合自己参与民法典合同编编纂的相关经历,围绕“宏观层面的体例结构问题”“合同法总则中的主要问题”两大方面,详细阐释了当前民法典合同编立法的状况、一些与旧法不同的改进,以及当前依旧存在的一些争议问题。余佳楠老师在简单介绍了刘老师后,讲座在同学们的掌声中开始。
     
      引言
     
      刘老师开篇即讲述了我国民法典编纂的现状,并从我国《合同法》的历史沿革出发整体上描述了民法典合同编的立法状况。他指出,当前民法典二审稿草稿大概是1260条,包含总则、物权、人格、合同、侵权责任、婚姻、继承七编,其中合同编的草案达到了528条,接近42%的比例。
     
      1999年《合同法》加上后来很多的司法解释,构成了十分完备、详实的民商事法律规定,因此现在的528个条文中绝大部分是原封不动搬过来。其他的三种情况还有:完全新创的规则;司法解释已经确立的原则和规则;《合同法》和司法解释已有的、需要进行改善和调整的规则。
     
      在这之后,刘老师概述了本次讲座所要涉及的内容。
     
      他指出,本次讲座的核心在于展示目前立法中争论的主要问题,包括立法机关的主要考虑,学者的主要建议以及学者之间的分歧,将来可能会采纳的方案。他罗列了本次讲座围绕的两大问题——“宏观层面的体例结构问题”、“合同法总则中的主要问题”。
     
      宏观层面的体例结构问题
     
      在这部分中,刘老师从宏观视角,讲述了民法典合同编的体例,以及它与整个民法典的关系。
     
      (一)债法总则与合同编通则的关系问题
     
      整个《民法典》采取总-分结构,合同编同样如此,目前包括三个分编:通则、典型合同(有名合同)、准合同。从90年代末期就有一个很大的争论——是否保留债编。按照大陆法系典型的民法典体例、尤其是德国模式的五编制,应当采总-分结构并保留债编。
     
      对于总-分结构没有争议,问题在于分则分成几编,债编是否保留。以德国民法典为例,债编里面有债法总则,接着分成两个大的板块——意定之债(合同之债)和法定之债;法定之债包括损害赔偿之债、侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债。有了债法总则之后,意定之债和法定之债中债的共性可以进行抽象。
     
      我国与此不同,1999年《合同法》把债法中最重要的内容独立进行立法,2009年又专门把侵权责任损害赔偿独立出来。民法典里合同法和侵权责任法独立成编,债法总则无处可放,所以民法典里就没有了,而是通过合同编的通则来代行部分甚至大部分债总的功能。具体地讲,通则里面包含合同的订立、合同的效力、合同的保全、合同的履行等内容,基本上由第四章的履行规则来代行债总的功能。
     
      (二)合同编与民法总则编的关系问题
     
      合同编同民法总则编的关系非常密切也最为复杂。总则编里面的法律行为基本上是对应合同的,因为合同是最重要的法律行为。结果,很多东西在总则编已经写过了,合同编通则不方便再写,所以合同编通则里面有大量的援引条款、参酌条款,某某问题参照本法总则编第几条。
     
      除了法律行为这一章,合同编与总则编在关于代理的规定上也有一些关联。合同编关于委托合同的规定涉及到间接代理,而总则编虽然没有规定间接代理,但是设专章规定了代理,它们显然关系密切。此外,债权、债务、债的关系、债的履行等概念也出现在了总则编里面。
     
      (三)法定之债的处理
     
      不当得利、无因管理两个法定之债被放在合同编里面,合成了准合同这个分编。但问题是,根本没有意思表示的不当得利如何成为合同?无因管理更是如此。这是法定之债与合同的根本性区别。在没有债编的情况之下,现在的处理是较为合理的,如果放在侵权责任编则更不合适,独立成编更不可能。
     
      (四)典型合同的规定
     
      总则编规定了15种典型合同或者有名合同,这次编纂合同编的时候增加了4种。
     
      第一是保证合同。民法典施行后,1995年的《担保法》会被彻底废止:物的担保早就已经被《物权法》替代了;剩下的定金担保、保证担保被移到合同编的典型合同分编来处理,并进行了一定的修改。
     
      第二是保理合同。这一合同受到很多学者的反对,但实务中用得非常普遍。保理合同纯粹是商事合同,以盈利为目的。它只发生在保理公司跟债权债务人之间,主要涉及债权让与问题。合同编通则分编的债权让与规则,基本上能够为保理提供足够的规则支撑、规则供给,无需单独规定保理合同。可是法院有强烈的需求,因为这方面有大量的案子。保理在我国属于债权融资,资本市场用得多,业务量大,纠纷很多,不写个规则不行。虽然最后予以保留,但这是最有争议的有名合同。
     
      第三是合伙合同。1997年《合伙企业法》规定了商业合伙、商事合伙、盈利性的合伙。如果不成立合伙企业,不登记成非法人组织,甚至不以盈利为目的,就没有规则供给了。合伙合同就是为解决这一问题而诞生的。
     
