《法学概论》第二编复习要点
2019/12/19 22:09:37  点击率[102]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法律教育
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】人身权是指与人身不可分离或相联系而无直接财产内容的各种权利,可分为人格权和身份权。行政强制措施是指,行政机关在行政管理过程中,为了制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或其他组织的财物实施暂时性控制的行为。诉讼时效期间是指权利人请求人民法院保护其民事权利的法定期间。反诉,是指民事案件的诉讼程序开始后,被告就同一诉讼标的按照起诉的程序,针对原告向人民法院提起保护或实现自己民事权益的请求。
    【中文关键字】宪法;民法;行政法;诉讼法;刑法
    【全文】

      一、概念题
     
      1. 行政强制措施  (108)
     
      行政强制措施是指,行政机关在行政管理过程中,为了制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或其他组织的财物实施暂时性控制的行为。
     
      2. 土地承包经营权(143)
     
      土地承包经营权,是指农村集体组织、农户或个人对集体所有或者国家所有、集体使用的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源,依照承包合同可享有的从事经营并获取收益的权利。
     
      3. 合同(145)
     
      合同是作为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
     
      4. 人身权(157)
     
      人身权是指与人身不可分离或相联系而无直接财产内容的各种权利,可分为人格权和身份权。
     
      5. 婚姻自主权  (158)
     
      婚姻自主权是指自然人依法享有的按照自己的意愿自主地结婚或离婚而不受他人非法干涉的权利。
     
      6. 夫妻关系(163)
     
      夫妻关系是指男女双方由合法婚姻而产生的人身和财产等方面的权利和义务关系。
     
      7. 遗嘱继承(169)
     
      遗嘱继承,是指自然人用书面或口头遗嘱,将遗产的全部或部分,指定由法定继承人中的一人或数人继承,或指定各法定继承人份额的继承。
     
      8. 诉讼时效期间(173)
     
      诉讼时效期间是指权利人请求人民法院保护其民事权利的法定期间。
     
      9. 有限责任公司(178)
     
      有限责任公司,是指由股东依照公司法投资设立的、股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。
     
      10. 家庭财产保险合同(199)
     
      家庭财产保险合同,是指投保人和保险人约定的,以城乡居民室内有形财产为保险标的,且当保险标的发生保险事故而遭受损失时,保险人承担赔偿责任的协议。
     
      11. 反不正当竞争法 (204)
     
      反不正当竞争法是规范各种利用不正当手段从事市场竞争或限制他人正当竞争行为的法律规范的总称。
     
      12. 刑事诉讼法中的回避(264)
     
      刑事诉讼法中的回避,是指与案件或者案件的当事人有某种关系的侦查、检察和审判人员,以及某些诉讼参与人不得参与本案诉讼活动的一项刑事诉讼制度。
     
      13. 侦查终结(272)
     
      侦查终结,是指侦察机关对于自己立案侦查的案件,经过一系列的侦查活动,根据已经查明的事实、证据,依照法律规定,足以对案件作出起诉、不起诉或者撤销案件的结论,决定不再进行侦查,并对犯罪嫌疑人作出处理的一种诉讼活动。
     
      14. 反诉(285-286)
     
      反诉,是指民事案件的诉讼程序开始后,被告就同一诉讼标的按照起诉的程序,针对原告向人民法院提起保护或实现自己民事权益的请求。
     
      15. 判决(278)
     
      判决,是指人民法院对受理的案件,经过法庭审理后,依法对案件的实体问题所作的具有法律约束力的决定。
     
      16. 裁定(278)
     
      裁定,是指人民法院在审理案件过程中和判决执行过程中对程序问题和某些特定的实体问题所作的决定。
     
      17. 共同诉讼(289)
     
      共同诉讼,是指当事人一方或双方为两人以上,其诉讼标的相同,或者诉讼标的是同一种类,人民法院认为可以合并审理的诉讼。
     
      18. 送达(293)
     
      送达,是指人民法院依法定方式与程序将诉讼文书交付当事人和其他诉讼参加人的行为。
     
      二、简答题
     
      1.请简述人权与公民权利的差异,并介绍我国宪法规定的公民基本权利。
     
      答:人权是指维护人的尊严所不可或缺、不可剥夺的基本权利。一般认为,人权至少应包含生存权、发展权、公民权即政治权利以及经济、社会、文化等权利。人权与公民基本权利相比较不仅在主体上而且在内容上都比后者宽泛,涵盖了宪法上的公民基本权利。
     
