白建军:法学研究中的实证发现 | “北大法学阶梯”高阶讲座系列之十八
2019/12/20 9:02:50  点击率[28]  评论[0]
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    【学科类别】法律教育
    【出处】微信公众号:中国法律评论
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】 “北大法学阶梯”高阶讲座系列
    【全文】

      2018新学年伊始,北京大学法学院在教学方面突破创新,打造“法学阶梯”系列讲座活动,旨在促进教学资源和教学内容多元化、层次化发展,搭建学生与老师之间的对话桥梁。
     
      其中,“法学阶梯高阶讲座”系列活动,系从北京大学法学院博士生《法学前沿》课程全面升级而来。通过举办开放性讲座,邀请法学院部分专业的资深教授结合学术前沿问题向同学们讲授法学研究的基本方法,旨在帮助博士新生提升学术研究能力,为四年的学习和研究夯实基础。
     
      作为一个创新型的开放性课堂,《法学前沿》面向各大高校硕博研究生和全社会开放,受到了广泛关注,吸引了许多其他科研院校的学生、老师以及法律从业人员前来旁听。
     
      2019年10月14日下午3点10分,北大“法学阶梯”高阶系列讲座第十八场,在北京大学法学院凯原楼B103教室正式开始。本次讲座的主讲人是北京大学法学院教授白建军老师,北京大学法学院博士后王华伟担任主持人。
     
      白建军老师是北京大学博雅特聘教授、博士生导师,兼任北京大学实证法务研究所主任。研究领域主要为法律实证分析、犯罪学、刑法学和金融犯罪。白建军老师先后出版了《关系犯罪学》《法律实证研究》等专著,在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等顶级期刊发表了数十篇学术论文。
     
      本次讲座的题目为“法学研究中的实证发现”,白老师从理论上讲述了为什么做实证研究以及如何做实证研究,并以商业银行刑事风险的实证研究为例做了具体阐释。
     
      王华伟老师在简单介绍了白老师的学术成就、研究领域和授课风格,以及白老师在实证研究领域的重大影响后,宣布讲座开始。
     
      什么叫实证研究?
     
      实证研究有三个要素:第一是经验。实证研究就是经验研究,就是观察、归纳,通过案例分析试图发现已有的规律。第二是量化。做量化研究的基本思想是:相信真理藏在大量实践之后。第三是检验程序。要对研究成果有大概的预判,然后去证实或证伪某个原来认为当然的结论。
     
      为什么做实证研究?
     
      (一)发现应然与实然之差
     
      真正的实证研究能够发现法律世界中应然和实然的距离。白老师定义了实证发现——按照检验逻辑,以应然理论为假设,以实然为检验标准的探索过程及其结果。理论应当经得起实践检验,可证实、未证否。白老师举其论文《罪刑均衡实证研究》为例,解释了如何通过对罪刑均衡的研究发现应然与实然的区别。
     
      在应然角度,学界都认为罪刑之间应该均衡,不应重罪轻判、轻罪重罚。但从实然的角度看,犯罪的严重程度仅仅能解释刑罚严厉性程度变化的百分之几。通过实证研究发现这些,就为进一步找原因奠定了基础,进而不断地完善法律。
     
      (二)发现知识的相互印证
     
      知识的成长、知识的推进、知识的生产,是一个相互印证的过程,是一个不断有经验、有发现,再经验、再更新我们的认识的循环往复的过程。实证研究是一个经得起反复印证的事实观察过程及其结果。
     
      对此,白老师举自己研究从重、从轻处罚的案例进行详细说明。他假定:如果没有特殊情节,但量刑明显高于某一罪名某一案情的平均量刑水平,就是从重;没有特殊情节,但量刑低于平均水平,就是从轻。白老师在研究了7万多个案件后发现:在不同的案由(盗窃罪、暴力犯罪、交通肇事罪等)中,全国法官的平均量刑均低于中线。
     
      同时,白老师发现,德国和奥地利两国量刑的大量数据表明,法官的平均选择大概是在法定刑量刑幅度较低的1/3处。虽然没有学说对这种现象进行解释,但这是非常值得敬畏的事实,而它们恰恰需要用实证研究才能够发现。
     
      (三)发现能留得住的东西
     
      白老师认为,能够留得住的不是“我认为”,而是那些样本可靠,能够记录和反映这个时代的法律世界的东西,是对这个时代的法律世界、法律生活、法律现象有所描述的东西。可靠的样本是“留得住”的前提。实证研究是运用样本的艺术,是从样本当中挖掘故事的艺术,是用样本去说故事的艺术。不仅要找到样本,还要找的说服力强的大样本。
     
      (四)发现黑天鹅
     
      实证研究可以发现“黑天鹅”:于人所不疑之处见疑,发现理论之所以不成立的根据。实证是推翻“我(们)以为”的最好方法。实证研究是尝试对通说进行证伪和批判。如果发现了一只黑天鹅,那么“天鹅都是白的”这个曾经被认为是真理的命题就被证否了。
     
