左氏解析司法考试试题——2009年之行政法与行政诉讼法部分(二)
2019/12/9 9:51:38  点击率[34]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法;行政诉讼法
    【全文】

      二、多项选择题
     
      80.关于具体行政行为的成立和效力,下列哪些选项是错误的?
     
      A.与抽象行政行为不同,具体行政行为一经成立即生效
     
      B.行政强制执行是实现具体行政行为执行力的制度保障
     
      C.未经送达领受程序的具体行政行为也具有法律约束力
     
      D.因废止具体行政行为给当事人造成损失的,国家应当给予赔偿
     
      答案:A、C、D
     
      解析:本题考核具体行政行为的成立和效力。
     
      A项中,一般地说具体行政行为一经成立就可以立即生效(符合具体行政行为的成立条件,不存在具体行政行为的无效因素),但是行政机关也可以安排某一事件发生后或者经过一段时间后才发生效力,这经常出现在附生效条件的具体行政行为中,所以A项错误。
     
      B项中,理论上,具体行政行为发生拘束力后,有关当事人应当积极主动地履行相关义务,如果当事人不能自动履行这些义务,具体行政行为所规定的权利和义务就无法实现,具体行政行为的执行力就可以发生作用。有关机关可以根据法律的规定依职权或者依申请采取措施,强制实现具体行政行为的权利义务安排,所以B项说法正确。
     
      C项中,具体行政行为成立条件之一是:在程序上,按照法律规定的时间和方式进行送达。即未经送达受领程序的具体行政行为,不发生法律约束力。故C项错误。
     
      D项中,如果行政行为废止使当事人的合法权益受到严重损失,或者带来严重的社会不公正,行政机关应当给予受到损失的当事人以必要的补偿。故D项错误。
     
      本题选择错误项,故正确答案为A、C、D。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“A项中,一般地说具体行政行为一经成立就可以立即生效(符合具体行政行为的成立条件,不存在具体行政行为的无效因素),但是行政机关也可以安排某一事件发生后或者经过一段时间后才发生效力,这经常出现在附生效条件的具体行政行为中,所以A项错误。”
     
      这明显是错误的观点!
     
      须知:行政行为的成立与行政行为的生效,可是截然不同的两件事。
     
      不要说“一般地说”,就是“二般地说”,也不可能得出“具体行政行为一经成立就可以立即生效(符合具体行政行为的成立条件,不存在具体行政行为的无效因素)”的结论。
     
      行政法学基本常识:成立的具体行政行为,在行政相对人知悉的情况下,方才生效!
     
      这一常识与附生效条件的具体行政行为,根本就是两码事儿。
     
      所谓的“立即生效”,也一定是在行政相对人立即知悉的前提之下。
     
      为了简洁、简练,不妨这样来记忆:生效 = 成立 + 知悉。由此便可得知:生效≠ 成立。
     
      解析者认为:“C项中,具体行政行为成立条件之一是:在程序上,按照法律规定的时间和方式进行送达。即未经送达受领程序的具体行政行为,不发生法律约束力。”
     
      这明显是错误的观点!
     
      至于送达到底是不是具体行政行为的成立要件,对此可以存在理论纷争。应该没有争议的是:1.相当遗憾:法律通常并不对送达的时间和方式进行明确规定;2.未经送达受领程序的具体行政行为,当然也可以发生法律约束力。这样的反例可以有很多,最确凿、最简单的例证:不针对间接行政相对人的具体行政行为,几乎都未经针对间接行政相对人的送达受领程序,但却都发生了包括间接行政相对人在内的法律约束力。事后,即使是间接行政相对人知悉了具体行政行为,也几乎都不是经由送达受领程序而得知。
     
      解析者认为:“D项中,如果行政行为废止使当事人的合法权益受到严重损失,或者带来严重的社会不公正,行政机关应当给予受到损失的当事人以必要的补偿。”
     
      如果不较真儿的话,那么这一观点基本可以成立。
     
      需要明确指出的是:并非只要行政行为的废止使当事人的合法权益受到严重损失,或者带来严重的社会不公正,行政机关就应该给予受到损失的当事人以必要的补偿。
     
      简单常识:人祸,可追责;天灾,自认命。
     
      结论:并非由于行政行为主体的原因而导致的行政行为的废止,该主体通常都无需承担法律责任。
     
      81.2002年,甲乙两村发生用地争议,某县政府召开协调会并形成会议纪要。2008年12月,甲村一村民向某县政府申请查阅该会议纪要。下列哪些选项是正确的?
     
