劳务派遣人员职务犯罪主体身份辨析
2019/12/10 8:38:17  点击率[61]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《法律适用》2019年第17期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】劳务派遣人员在用工单位具有职务上的便利,且存在利用职务上的便利实施职务犯罪的可能性。国有单位劳务派遣人员存在从事公务的可能,对从事公务的应认定为国家机关工作人员或以国家工作人员论,但对从事劳务期间擅自或接受违规授权从事相关公务的既不认定为国家机关工作人员也不以国家工作人员论。国有单位从事劳务的劳务派遣人员,以及非国有单位(包括国有控股、参股公司)所有劳务派遣人员,除受委派从事公务的人员外,均属于非国家工作人员,即公司、企业或者其他单位工作人员。
    【中文关键字】劳务派遣人员;职务犯罪;国家工作人员;非国家工作人员
    【全文】

      公司、企业或者其他单位工作人员
     
      劳务派遣人员是指由劳务派遣公司派遣至用工单位工作的劳务人员。目前,劳务派遣用工形式已经比较普遍,如有的被派遣至国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有单位,有的被派遣至含有国有资本的国有控股、参股公司,也有的被派遣至不含有国有资本的非国有公司、企业或者其他单位等。那么,劳务派遣人员是否具有职务上的便利?是否存在利用职务上的便利实施职务犯罪的可能?如实施职务犯罪的如何定罪量刑?其中关键问题在于如何界定劳务派遣人员的主体身份,即是否均为非国家工作人员,还是对确实从事公务的存在认定为国家工作人员的可能?对此,笔者拟结合刑法理论和司法实践予以一一厘清,以期促进劳务派遣人员职务犯罪的法律适用统一。
     
      一、劳务派遣人员不属于用工单位员工但属于用工单位工作人员
     
      根据《劳动合同法》57条、第58条、第59条等的规定,在劳务派遣法律关系中,劳务派遣单位即用人单位,与被派遣劳动者订立劳动合同,履行用人单位对劳动者的义务,如按月支付劳动报酬等;接受以劳务派遣形式用工的单位即用工单位,劳务派遣单位派遣劳动者与用工单位订立劳务派遣协议,用工单位按照协议向劳务派遣单位支付给劳务派遣人员的劳动报酬、社会保险费等费用。简言之,劳务派遣人员是劳务派遣单位的“人”而非用工单位的人,其向用工单位提供“劳动”,用工单位向劳务派遣单位支付相关费用,劳务派遣单位再向劳务派遣人员支付劳动报酬。显然,劳务派遣人员不同于与用工单位存在劳动合同关系的员工,对单位员工而言,其所在单位既是用人单位也是用工单位。如此,劳务派遣人员并不属于用工单位员工。如被派遣至国有单位的劳务派遣人员,不属于国有单位员工。
     
      事实上,劳务派遣人员在用工单位提供的工作岗位上工作,接受用工单位的工作安排和日常管理,并为用工单位提供相关劳动。尽管在身份上劳务派遣人员有别于用工单位员工(包括在编人员和具有劳动合同关系的非在编人员),但两者均在用工单位从事具体工作;也尽管两者的工作岗位可能存在差别,但实质上都是用工单位的工作者。故此,笔者认为,虽然劳务派遣人员不属于用工单位员工,但其与单位员工一样,都属于用工单位的工作人员。如国有单位劳务派遣人员不属于国有单位员工但属于国有单位工作人员。也因此,《侵权责任法》34条遵循“谁用工、谁受益、谁担责”的精神,明确规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任”。
     
      二、劳务派遣人员在用工单位具有职务上的便利且存在利用职务上的便利实施职务犯罪的可能性
     
      (一)劳务派遣人员在用工单位具有职务上的便利
     
      根据《劳动合同法》66条的规定,劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。实践中,国有单位的劳务派遣人员一般在非主营业务岗位工作,如文员、保安、驾驶员、清洁工、搬运工、收银员、销售员、仓储员、普通技工等。
     