      白老师的诸研究都是证否某个曾经获得普遍接受的命题。比如,他在《司法浅见》所谈及的事实证伪了一个常识:罪为因,刑为果。白老师发现,刑未必是罪的结果,而可能是犯罪定义者自身某些因素作用的结果。实证发现打破了教条。白老师指出,世界上没有绝对的正确,事情总在变,而学者要做的就是发现这些变化背后的原因。
     
      (五)发现理论的边界与局限
     
      实证发现可以找到某个理论学说存在的有效条件和解释力的范围。比如,对于刑法上的“犯罪圈”,不少同学说认为其过大或过小,即默认了犯罪圈存在。但实际上,公认的、合理的、应然的犯罪圈根本不存在。白老师基于范伯格自然犯罪理论建构犯罪圈,并将刑法过去二十年历次修正中的新增罪名归入,得出结论:刑法确实扩大了实然的犯罪圈。
     
      如何去做实证研究?
     
      (一)发现适合实证研究的题目
     
      白老师指出,问题有两大类:一类问题是实证发现的开始,提出了问题就开始了发现历程;另一类问题则是始于发现,有了发现才提出了问题。就后一类问题而言,通过实证研究,可以获得事实,具有深厚理论功底的人能感觉到事实背后的问题。
     
      (二)发现的工具理性
     
      白老师发现,很多时候,实证研究没有真正把工具理性发挥到极致。白老师举一位本科生为其建构“软件爬虫”的经历,指出判决书也可通过这种工具进行研究。由于实务中总是很难抓取一个案件的涉案金额、所得金额、损失金额,但金额又是如此重要,因此现在需要更加深化的工具理性。
     
      (三)发现的程序理性
     
      所谓程序理性,就是研究要有程序——从发现问题、提出问题、描述问题、建立假设、交代样本出发,到交代自变量、因变量以及它们之间的关系和检验逻辑。检验逻辑不做交代,出了结果就无法解释,结果背后的理论就变成了“我认为”的东西。
     
      白老师指出,程序理性是对研究者的一种限制,虽然通过程序也不一定能到达真理,但是如果不按照程序就确实很难到达真理。违反程序理性对理论的建构损害巨大,因为,假设是环环相扣的,一旦作为前提的某个假设被撤掉,整个其上的假设就都站不住了。
     
      (四)发现事实与理论的联系
     
      实证研究最难的地方就在于发现事实和理论的联系。从数据当中自然生长出理论是全部实证研究最难的地方,也是实证发现的任务。要学会讲一个完整的理论故事,用一个诱人的话题设问,然后用数据说话,抓住数据背后的东西。
     
      具体来说,有四种说故事的方法:第一是直接证明;第二是操作化,即把抽象的问题下降到具体层次,把看似不可能的东西转换成可能的事物,进而做实证分析;第三是根据理论组织事实;第四是根据事实组织理论。
     
      白老师指出,很多人认为,实证研究很保守,不容易做创新。他结合自己所做的研究,对此进行了反驳。白老师总结道,他所做的研究基本上都指向犯罪定义问题:把何者称作犯罪,到底取决于界定的对象,还是取决于界定者?
     
      通过研究,白老师提出自己的结论:犯罪定义既有主体被客体化的过程,也有客体被主体重新塑造、重新诠释、重新定义的过程。这个现象早在诸多电影中就被人提及,但至今刑法学也没有系统梳理度。这个结论就是一个创新。
     
      从商业银行刑事风险研究看实证研究
     
      中场休息后,白老师在讲座的下半场为大家提供了实证研究的实例,其分析是基于他的文章《商业银行刑事风险研究》。白老师指出,商业银行面临着来自两个方面的刑事风险:一方面,商业银行可能成为犯罪的被害人;另一方面,商业银行也可能成为刑事案件的被告人。这两方面的风险都存在与各个业务环节。因此,研究商业银行的刑事风险有其意义。
     
      (一)问题与假设
     
      研究的第一步是提出问题,并且针对问题给出尝试性的解释,也就是假设。白老师首先从三个指标、三个现象、三个事实对商业银行的刑事风险进行了描述:一是犯罪的金额大小,金额越大对银行而言风险越大;二是刑事责任的轻重,如果判死刑或者无期徒刑,案件对全行上下的震动会很大,而如果判一年半载的影响就一般不大;三是专门针对银行的犯罪还是其他犯罪,专门针对银行的犯罪对银行来说风险更大。
     
      白老师指出,分别来看,这三个假设貌似没什么不对;但把它们合在一起观察,就产生了问题。例如,把金额大小和刑责轻重这两件事同时观察,就会发现,虽然理论上是金额越大刑责就越重,但现实当中有的案件如挪用公款案件金额可以很大,但挪用不可能重于贪污。
     