      A.该村民可以口头提出申请
     
      B.因会议纪要形成于《政府信息公开条例》实施前,故不受《条例》规范
     
      C.因会议纪要不属于政府信息,某县政府可以不予公开
     
      D.如某县政府提供有关信息,可以向该村民收取检索、复制、邮寄等费用
     
      答案:A、D
     
      解析:本题考核政府信息公开的相关规定。
     
      《政府信息公开条例》第20条规定,公民、法人或者其他组织依照本条例第十三条规定向行政机关申请获取政府信息的,应当采用书面形式(包括数据电文形式);采用书面形式确有困难的,申请人可以口头提出,由受理该申请的行政机关代为填写政府信息公开申请。故A项正确。
     
      该会议纪要受《政府信息公开条例》规范,B项错误。
     
      该会议纪要是行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息,属于政府信息,而且并不涉及不予公开的事项,故属于公开范围,C项错误。
     
      《政府信息公开条例》第27条规定,行政机关依申请提供政府信息,除可以收取检索、复制、邮寄等成本费用外,不得收取其他费用。行政机关不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息。所以D项正确。
     
      左氏解析:
     
      “2008年12月,甲村一村民向某县政府申请查阅该会议纪要。”
     
      请注意:“查阅”与“公开”,此二者之间到底是什么关系?似乎并非多此一问。
     
      82.下列哪些选项属于对公务员的处分?
     
      A.降级
     
      B.免职
     
      C.撤职
     
      D.责令辞职
     
      答案:A、C
     
      解析:本题考核公务员处分。
     
      《公务员法》第56条规定,处分分为:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。
     
      左氏解析:
     
      根本就没有什么复杂的原因,因为这就是王八的屁股——龟腚(规定)。
     
      83.下列哪些事项属于国务院行政机构编制管理的内容?
     
      A.机构的名称
     
      B.机构的职能
     
      C.机构人员的数量定额
     
      D.机构的领导职数
     
      答案:C、D
     
      解析:本题考核国务院机构编制管理。
     
      《国务院机构设置和编制管理条例》第18条规定,国务院行政机构的编制在国务院行政机构设立时确定。国务院行政机构的编制方案,应当包括下列事项:
     
      (一)机构人员定额和人员结构比例;
     
      (二)机构领导职数和司级内设机构领导职数。
     
      左氏解析:
     
      《国务院机构设置和编制管理条例》,这可是不折不扣、如假包换的行政法规。其制定者,不言自明,非国务院莫属!
     
      乖乖!诸位请看世界奇观:国务院自己给自己定规矩——自己决定自己的机构设置和编制管理。
     
      这不就是标准的——爱谁谁、想咋咋嘛!!!
     
      84.段某拥有两块山场的山林权证。林改期间,王某认为该山场是自家的土改山,要求段某返还。经村委会协调,段某同意把部分山场给与王某,并签订了协议。事后,段某反悔,对协议提出异议。王某请镇政府调处,镇政府依王某提交的协议书复印件,向王某发放了山林权证。段某不服,向县政府申请复议,在县政府作出维持决定后向法院起诉。下列哪些选项是正确的?
     
      A.对镇政府的行为,段某不能直接向法院提起行政诉讼
     
      B.县政府为本案第三人
     
      C.如当事人未能提供协议书原件,法院不能以协议书复印件单独作为定案依据
     
      D.如段某与王某在诉讼中达成新的协议,可视为本案被诉具体行政行为发生改变
     
      答案:A、C
     
      解析:本题考核行政复议前置、行政诉讼证据。
     
      《行政复议法》第30条第1款规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。本题属于行政复议前置案件,段某不能直接提起行政诉讼,故A项正确。
     