      第四是物业服务合同。物业服务的规则争议很多,比如业主大会、业主委员会到底有没有诉讼主体资格,能不能代表或者代理全体的业主,这些问题目前都没有解决。但作为典型合同,物业服务合同没有任何问题。
     
      合同编通则中的主要问题
     
      这部分中,刘老师重点讲述了合同编通则中的一些争议问题。
     
      (一)合同编的调整范围
     
      现在合同编第255条的表述为:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他编或者其他法律的规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定”。后半句话是新增的,这有限地扩大了合同编的适用范围。
     
      (二)债的相对性原则
     
      债的最基本原理是债的相对性原理。债的效力只及于债的当事人——债权人、债务人,与第三人无关,债权人只能向特定的债务人要求履行,债务人只向特定的债权人履行义务,这就是相对性原则。《合同法》没有规定合同的相对性原则,民法典第256条将这一原则写入。第256第2款讲到:“依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外。”一个合同之债只对合同当事人有约束力,一个侵权行为之债只对侵权行为人和被侵权人有约束力,但是法律可以设定例外。
     
      (三)合同订立制度
     
      关于要约邀请。第一,要约邀请是不是意思表示?现在的定义是从《合同法》过来的:要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。但严格来讲要约邀请是“意思”但不是“表示”。意思表示有三个要素,尤其是要约邀请缺乏效果意思——做出意思表示以后,会产生某种法律后果,做出人要受后果约束。
     
      第二,民法典所列举的要约邀请较《合同法》增加了两个内容,包含了拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告、价目表、债券募集说明书、基金招募声明书等。
     
      关于预约规则。合同编借鉴、采纳了买卖合同司法解释的成果,写入了预约。但写法上仍然有争议。
     
      第一,定义表述问题。第287条第一款规定,“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预定书、意向书等构成预约合同”。这里的问题是用了“预约合同”的概念。但预约的“约”字就是指合同。
     
      第二,类型列举问题。合同编列举了四种预约:认购书、订购书、预定书、意向书。有学者提出,意向书不像其他三种那么明确,只是个意向,不能产生约束力。刘老师认为,多列举一些有利于当事人知晓;同时,如果删掉意向书的表述,有的法官在审理案件时就会认为意向书不能成为预约,但实务中用得最多的预约就是意向书。
     
      第三,法律效力问题。现在的表述为:“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”这里所讲的后果为违约责任,但是没有给出具体的规则。不履行预约的,如果不能强制履行,该如何救济?有两种办法:一种是按照缔约过错责任来,由于一方的过错违反诚信导致合同不成立、不生效、无效、被撤销等情形;另一种是要对方举证其损失,作为违约责任。如果定性为缔约过失,就锁定了实际损失;而如果定性为违约,就可以适用本约违约责任的原则。目前两个路径都没有采纳,将来只能通过司法解释来明确。
     
      关于格式合同(条款)规则。《合同法》39条、40条、41条涉及到格式合同的规制,合同编仍然是三个条文,而且《合同法》上规则的冲突、理解的谬误仍然没有得到很好的解决。
     
      关于悬赏广告规则。现有的司法解释规则不够多,学理上有争议:悬赏广告是合同行为抑或单方行为?刘老师认为,这种争论意义不大,关键是规则。应当赋予按照悬赏广告要求提供服务、完成工作的当事人一个债权请求权的依据。
     
      关于缔约过错责任。合同法编第293条因袭《合同法》的43条:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任”。
     
      刘老师认为,这与合同无关,与违约责任无关,与缔约过错也无关,属于侵权行为,《侵权责任法》有规定,不需要合同编来规定,应该删掉。其保留的依据在于,这种侵犯商业秘密行为可以构成责任竞合,既可成立侵权责任,也可以成立缔约过错责任。
     
      (四)合同效力制度
     
      关于报批义务对合同效力的影响。合同编草案第294条规定,“法律、行政法规规定应当办理批准等手续生效的,依照其规定。未办理批准等手续的,该合同不生效,但是不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行该义务的,对方可以请求其承担违反该义务的责任。”
     
      该条存在四个问题。
     
      第一,“批准”之后的“等”字不该写。合同的程序要求包括登记、备案、批准;现在已经明确备案不影响合同效力,登记也不是合同生效的条件;批准就不一样了,要使这种合同发生效力,除了有当事人合意,还需要有国家的允许,是许可主义的。为了限制权力干预合同自由的边界,不能写“等”。第二,“不生效”应当改为“无效”。第三,“违反该义务的责任”应当明确定性。目前只能解释为缔约过错责任,但也有人认为应该解释为允许守约方自己去报批,这就需要做造法性的扩大解释了。
     
      关于表见代表的效力规则。合同编草案第296条规定,“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限外,该合同对法人或者非法人组织发生效力”。原来只规定代表行为有效,表面上看没有解决合同的效力问题;现在的草案想解决这个问题,却只说“对法人或者非法人组织发生效力”,没有写对相对人是不是发生效力。应当回到原来的表述。
     