      这样一思考就会明白,必须对银行的刑事风险做综合描述,不能拆开成各个因素分别来说。要综合判断这些因素一起发生时银行的刑事风险到底有多重、为什么这么重,以及如何面对这种轻重。这就比一开始的提问显得更具体了。
     
      针对这个问题,给出一组三个假设:
     
      假设一 涉案金额与刑责的关系。在涉银行刑事犯罪案件中,案值金额大小与刑责轻重呈显著正相关关系,金额越大则刑责越重。
     
      假设二 涉案金额与恶意犯罪的关系。针对银行安全的恶意犯罪比非恶意犯罪的涉案金额更大,对银行来说更危险。
     
      假设三 刑责与恶意犯罪的关系。针对银行安全的恶意犯罪比非恶意犯罪的刑责更重,更不能容忍。
     
      (二)样本、检验方法与结果
     
      对于样本的收取,白老师讲到,首先要收取“中国裁判文书网”上所有涉银行犯罪的罪名的案件,再写程序、编代码。经过这些收集工作,最后得到的研究数据是13145个。
     
      有了假设、有了样本,还需要知道如何检验:
     
      第一,对涉案金额和刑责的关系采用回归分析方法。回归分析可以反映自变量能在多大程度上解释因变量的变化。本例当中,涉案金额在多大程度上能解释刑期轻重变化?如果越接近100%,说明金额影响力越大,对法官裁判的影响力越大;如果接近0%,说明另有更重要的原因在法官视野里,金额这件事其实并不重要。
     
      第二,对是否恶意和金额大小的关系采取T检验方法,就是均值比较。只有当恶意犯罪涉案金额在统计上满足显著性要求,确实显著地大于非恶意犯罪,才意味着假设二被证实,否则会推翻“恶意犯罪金额就大,非恶意犯罪金额就小”的假设。
     
      第三,对恶意犯罪与刑责的关系,采用T检验方法进行检查。只有当恶意犯罪的刑期或罚金明显大于非恶意犯罪的刑期或罚金,才意味着假设三被证立。
     
      检验结果总结为两张表。第一张表格显示,“金额越大、刑期越长”这个假设是被证否的。同时产生了问题——财产犯罪主要看金额大小,为什么在这里财产犯罪金额却失去了对刑责轻重的警示力?第二张表显示,恶意犯罪3040案件的刑期是平均为2386天,8147个道德冒险型犯罪的刑期平均为715天。一个非常具有冲击力的事实浮现出来:道德冒险型犯罪刑期很短、案值很大、罚金很少。
     
      可以发现,恶意型犯罪的涉案金额明显小于非恶意犯罪,但刑责明显重于非恶意犯罪。因此,银行犯罪的刑事责任与其遭受损失的大小之间并不连动,与犯罪人因犯罪而获利的大小也无关。反过来看,与恶意犯罪相对的道德冒险型犯罪,其涉案金额往往大于恶意犯罪,但刑责却明显轻于恶意犯罪。
     
      这意味着道德冒险型犯罪是一种既危险又“划算”的犯罪,因为划算,所以更加危险。这个发现是进一步研究的起点,不但能够提升我们理论思考的热情,而且基于新的理论思考,又能够提出刑事政策方面的建议。
     
      道德冒险对应的犯罪包括骗取贷款、票据承兑、金融票证犯罪,违法发放贷款犯罪,高利转贷犯罪,违规出具金融票证犯罪,吸收客户资金不入账犯罪,对违法票据承兑、付款、保证犯罪等。中国刑法学对此类现象没有给予足够重视,刑事政策也难以对付,只是来一个案件就判一个案件,没有就金融业形成规模性的案件提出理论。
     
      白老师为了从理论上解释道德风险型犯罪,提出了三个视角:第一,道德冒险型犯罪过程和结果的可控性有限,基本上难以控制;第二,对冒险行为可做合理化解释;第三,此类犯罪的犯罪人面临双重犯罪激励。
     
      (三)对策:破坏道德冒险的作用机制
     
      白老师提到,现在银行经常讲三道防线——不想犯罪(人力资源思想教育)、不敢犯罪(建立制度,有案就罚)、不能犯罪(技术防范)。但任何人为防线都是有漏洞的。
     
      针对道德冒险型犯罪,白老师提出的办法是破坏道德冒险的作用机制,大幅提高道德冒险型金融犯罪的罚金刑等财产刑处罚力度,使此种犯罪不再划算。例如,虽然无法把挪用公款判的比贪污的自由刑还重,但是可以把挪用犯罪的财产刑搞得很重。罚金是附加刑,法律规定可以独立适用;这样做也符合法经济学原理,是刑罚个别化的一种新形式。
     
      在讲座的最后,白老师分享了太极拳师父的一句话——“我今天讲的所有东西都是方法。方法是受用终生的,具体知识可以忘了、可以没了、可以改了,而认真学习方法就能在无意间悟出道来。”

    【作者简介】
    单靖轩,北京大学法学院2018级本科生。

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