      公民基本权利包括政治权利和自由、宗教信仰自由、人身自由、社会经济权利、文化教育权利等内容。
     
      (1)政治权利和自由就是管理国家事务、参与国家政治生活的权利和自由,包括选举权和被选举权以及言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由,在广义上也包括批评、建议、申诉、控告、检举和取得赔偿的权利。
     
      (2)宗教信仰自由。《宪法》规定,任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,也不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。
     
      (3)人身自由。狭义的人身自由是指公民的人身不受非法拘捕、限制、搜查、审问和侵害。广义的人身自由包括与人身相联系的人格尊严、住宅不受侵犯以及通信自由和通信秘密的权利。
     
      (4)社会经济权利,包括财产权、劳动权、劳动者的休息权、退休人员生活的保障权和物质帮助权。
     
      (5)文化教育权利,包括受教育和进行科学研究、文学艺术创作以及其他文化活动的自由权利。
     
      此外,妇女的权利和儿童、老人的权利受到国家保护,华侨、归侨和侨眷的正当权利和利益受国家保护,中国境内的外国人的合法权利和利益受保护。
     
      2.请介绍行政许可的定义,并概述《行政许可法》中关于设定行政许可的相关规定。
     
      答:行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。
     
      依照《行政许可法》的规定,可以设定行政许可的事项有:
     
      (1)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项;
     
      (2)有关自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项;
     
      (3)提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项;
     
      (4)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项;
     
      (5)企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格的事项;
     
      (6)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
     
      在上述事项中,若通过下列方式能够予以规范,可以不设定行政许可:
     
      (1)公民、法人或者其他组织能自主决定的;
     
      (2)市场竞争机制能有效调节的;
     
      (3)行业组织或中介机构能自律管理的;
     
      (4)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能解决的。
     
      关于行政许可的设定权,《行政许可法》规定,只有全国人大及其常委会、国务院和省级地方人大及其常委会可以依法设定行政许可,省级人民政府可以依据法定条件设定临时性行政许可,其他国家机关(包括国务院各部门)均不得设定行政许可。
     
      3.请简述结婚必须具备与排除的条件,并说明无效婚姻与可撤销婚姻的法律后果。
     
      答:结婚必须具备的条件有三项:(1)双方必须符合一夫一妻的条件。要求结婚的人,只能是未婚者,或已婚而丧偶或离婚的。已离婚的配偶要求复婚的,必须双方未再婚,或虽再婚却又离异。(2)必须男女双方完全自愿。(3)结婚必须达到法定婚龄。我国《婚姻法》规定,结婚年龄,男不得早于22周岁,女不得早于20周岁。
     
      结婚必须排除的条件包括三项:(1)直系血亲和三代以内的旁系血亲,禁止结婚。(2)患有医学上认为不应当结婚的疾病者,不得结婚。
     
      无效婚姻是指违反婚姻成立法定条件的婚姻。可撤销婚姻是指成立之时有违某项婚姻要件的行为。无效或被撤销的婚姻,自始无效。当事人不具有夫妻的权利义务关系。同居期间所得的财产,由当事人协议处理;协议不成时,由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理,不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女为非婚生子女,适用本法有关父母子女的规定。
     
      4.《消费者权益保护法》规定了哪些消费者权利?发生消费者权益争议后,有哪些解决途径?
     
      答:《消费者权益保护法》规定消费者享有如下权利:安全保障权、知情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、依法结社权、获取相关知识权、受尊重权、监督批评权。
     
      《消费者权益保护法》规定,消费者和经营者发生消费者权益争议的,可以通过下列途径解决:(1)与经营者协商和解;(2)请求消费者协会调解;(3)向有关行政部门申诉;(4)根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁;(5)向人民法院提起诉讼。
     
      5.正当防卫和紧急避险各应具备哪些条件?
     