      (五)合同履行制度
     
      关于质量标准的适用。合同编草案第302条规定,“质量要求不明确的,按照强制性国家标准履行;没有强制性国家标准的,按照推荐性国家标准履行;没有推荐性国家标准的,按照行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”国标虽然应当优先适用,但是有的时候国标不符合商业情况和实际需要。
     
      关于快递物流的交付时间确定。合同编草案第303条规定,“通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的,收货人的签收时间为交付时间。”问题是如何确定收货人的范围?很多快递是代为签收的,绝大部分代签人是物业和所在单位。交付时间会涉及到所有权移转,特别是风险负担问题,因此明确收货人的范围、进而明确交付时间十分重要。
     
      关于选择之债的选择权。合同编草案第306条规定,“债务标的有多项而债务人只需要履行其中一项的,债务人享有选择权,但是法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。享有选择权的当事人在约定期间内或者履行期限届满未作选择的,经催告后在合理期限内仍未选择的,选择权转移至对方。”其实,选择之债只是到履行期限届满且任何一方没有做出选择的时候,才有债务人的选择,而不是笼统地说由债务人做选择。
     
      关于连带债务中的追偿权。合同编草案第310条规定:“连带债务人之间的份额难以确定的,视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人,有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿,并相应地享有债权人的权利,但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人可以向该债务人主张对债权人的抗辩。”
     
      第一句确定了等额推定规则。完整的表述应当是:连带债务人内部的份额,如果有证据能够确定份额,就按照确定的份额办;如果没法确定就视为等额。第二三句确定了内部追偿规则和以债权人的权利追偿,类似于债权的法定移转。某个债务人对外清偿了全部债务,就相当于债权人把他对其他的连带债务人的债权移给了这个债务人。对外承担了超出自己份额的连带债务人,对内就变成了债权人,享有债权人的利益;当他向其他债务人求偿时,其他债务人可以援引对债权人的抗辩来对抗他。
     
      关于涉他合同的效力与履行规则。合同编草案对债的相对性有突破,但这是非常慎重的突破。第313条规定,“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务,第三人未在合理期限内明确拒绝,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,第三人可以请求债务人承担违约责任;债务人可以向第三人主张其向债权人的抗辩。”这里,当债务人没有履行的时候,第三人可以实施借助权,这突破了债的相对性。
     
      关于情势变更原则。在关于情势变更的规定上,合同编草案第323条对于情势变更的界定相比司法解释少了“非不可抗力造成的”,同时还强调了英美法的订约基础落空的理论,即情势变更变更不见得是客观情况有变,而是订立合同的基础条件发生重大变化,“继续履行合同对于当事人一方明显不公平的”。这里删去了“不能实现合同目的”,因为法律已经规定了合同目的不能实现的情形,无需在情势变更上再作规定。
     
      草案还建立了规则:“受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商”。对于情势变更的处理,首先要重新协商,而不是马上要求变更或者解除;诉讼中不能举出已经协商的证据、而是直接请求变更或者解除的,法院不予支持。
     
      (六)合同保全制度
     
      合同编草案规定,合同未届清偿期的,债权人也可以行使代位权,其方式不限于请求直接履行。草案保留了司法解释中取消入库规则的制度,还规定了代位权与撤销权的同时行使规则。
     
      (七)合同变更与转让制度
     
      关于未经通知债务人时的推定效力。合同编草案第335条规定,“债权人转让债权的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力,但是债务人明知该债权转让给受让人的除外。”也就是说,如果债务人明知该债权转让给了受让人,即使不通知也对债务人发生效力。
     
      关于从权利的转让规则。合同编草案第337条规定,“债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未履行转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”后一句规定的合理性在于,一旦主债权到期,债务人不能履行,受让人想要行使抵押权,而债务人却说受让人不是抵押权人,这对受让人不公平。可见合同编总的理念是扩大强化对债权的保障。但是不能过度,以致违背了《物权法》所规定的不动产物权登记的要件主义和公示公信原则。
     
      关于债务加入规则。合同编草案第344条规定:“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务,债权人在合理期限内未明确表示拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”债务加入要不要经过债权人同意,还是仅仅发个通知就行了?草案认为,债权人是可以拒绝的,债务加入需要债权人同意,但这个同意可以推定出来,只要没有明确表示拒绝就意味着同意。
     
      (八)合同权利义务终止制度
     
      合同编草案第353条规定,“合同不能履行致使不能实现合同目的,有解除权利的当事人不行使解除权,构成滥用权利对对方显失公平的,人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同,但是不影响违约责任的承担。”这在守约方解除权外,又规定了违约方的解除权。
     
      但是,违约方解除权和守约方解除权的性质不同:守约方解除权是形成权,单方意思表示就能发生法律关系变更的效果;而违约方解除权不是典型意义上的形成权,而是形成诉权,必须通过形成权之诉、解除权之诉来行使。

    【作者简介】
    单靖轩,北京大学法学院2018级本科生。

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