      职务犯罪是“职务”和“犯罪”的结合体。实施职务犯罪的前提,需要具有职务上的便利。实践中,劳务派遣人员一般在非主营业务岗位工作,那么,是否具有职务上的便利?当然可能有。因为“职务”是对职位的称呼,指“职位规定应当担任的工作”[1]“是一项由单位分配给行为人持续地、反复地从事的工作”[2]“既包括在一定单位中担任管理职责,也包括从事具体的业务活动”。[3]当然,不能将职务与职权划等号。“职权”是指“职务范围以内的权力”,[4]含义相对狭窄一些,与担负单位管理职责相关。持续、反复地而非临时性地在某一工作岗位上工作、履行职务,就可能产生职务上的某些便利。“职务上的便利”一般表现为主管、管理、经手公共财物、公款,或者公司、企业或其他单位的财物、资金的便利条件;主管、负责、承办、参与某项公共事务的职权,或者主管、负责、承办、参与某项工作的便利条件,等等。如下文案例中的赵某被劳务派遣至法院担任审判事务助理(文员),龚某被派遣至国有控股公司担任项目施工管理员,曹某被劳务派遣至民营粮油公司担任销售员,等等,他们在用工单位工作,有一定职务,当然就具有职务上的便利。
     
      (二)劳务派遣人员存在利用用工单位职务上的便利实施职务犯罪的可能性
     
      劳务派遣人员具有职务上的便利,当然就存在利用该职务便利实施相关职务犯罪的可能性。那么,劳务派遣人员实施相关职务犯罪的,是利用与其订立劳动合同关系的劳务派遣单位的职务便利,还是利用与其存在用工关系的用工单位的职务便利?显然,“职务上的便利”来源于该职务,尽管其与劳务派遣单位订立了劳动合同,但其在劳务派遣单位并无职务,而该职务来源于用工单位,即在用工单位的具体工作岗位上产生了职务便利。同理,国有单位劳务派遣人员实施相关职务犯罪的,系利用国有单位相应职务上的便利。
     
      实践中,随着劳务派遣用工的日益增多,劳务派遣人员利用用工单位职务上的便利实施职务犯罪的也时常发生。下面按照用工单位性质不同兹举5例。
     
      案例1:赵某被劳务派遣至法院担任审判事务助理(文员),职责范围包括:协助书记员负责各类笔录的记录及整理,案卷整理归档,调卷,案卷流程管理,信息录入,发放相关诉讼通知及法律文书,法官交办的其他工作等。赵某利用为承办法官办理退还诉讼费、发放执行代管款的职务便利,用法官账号、密码登陆操作系统,共计16次开具诉讼费退款通知单、代管款处理通知单,采用虚构其母亲系案件当事人的事实,冒签法官签名的方法,冒领由法院统一管理的诉讼费、执行代管款共计163万余元,用于购房、买车、岀国旅游等。[5]
     
      案例2:左某被劳务派遣至房管局窗口办(国家机关下属事业单位),负责购房资格审核及存量房合同备案工作,后其利用职务上的便利,在明知杨某等人提供的存量房购房人证明材料有虚假资料的情况下,仍违反规定将购房人及家庭成员的虚假身份等证明材料的信息录入购房资格核查信息系统,使不具备购房资格人员通过购房资格审查并办理房屋产权买卖、过户登记。其间,左某多次收受他人贿赂共12万余元。[6]
     
      案例3:陆某被劳务派遣至一政府新闻中心(国有事业单位)时报社编辑部担任内勤,主要从事购买办公用品、经办部门财务报销等工作,后其利用职务便利编造虚假业务事项,骗取时报社和新闻中心公款700余万元。[7]
     
      案例4:龚某被劳务派遣至一国有控股的建筑装饰公司任项目施工管理员,后其利用负责管理工程现场施工进度、施工计划、质量监督以及协调工作等的职务便利,多次收受工程分包方项目负责人陈某钱款9.5万元,并在陈某处报销其私家车保险费、油费共计3.9万元,为陈某谋取利益。[8]
     
      案例5:徐某被劳务派遣至威世投资有限公司,历任人事专员、人力资源助理经理、人力资源经理等职务,具体负责该公司员工的工资核算、报批、发放等工作。徐某利用其职务便利,虚增部分员工工资,并在实际发放工资时将虚增的工资额调整至其个人名下,共计侵吞公司钱款160万余元,用于个人开支。[9]
     