      答:正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,所采取的制止不法侵害,而对不法侵害人造成损害的行为。
     
      根据刑法的规定,正当防卫应当具备下列条件:第一,必须是对不法侵害行为才能实行防卫。第二,必须是对正在进行的不法侵害行为才能实行防卫。第三,必须对实施不法侵害的人才能实行防卫。第四,防卫行为不能明显超过必要限度。
     
      紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的损害法律所保护的另一方利益的行为。
     
      根据刑法的规定,紧急避险应当具备下列条件:第一,必须是为了避免国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭到危险而采取行为。第二,必须是正在发生危险的情况下采取行为。第三,必须是不得已而采取的行为。第四,紧急避险的行为不能超过必要的限度。
     
      6.请简述刑事强制措施的概念以及《刑事诉讼法》中规定的刑事强制措施种类。
     
      答:刑事强制措施是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证侦查和审判工作的顺利进行,防止犯罪嫌疑人或者被告人继续危害社会,依法对他们的人身自由加以限制或者剥夺的方法。
     
      根据《刑事诉讼法》的规定,强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种形式。
     
      拘传,是指人民法院、人民检察院和公安机关强制未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人到案接受讯问的一种强制措施。
     
      取保候审,是指人民法院、人民检察院和公安机关责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金,保证不逃避或者妨碍侦查、起诉、审判并且随传随到的一种强制措施。
     
      监视居住,是指人民法院、人民检察院和公安机关责令犯罪嫌疑人、被告人在一定期限内不得离开规定的区域,并对其行动进行监视和控制的一种强制措施。
     
      刑事强制措施中的拘留,是指公安机关、人民检察院在侦查过程中,遇到紧急情况,依法临时剥夺某些现行犯或者重大嫌疑分子人身自由的一种强制措施。
     
      逮捕是在办理刑事案件过程中,经过人民检察院批准或者人民法院决定,由公安机关执行的,剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由而予以羁押的强制措施。
     
      7.《民事诉讼法》将诉讼案件管辖权限划分为哪些类型?
     
      答:管辖是指,各级人民法院之间以及同一级各人民法院之间,分工受理第一审民事案件(包括经济案件)行使审判权的职权范围。《民事诉讼法》将诉讼案件管辖权限划分为级别管辖、地域管辖、移送和指定管辖。
     
      级别管辖是指各级人民法院依照案件的性质、繁简的程度和影响的范围大小来确定对第一审民事案件管辖范围的划分。
     
      地域管辖是指同级人民法院之间按照当事人所在地、诉讼标的所在地、诉讼标的物所在地、法律事实所在地等地域标准对第一审民事案件的分工权限。地域管辖又分为一般管辖、特殊管辖、专属管辖以及由共同管辖所产生的选择管辖和依当事人协议产生的协议管辖。民事案件依被告所在地确定管辖,即为一般地域管辖。民事案件以作为诉讼标的的特定法律关系或者标的物所在地为标准来确定管辖,即为特殊管辖。专属管辖是指依法律规定某些特殊类型的民事案件必须由特定人民法院管辖。共同管辖是指两个以上人民法院都可以管辖同一民事案件。在这种管辖权竞合的情况下,当事人可以选择向其中一个人民法院起诉,这就属于选择管辖。协议管辖是指双方当事人在纠纷发生前后,以书面协议的方式约定案件的管辖法院。
     
      移送管辖是指人民法院发现已经受理的民事案件,依法不应属本院管辖,或认为应交给下级人民法院,或应报请上级人民法院受理为妥,而移送给有关人民法院审理。指定管辖是指有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权,或同一级人民法院对案件的管辖权发生争议,协商不能解决时,报请上级人民法院指定管辖的法院。
     
      8.《行政诉讼法》中将当事人提供的证据材料划分为哪些种类?
     