      本题中,王某为第三人,而不是县政府,B项错误。
     
      《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第71条规定,下列证据不能单独作为定案依据:(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言;(二)与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言,或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言;(三)应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言;(四)难以识别是否经过修改的视听资料;(五)无法与原件、原物核对的复制件或者复制品;(六)经一方当事人或者他人改动,对方当事人不予认可的证据材料;(七)其他不能单独作为定案依据的证据材料。根据上述第(五)项规定,C项正确。
     
      该行政诉讼的被告为镇政府,被诉的具体行政行为是由镇政府作出的,改变被诉具体行政行为也只能由镇政府作出,所以行政诉讼原告段某与第三人王某在诉讼中达成新的协议,不能视为本案被诉具体行政行为发生改变,D项错误。
     
      左氏解析:
     
      “段某拥有两块山场的山林权证。”
     
      如果山林权证是真实的,那么也就很有可能是有效的。至于是否合法,则另当别论。
     
      “林改期间,王某认为该山场是自家的土改山,要求段某返还。”
     
      其中的“林改”和“土改山”,尚需明确解释。
     
      其中的“该山场”,似乎应该是指段某拥有的“两块山场”。
     
      看来:王某对段某所拥有的山林权证的合法性意欲提出挑战。
     
      “经村委会协调,段某同意把部分山场给与王某,并签订了协议。”
     
      村委会,不是行政机关;其协调,不具有法律效力。
     
      段某当然可以自主处分自有财产,而无需行政机关的批准。
     
      段某与王某签订的是民事协议,对双方都具有约束力。
     
      “事后,段某反悔,对协议提出异议。”
     
      请不要搞错!“反悔”与“提出异议”,可完全是两码事儿。前者是背信弃义的撒泼、耍赖,而后者则是基于相应的事实和理由而行使权利。
     
      “王某请镇政府调处,镇政府依王某提交的协议书复印件,向王某发放了山林权证。”
     
      镇政府的调处,就是所谓的行政调解,是行政事实行为,而不是行政法律行为。
     
      镇政府的发证行为,是行政确认——行政确权行为,这可是标准的具体行政行为。
     
      这个发证行为所确定的相关权利并不是孤立的,反而是有所牵连的。换言之:这其实是一个改变原有权属状况的确权行为。十分明显:王某刚刚拿到手的山林权证与段某已经拥有的山林权证,在权利内容上,肯定会存在冲突。换言之:这两个山林权证,不可能同时合法。如果没有妥善处理此二者之间的关系(应该同时办理段某已经拥有的山林权证的相关变更事宜)的话,那么这个发证行为将存在着极大的违法风险。
     
      “段某不服,向县政府申请复议,在县政府作出维持决定后向法院起诉。”
     
      段某不服的对象似乎应该是镇政府的发证行为,而不太可能是镇政府的调处行为。
     
      段某是以间接行政相对人的身份(发证行为的利害关系人)申请复议和提起诉讼的。
     
      解析者认为:“本题中,王某为第三人,而不是县政府,B项错误。”
     
      这可真是:皇上不急,太监急。
     
      王某到底是不是第三人,是由人家自己决定的,而不是由解析者安排的。
     
      尽管法律没有作出明确规定,其实作为复议机关的县政府,也可以、也应该成为第三人。因为复议机关确实与诉讼结果具有直接的利害关系。如果被告胜诉的话,自然不必多言;如果被告败诉的话,那么作出维持被诉具体行政行为决定的复议机关也将难逃法网、难辞其咎!因此,完全应该在行政诉讼中给复议机关留有发出声音的一席之地。
     
      本文的读者应该已经知道:在《行政诉讼法》修改(是在该年度司法考试之后的2014年)之后,作出维持决定的复议机关居然被法律给强行定位为——共同被告。
     
      这可绝对是过犹不及!公然违背重复处理行为不可诉的行政诉讼法学基本理论。作出维持决定的复议机关在行政诉讼中的恰当定位最多就是:可以成为第三人。
     
      立法者是法盲,这种问题相当严重。
     
      《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条规定:“下列证据不能单独作为定案依据”。
     
      这一司空见惯、见怪不怪的表述,似有不妥!
     
      何谓“定案”?这到底是要定什么案呀?是要定原告胜诉的案,还是要定被告胜诉的案?这明显是“欲加之罪,何患无辞”的思维模式呀!
     
      愚以为似可改为:下列证据不能单独采信。
     
      85.甲公司将承建的建筑工程承包给无特种作业操作资格证书的邓某,邓某在操作时引发事故。某省建设厅作出暂扣甲公司安全生产许可证三个月的决定,市安全监督管理局对甲公司罚款三万元。甲公司对市安全监督管理局罚款不服,向法院起诉。下列哪些选项是正确的?
     
      A.如甲公司对某省建设厅的决定也不服,向同一法院起诉的,法院可以决定合并审理
     
      B.市安全监督管理局不能适用简易程序作出罚款三万元的决定
     
      C.某省建设厅作出暂扣安全生产许可证决定前,应为甲公司组织听证
     
      D.因市安全监督管理局的罚款决定违反一事不再罚要求,法院应判决撤销
     
      答案:A、B
     
      解析:本题考核行政诉讼中的合并审理、行政处罚听证程序、行政处罚简易程序。
     
      《行政诉讼法司法解释》第46条规定,有下列情形之一的,人民法院可以决定合并审理:
     
      (一)两个以上行政机关分别依据不同的法律、法规对同一事实作出具体行政行为,公民、法人或者其他组织不服向同一人民法院起诉的;
     
      (二)行政机关就同一事实对若干公民、法人或者其他组织分别作出具体行政行为,公民、法人或者其他组织不服分别向同一人民法院起诉的;
     
      (三)在诉讼过程中,被告对原告作出新的具体行政行为,原告不服向同一人民法院起诉的;
     
      (四)人民法院认为可以合并审理的其他情形。
     
      本题属于上述第(一)项情形,故A项正确。
     
      《行政处罚法》第33条规定,违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条第四十七条第四十八条的规定履行行政处罚决定。根据该规定,市安全监督管理局不能适用简易程序作出罚款三万元的决定,故B项正确。
     
      《行政处罚法》第42条规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。根据该规定,暂扣安全生产许可证并不是听证范围,而且C项“应为甲公司组织听证”的说法也是错误的。
     
      一事不再罚原则中的“罚”是指罚款,本题中,省建设厅作出的是暂扣甲公司安全生产许可证的决定,所以市安全监督管理局的罚款决定并不违反一事不再罚要求,D项错误。
     
      左氏解析:
     
      “某省建设厅作出暂扣甲公司安全生产许可证三个月的决定,市安全监督管理局对甲公司罚款三万元。”
     
      这应该就是所谓的多头执法。
     
      先对它们的事务管辖提出质疑:建设行政管理机关是安全生产许可证的发放主体吗?进而,某省建设厅是甲公司安全生产许可证的发放主体吗?行政法学基本常识:唯有发证主体才有权暂扣或者吊销许可证。难道安全监督行政管理机关不应该是安全生产许可证的发放主体吗?
     
      再对它们的级别管辖提出疑问:应该由哪一个级别的行政机关对甲公司进行行政处罚,这到底有没有准谱儿呀?难道可以由不同级别的行政机关对甲公司进行行政处罚吗?
     
      A选项的表述是:“如甲公司对某省建设厅的决定也不服,向同一法院起诉的,法院可以决定合并审理。”
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十六条第一项规定:“两个以上行政机关分别依据不同的法律、法规对同一事实作出具体行政行为,公民、法人或者其他组织不服向同一人民法院起诉的”。
     
      在该案中,肯定是由两个行政机关、肯定是针对同一行政相对人、肯定是针对同一事实,分别作出了两个具体行政行为。但是,到底是不是“依据不同的法律、法规”,题目没有明确交代,因此,也就不得而知了。
     
      至于能否“向同一人民法院起诉”,则取决于受诉法院是否对两个案件都有管辖权。两个案件的两个被告,一个是省厅、另一个是市局,在行政诉讼的级别管辖上,并不冲突——均应由被告所在地的基层法院管辖。关键的问题就是:省厅与市局各自的所在地,是否在同一个基层法院的管辖范围之内。省厅,通常应该位于省会城市。那么市局的市,就只能是省会城市的市。而且,还需要相当凑巧,此二者必须共同位于同一个基层法院的辖区之内。这种情况还是具有现实可能性的。
     