      答:根据我国《行政诉讼法》的规定,行政诉讼的证据有下列八种:
     
      (1)书证,是指用文字、符号、图画等书面材料的内容、含义来证明行政案件真实情况的证据。
     
      (2)物证,是指用物品的外形、结构、特征、质量等来证明行政案件真实情况的证据。
     
      (3)视听资料,是指用录像或录音磁带反映出来的图像和音响来证明行政案件真实情况的证据。
     
      (4)电子数据,是指用电子计算机储存的电子数据来证明行政案件真实情况的证据。
     
      (5)证人证言,是指当事人以外的知道行政案件情况的人向人民法院所作的有关行政案件事实真相的陈述。
     
      (6)当事人的陈述,是指当事人在诉讼中向人民法院所作的关于行政案件事实真相的陈述。
     
      (7)鉴定结论,是指鉴定人运用专业知识对行政案件中的专门性问题进行分析鉴定后所作的书面结论。
     
      (8)勘验笔录、现场笔录。勘验笔录是指人民法院对能够证明行政案件事实的现场或者不能、不便拿到人民法院的物证,就地进行分析、检验、勘查后所作的记录,常用于涉及房产、土地、山林、环境保护管理等方面的行政争议。现场笔录是指行政机关工作人员在现场当场实施行政处罚或者其他处理决定时所作的现场情况的笔录。
     
      9. 请介绍我国刑事诉讼法上回避制度的概念,并说明建立回避制度的意义。
     
      答:回避,是指与案件或案件的当事人有某种关系的侦查、检察和审判人员,以及某些诉讼参与人不得参与本案诉讼活动的一项刑事诉讼制度。
     
      建立回避制度,既有利于防止有关办案人员由于某种原因而影响客观公正地处理案件,也有利于保障当事人在诉讼中正常行使自己的权利,体现我国刑事诉讼的民主性。
     
      10. 请介绍《民事诉讼法》中诉讼中止的概念,并说明法律规定的相应情形。
     
      答:诉讼中止是指在民事诉讼进行中,由于存在或发生了特定情况,应暂时中断诉讼程序进行的状态。
     
      《民事诉讼法》规定,可以引起诉讼中止的情况有:一方当事人死亡,需要等待继承人参加诉讼;一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人;一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼;本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结,以及其他应当中止诉讼的情形。
     
      11. 《民事诉讼法》规定起诉需要符合哪些条件?
     
      答:《民事诉讼法》规定,起诉必须符合以下三个条件:一是原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;二是必须有明确的被告、具体的诉讼请求和所依据的事实以及理由;三是案件必须属于人民法院受理民事诉讼的范围并且受诉人民法院有管辖权。
     
      起诉应向人民法院递交起诉状,并按照被告人数提交副本,以便人民法院受理后,发送被告准备答辩。根据2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》,当事人进行民事诉讼、行政诉讼,应当依照该办法交纳诉讼费用。
     
      三、论述题
     
      1.请说明民事法律行为的成立与生效要件,并介绍不具备生效条件的民事法律行为类型。
     
      答:民事法律行为的成立要件有三项:即当事人、标的(内容)、意思表示。
     
      民事法律行为的生效要件包括:当事人须有民事行为能力;标的(内容)须适当;意思表示须健全。我国《民法总则》第143条规定,民事法律行为的有效成立,应具备以下要件:(1)行为人具备相应的行为能力;(2)意思表示真实(即意思与表示完全一致);(3)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。民事法律行为的形式,可以采取书面、口头或其他形式,但法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的,应当采用特定形式,否则会导致该行为不发生效力。
     
      法律行为只具备成立要件,不具备生效要件的情况有三种:(1)无效;(2)可撤销;(3)效力待定。
     
      无效民事法律行为,是指虽然已经成立,但因其内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和公序良俗而被宣告无效的民事行为。依我国《民法总则》的规定,下列民事行为无效:(1)无行为能力人实施的行为;(2)行为人与相对人以虚假的意思表示实施的行为;(3)违反法律、行政法规的强制性规定的行为;(4)违背公序良俗的行为;(5)恶意串通,损害他人合法权益的行为。民事法律行为部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。
     
      可撤销的民事法律行为,是指当事人在从事民事法律行为时,因意思表示不真实、法律允许因意思表示不真实而受损害的一方当事人行使撤销权,从而使该已经生效的民事法律行为归于无效。按照《民法总则》第147-152条规定,属于可撤销的民事法律行为有:(1)基于重大误解实施的行为;(2)因欺诈实施的行为;(3)因受胁迫实施的行为;(4)显失公平的行为。
     