      需要“科普”一下,所谓的简易程序,其所对应的就是“当场作出行政处罚决定”的情形。
     
      《行政处罚法》第四十二条有这样的规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。”
     
      其实,“责令停产停业”,这是一种极不规范、极不恰当的法律用语,其含义并不是彻底取消经营者的经营资格,而只是暂时取消经营者的经营资格,其本质完全等同于暂扣许可证或者执照。
     
      由此可见:如果可以将“责令停产停业”与“吊销许可证或者执照”置于并列地位的话,那么也就完全没有道理将暂扣许可证或者执照排除在外。
     
      愚以为:暂停(哪怕只有一个月、甚至一个星期)建筑工程所带来的损失,应该远远大于三万元。请不要搞错!就是一个普普通通的家庭装修“游击队”(即没有正式、合法的经营资格和从业资质的包工队),也不会把三万元太当回事儿。
     
      解析者认为:“一事不再罚原则中的‘罚’是指罚款,本题中,省建设厅作出的是暂扣甲公司安全生产许可证的决定,所以市安全监督管理局的罚款决定并不违反一事不再罚要求,D项错误。”
     
      将“罚”狭隘的局限理解为罚款,明显是错误的。“罚”,当然应该涵盖所有形式、种类的行政处罚。所谓的“一事不再罚原则”,愚以为可以有两种界定:1.宽松型:针对同一行政相对人的同一违法行为,行政机关(数量并非唯一)不可以依据同一法律规定作出两次以上相同形式、种类的行政处罚;2.严格型:针对同一行政相对人的同一违法行为,行政机关(数量并非唯一)不可以作出两次以上行政处罚。在法治发展时期,可以采取宽松型的理解;在法治发达阶段,应该秉持严格型的认识。
     
      86.黄某与张某之妻发生口角,被张某打成轻微伤。某区公安分局决定对张某拘留五日。黄某认为处罚过轻遂向法院起诉,法院予以受理。下列哪些选项是正确的?
     
      A.某区公安分局在给予张某拘留处罚后,应及时通知其家属
     
      B.张某之妻为本案的第三人
     
      C.本案既可以由某区公安分局所在地的法院管辖,也可以由黄某所在地的法院管辖
     
      D.张某不符合申请暂缓执行拘留的条件
     
      答案:A、D
     
      解析:本题考核行政拘留、行政诉讼管辖、当事人和暂缓拘留的条件 .
     
      《治安管理处罚法》第97条规定,公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书,并当场交付被处罚人;无法当场向被处罚人宣告的,应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的,应当及时通知被处罚人的家属。故A项正确。
     
      《行政诉讼法》第27条规定,同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。本题中,张某同提起诉讼的具体行政行为有利害关系,故张某为本案的第三人,并不是张某之妻,故B项错误。
     
      《行政诉讼法》第17条规定,行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。根据该规定,本题非经复议的案件,故管辖法院为区公安分局所在地的法院,C项说法错误。
     
      《治安管理处罚法》第107条规定,被处罚人不服行政拘留处罚决定,申请行政复议、提起行政诉讼的,可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。本题并不是被处罚人提起行政诉讼,所以张某不符合申请暂缓执行行政拘留的条件,D项正确。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“本题中,张某同提起诉讼的具体行政行为有利害关系,故张某为本案的第三人,并不是张某之妻,故B项错误。”
     
      此处所谓的“利害关系”,应该被限定为直接利害关系,而不包括间接利害关系。在该案中,张某与被诉具体行政行为肯定有直接利害关系,而张某之妻与被诉具体行政行为则只有间接利害关系。因此,张某之妻不可能是(而不是——“不是”)该案的第三人。
     
      D选项的表述是:“张某不符合申请暂缓执行拘留的条件。”
     
      解析者认为:“本题并不是被处罚人提起行政诉讼,所以张某不符合申请暂缓执行行政拘留的条件,D项正确。”
     
      题目确实没有交代张某提起了行政诉讼。但是,张某却完全有可能不服行政拘留处罚决定,进而申请行政复议或者提起行政诉讼。在这类案件中,所谓的被害人会认为处罚过轻,而所谓的加害人则完全有可能会认为处罚过重。这可不是我的主观臆测,而是确实存在的客观现实。
     
      在相关重要信息交代不清晰的情况下,设置这个选项,明显不合逻辑、没有道理。
     
      87.许某与汤某系夫妻,婚后许某精神失常。二人提出离婚,某县民政局准予离婚。许某之兄认为许某为无民事行为能力人,县民政局准予离婚行为违法,遂提起行政诉讼。县民政局向法院提交了县医院对许某作出的间歇性精神病的鉴定结论。许某之兄申请法院重新进行鉴定。下列哪些选项是正确的?
     
      A.原告需对县民政局准予离婚行为违法承担举证责任
     
      B.鉴定结论应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章
     
      C.当事人申请法院重新鉴定可以口头提出
     
      D.当事人申请法院重新鉴定应当在举证期限内提出
     
      答案:B、D
     
      解析:本题考核行政诉讼中举证责任分配、鉴定结论。
     
      《行政诉讼法》第32条规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。故A项错误。
     
      《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第14条,根据《行政诉讼法》第31条第1款第(六)项的规定,被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论,应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明,并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论,应当说明分析过程。故B项正确。
     
      《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第29条规定,原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误,在举证期限内书面申请重新鉴定的,人民法院应予准许。故D项正确,C项错误,重新鉴定应书面申请。
     
      左氏解析:
     
      “许某与汤某系夫妻,婚后许某精神失常。”
     
      精神失常的程度,需要有相关的证据予以证明。
     
      “二人提出离婚,某县民政局准予离婚。”
     
      婚姻登记(包括结婚和离婚),行为性质是行政确认,而不是行政许可。
     
      “许某之兄认为许某为无民事行为能力人,县民政局准予离婚行为违法,遂提起行政诉讼。”
     
      问题来了:许某之兄是否拥有该案原告的资格?如果仅仅以许某之兄的身份,许某之兄恐怕还不能拥有该案原告的资格。除非许某没有父母或者成年子女,除非许某之兄就是许某的法定代理人或者监护人。
     
      “县民政局向法院提交了县医院对许某作出的间歇性精神病的鉴定结论。”
     
      哇塞!由此观之:县民政局对此完全是信心满满、有备而来。也许,许某精神失常的事实,在许某与汤某到民政局办理离婚登记时,就已经如实陈述了。至于“县医院对许某作出的间歇性精神病的鉴定结论”,到底是当事人主动提交的,还是民政局依职调取的,就不得而知了。
     
      “许某之兄申请法院重新进行鉴定。”
     
      这是只有诉讼当事人才享有的法定权利。
     
      《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十九条规定:“原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误,在举证期限内书面申请重新鉴定的,人民法院应予准许。”
     
      请看清楚:这条规定最为核心关键的内容是“有证据或者有正当理由”(而绝对不是“在举证期限内书面申请重新鉴定”)。而题目交代的信息则仅仅是干巴巴的“许某之兄申请法院重新进行鉴定”。因此,法院到底是否会批准这一申请,遂成为极大的疑问。重新鉴定的申请人到底是谁,也是一个问题。
     
      命题者的命题水平,实在太有限。
     
      88.某县公安局接到有人在薛某住所嫖娼的电话举报,遂派员前往检查。警察到达举报现场,敲门未开破门入室,只见薛某一人。薛某拒绝在检查笔录上签字,警察在笔录上注明这一情况。薛某认为检查行为违法,提起行政诉讼。下列哪些选项是正确的?
     