      效力待定的民事法律行为,是指在成立之后,是否能发生效力尚不确定,有待于其他行为或事实使之确定的民事法律行为。根据我国《民法总则》和相关法律的规定,属于效力待定的民事法律行为有:(1)限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为;(2)无代理权人因无权代理而从事的行为;(3)无处分权人因无权处分而从事的行为。
     
      2. 请介绍对民事诉讼简易程序与普通程序关系的认识。
     
      答:简易程序是指对简单民事案件所适用的诉讼程序。简易程序是对普通程序中第一审程序的简化。
     
      根据《民事诉讼法》第157条第1款的规定,简易程序适用于基层人民法院及其派出法庭所审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。此外,根据第157条第2款的规定,基层法院及其派出法庭审理前款规定以外的民事案件时,当事人双方也可以约定适用简易程序。
     
      简易程序为简单民事案件的当事人行使诉讼权利提供了便利,有利于法院及时解决此类民事纠纷。简易程序简化了普通程序的起诉手续,因此原告可以口头起诉,当事人双方也可以同时到基层法院或其派出法庭,请求解决争议,并由一名审判员独任审理。审判员可采用简便方式传唤当事人、证人以及送达诉讼文书、审理案件,也不需要受《民事诉讼法》第136条、第138条和第141条规定的限制,即不受法律关于普通程序关于开庭期日、地点的通知和公告,以及法庭调查和法庭辩论顺序等规定的限制,而可以根据实际情况,灵活地进行。
     
      人民法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起3个月内审结。依简易程序审理作出的判决与依普通程序审理作出的判决,在法律效力上完全相同。人民法院在审理案件过程中,发现案件不宜适用简易程序时,应裁定转为普通程序。由此可见,简易程序与普通程序两种制度安排能够发挥分流处理民事纠纷的功能。
     
      3. 请围绕行政争议的解决方式问题表述自己的认识。
     
      答:行政争议是指行政主体在行使行政职权过程中与行政相对人发生的争议。
     
      在发生行政争议后,解决的途径有两种,一种途径是行政相对人可以通过行政程序,按照行政复议法的规定向有关行政机关申请行政复议,要求通过复议撤销或者改变违法的或不当的行政行为;另一种途径是通过司法程序,向人民法院提起行政诉讼。
     
      行政诉讼是解决行政争议的重要途径。行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益,按照法律规定向人民法院起诉并由人民法院审理和作出裁判的一种诉讼活动。人民法院通过审理行政案件,对于公民、法人或者其他组织的合法权益,予以法律保护;对于行政机关的行政行为是否合法,实行司法监督。
     
      经过行政复议的案件,行政复议申请人如果对复议的决定不服,除了法律规定行政复议决定为最终裁决结果外,也可以向人民法院提起行政诉讼。
     
      4.如何理解保险法中的最大诚信原则对投保人与保险人的义务要求?
     
      答:诚实信用原则在保险法上习惯被称为最大诚信原则,是指保险合同当事人在订立合同时及在合同的有效期内,应依法向对方提供可能影响对方是否缔结合同以及缔约条件的重要事实,同时严格信守合同中的各项承诺。
     
      《保险法》规定,保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。最大诚信原则主要表现为投保方的如实告知义务,保险方的说明义务以及弃权和禁止反言规则等。
     
      关于投保方的如实告知义务,《保险法》第16条规定:“订立保险合同,保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的,投保人应当如实告知。”“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承包或者提高保险费率的,保险人有权解除合同。”“投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费。”“投保人因重大过失未履行如实告知义务,对保险事故的发生有严重影响的,保险人对于合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,但应当退还保险费。”
     
      关于保险人的说明义务,《保险法》第17条规定:“订立保险合同,采用保险人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款,保险人应当向投保人说明合同的内容。”“对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人你在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。”
     
      关于保险人的弃权与禁止反言规则,《保险法》第16条第6款规定:“保险人在合同设立时已经知道投保人未如实告知的情况的,保险人不得解除合同;发生保险事故的,保险人应当承担赔偿或给付保险金的责任。”保险人的前述合同解除权,“自保险人知道有解除事由之日起,超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的,保险人不得解除合同;发生保险事故的,保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”

    【作者简介】

    刘辉,法学博士,讲师。

    【参考文献】

    吴祖谋、李双元主编:《法学概论》,法律出版社2019年第13版。


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