      A.某县公安局应当对电话举报进行登记
     
      B.警察对薛某住所进行检查时不得少于二人
     
      C.警察对薛某住所进行检查时应当出示工作证件和县级以上政府公安机关开具的检查证明文件
     
      D.因薛某未在警察制作的检查笔录上签字,该笔录在行政诉讼中不具有证据效力
     
      答案:A、B、C
     
      解析:本题考核治安管理处罚中检验程序。
     
      《治安管理处罚法》第77条规定,公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案,以及其他行政主管部门、司法机关移送的违反治安管理案件,应当及时受理,并进行登记。故A项正确。
     
      《治安管理处罚法》第87条第1款规定,公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时,人民警察不得少于二人,并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的,人民警察经出示工作证件,可以当场检查,但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。故B、C正确。
     
      《治安管理处罚法》第88条规定,检查的情况应当制作检查笔录,由检查人、被检查人和见证人签名或者盖章;被检查人拒绝签名的,人民警察应当在笔录上注明。故D项错误,被检查人拒绝签名的,人民警察在笔录上注明,该检查笔录仍然具有证据效力。
     
      左氏解析:
     
      “某县公安局接到有人在薛某住所嫖娼的电话举报,遂派员前往检查。”
     
      嫖娼,在今日之中国,应该是违法行为。
     
      查处嫖娼,遂成为中国公安机关的法定职责。
     
      检查,当然可以。但是,检查私人住宅,可能与检查女性身体一样,需要依据法律的特别规定。
     
      “警察到达举报现场,敲门未开破门入室,只见薛某一人。”
     
      执法人员破门而入私人住宅,绝对需要依据法律的特别规定。
     
      “薛某拒绝在检查笔录上签字,警察在笔录上注明这一情况。”
     
      没有当事人签字的所谓的检查笔录,其真实性和合法性值得高度怀疑。检查人员单方面注明情况的做法,具有天然的不合理性和不正当性。
     
      “薛某认为检查行为违法,提起行政诉讼。”
     
      非常遗憾!时至今日,中国一直都没有针对行政检查进行专门立法规范。
     
      破门闯入私人住宅,一直都被中国国民普遍认为是警察所拥有的不容置疑的天然权力。更有甚者,还有许许多多的阿猫阿狗(警察以外其他国家机关的执法人员),居然也敢、也能、也会破门闯入私人住宅。
     
      这是一个国家权力可以无所顾忌、横行无碍的国家。
     
      《治安管理处罚法》第七十七条规定:“公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案,以及其他行政主管部门、司法机关移送的违反治安管理案件,应当及时受理,并进行登记。”
     
      上嘴唇一碰下嘴唇,说的可是真轻巧呀!倒要请教:受理什么?登记什么?对于一个电话举报(很有可能是匿名的),又该如何受理?又能登记什么?纯属无稽之谈!
     
      不错,《治安管理处罚法》第八十七条第一款规定确实是赋予了公安机关(通过其工作人员——警察)检查公民住所的权力。但是,对遇到“敲门未开”的情况该如何处理,却没有明确规定。特别是没有明确授权可以破门闯入私人住宅。
     
      可以想象:类似嫖娼这种事情,如果没有抓住现行的话,是很难认定的——提上裤子,死不承认。因此,能否破门闯入私人住宅,成为在私人住宅内查处嫖娼的关键所在。
     
      试问:在住宅里欣赏“毛片儿”(即性生活动作片),警察能否破门闯入进行检查?
     
      查处嫖娼事小,非法闯入事大!
     
      孰轻孰重,请立法者明鉴。
     
      解析者认为:“被检查人拒绝签名的,人民警察在笔录上注明,该检查笔录仍然具有证据效力。”
     
      这是一种标准的主观证据——由出证人单方意志所决定而生成的证据。其证明效力,值得严重怀疑。
     
      89.2006年12月5日,王某因涉嫌盗窃被某县公安局刑事拘留,同月11日被县检察院批准逮捕。2008年3月4日王某被一审法院判处有期徒刑二年,王某不服提出上诉。2008年6月5日,二审法院维持原判,判决交付执行。2009年3月2日,法院经再审以王某犯罪时不满16周岁为由撤销生效判决,改判其无罪并当庭释放。王某申请国家赔偿,下列哪些选项是错误的?
     
      A.国家应当对王某从2008年6月5日到2009年3月2日被羁押的损失承担赔偿责任
     
      B.国家应当对王某从2006年12月11日到2008年3月4日被羁押的损失承担赔偿责任
     
      C.国家应当对王某从2006年12月5日到2008年3月4日被羁押的损失承担赔偿责任
     
      D.国家应当对王某从2008年3月4日到2009年3月2日被羁押的损失承担赔偿责任
     
      答案:B、C、D
     
      解析:本题考核刑事赔偿。
     
      《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第1条规定,根据《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称赔偿法)第十七条第(二)项、第(三)项的规定,依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任的人被羁押,国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员,有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。
     
      根据该规定,国家对王某被判刑造成的损害应依法给予赔偿,对判决确定前被羁押的日期则依法不予赔偿,本题对王某判决确定的时间为2008年6月5日,所以国家应当对王某从2008年6月5日到2009年3月2日被羁押的损失承担赔偿责任,A项正确,本题选择错误项,故正确答案为B、C、D。
     
      左氏解析:
     
      “2009年3月2日,法院经再审以王某犯罪时不满16周岁为由撤销生效判决,改判其无罪并当庭释放。”
     
      令人百思不得其解的是:县公安局刑事拘留之时、县检察院批准逮捕之时、一审法院判处有期徒刑之时和二审法院维持原判之时,还有判决交付(刑罚执行机关)执行之时,上述各国家机关及其工作人员难道都不知道“王某犯罪时不满16周岁”吗?这难道是一个很难查清楚的无关紧要的细节吗?
     
      解析者认为:“根据该规定,国家对王某被判刑造成的损害应依法给予赔偿,对判决确定前被羁押的日期则依法不予赔偿,本题对王某判决确定的时间为2008年6月5日,所以国家应当对王某从2008年6月5日到2009年3月2日被羁押的损失承担赔偿责任,A项正确,本题选择错误项,故正确答案为B、C、D。”
     
      基本常识:在刑事诉讼中,一审判决作出后,如果被告人不服提起上诉的话,那么一审判决不会生效。
     
      这里有一个重大的现实问题需要讨论:经过二审,如果裁判结果是维持原判的话(其他裁判结果,在此暂不讨论),那么最终判决确定的刑罚开始执行的时间点,到底是哪一个?是一审判决作出之时,还是二审判决作出之时?
     
      其实,正确回答这一问题并不困难。只要能够正确回答另外一个前置问题即可:最终加诸被告人身上的,到底是哪一个判决结果?是一审判决?还是二审判决?我想,这个问题的答案简直就是秃子头上的虱子——明摆着,当然是一审判决,而当然不是二审判决。这就对了嘛!因此,最终判决确定的刑罚开始执行的时间点,当然应该是一审判决作出之时,而当然不应该是二审判决作出之时。
     
      好有一比:如果被告人不服一审判决提出上诉的话,那么一审判决就好像是处于休眠状态——好像不存在一样。如果二审裁判的结果是维持原判的话(其他情况,则另当别论),那么就相当于是激活了、复活了一审判决。其生命力当然应该始自于降生、出世之时,而当然不应该始自于警醒、复苏之时。
     
      因此,本题对王某判决确定的时间应该是2008年3月4日,而不应该是2008年6月5日。
     
      二审法院作出的维持原判的判决,不过就是唤醒了沉睡的一审判决而已。
     
      90.关于公告,下列哪些选项是正确的?
     
      A.行政机关认为需要听证的涉及公共利益的重大许可事项应当向社会公告
     
      B.行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,申请人、利害关系人提出听证申请的,行政机关应当予以公告
     
      C.行政机关在其法定权限范围内,依据法律委托其他行政机关实施行政许可,对受委托行政机关和受委托实施许可的内容应予以公告
     
      D.被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可,行政机关予以撤销的,应当向社会公告
     
      答案:A、C
     
      解析:本题考核行政许可中的公告制度。
     
      《行政许可法》第46条规定,法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。故A项正确。
     
      《行政许可法》第47条规定,行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的,行政机关应当在二十日内组织听证。故B项错误。
     
      《行政许可法》第24条规定,行政机关在其法定职权范围内,依照法律、法规、规章的规定,可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。故C项正确。
     
      《行政许可法》第69条第2款规定,被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。故D项错误,本条并没有关于公告的规定。
     
      左氏解析:
     
      “关于公告,下列哪些选项是正确的?”
     
      表述欠妥。似应改为:关于行政许可中的公告,下列哪些选项是正确的?
     
      这又是一道单纯的傻子题,傻到只考死记硬背。
     
      (未完待续)

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    北农讲师


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