      三、国有单位劳务派遣人员存在从事公务的可能
     
      根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,“从事公务”,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。“从事公务具有职权性和管理性两个特征”。[10]那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。国有单位劳务派遣人员是否存在从事公务的情况?答案是肯定的。劳务派遣人员至用工单位提供劳动,至于提供劳务还是公务等,劳动合同法并未明确。尽管一般即多数人员在非主营业务岗位工作,但不排除少数人员可能在具有公务性质的岗位上工作。
     
      如前述案例1中的赵某,其作为文员在法院担任审判事务助理,按照承办法官要求办理退还诉讼费、发放执行代管款,在国家审判机关中具有管理国有财产的职责,属于从事公务。案例2中的左某,其所在的工作单位房管局窗口办,系国家机关下属事业单位,性质上属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织,其所从事的购房资格审核及存量房合同备案工作系代表国家机关行使职权,明显具有公务性质。案例3中的陆某,其所在的工作单位新闻中心时报社编辑部为国有事业单位,其所从事的购买办公用品、经办部门财务报销等工作,属于监督、管理国有财产的职务活动,也具有公务性质。故上述赵某、左某和陆某,均在国有单位从事公务,属于从事公务的人员。
     
      四、国有单位从事公务的劳务派遣人员应认定为国家机关工作人员或以国家工作人员论
     
      (一)认定为国家机关工作人员或以国家工作人员论的关键在于是否从事公务
     
      无论是典型的国家工作人员即国家机关工作人员,还是准国家工作人员即以国家工作人员论的人员,“从事公务”是共同特征也是最本质特征。至于在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中是否具有公务员或者参公人员身份,或者是否属于事业编、企业编等在编人员,都并非关键,关键在于是否从事公务。[11]
     
      那么,国有单位中从事公务的劳务派遣人员,能否认定为国家机关工作人员或者以国家工作人员论?即国家机关中从事公务的劳务派遣人员,能否认定为国家机关工作人员;国家机关以外的其他国有单位中从事公务的劳务派遣人员,能否以国家工作人员论。笔者认为,答案是肯定的。根据上述职责论而非身份论观点,主要理由为:尽管劳务派遣人员不是国有单位员工,但其属于国有单位工作人员,接受国有单位的工作安排和日常管理,其劳动报酬、社会保险费等费用也来源于国有单位,而且就工作本身而言,其与国有单位员工从事该项公务并无实质区别,对外也与国有单位员工一样都是代表国有单位从事公务。事实上,《侵权责任法》34条关于劳务派遣人员与员工因执行工作任务产生的法律责任的规定,并无实质区别,即均遵循“谁用工、谁受益、谁担责”的精神。故此,对国有单位劳务派遣人员能否认定为国家机关工作人员或者以国家工作人员论,应作实质判断,即关键在于其是否从事公务而不在于其身份。否则,就会出现将从事公务的同一岗位的国有单位员工认定为国家机关工作人员或者以国家工作人员论,而将劳务派遣人员认定为非国家工作人员的不合理现象。
     
      按照上述观点,案例1中的赵某,系在国家审判机关人民法院从事公务的人员,属于国家机关工作人员,其利用职务上的便利侵吞国家机关财产163万余元,数额巨大,其行为构成贪污罪。案例2中的左某,根据2002年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定,属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员即国家机关工作人员,其利用职务上的便利,非法收受他人财物12万余元,数额较大,为他人谋取利益,其行为构成受贿罪;其不正确履行职责,造成恶劣社会影响,其行为又构成滥用职权罪,应两罪并罚。案例3中的陆某,系在国有事业单位从事公务的人员,以国家工作人员论,其以非法占有为目的,利用职务上的便利骗取单位公款700余万元,数额特别巨大,其行为构成贪污罪。
     
      综上,国有单位从事公务的劳务派遣人员应分别认定为国家机关工作人员或者以国家工作人员论。具体而言:第一,国家机关中从事公务的劳务派遣人员,应认定为国家机关工作人员,当然属于国家工作人员;第二,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的劳务派遣人员以国家工作人员论。
     
      此外,从理论上而言,国有公司、企业、事业单位中的劳务派遣人员,因其属于国有公司、企业、事业单位的工作人员,如从事管理岗位工作的,其也存在利用职务上的便利实施《刑法》166条规定的为亲友非法牟利罪,或者由于其严重不负责任、滥用职权而构成第168条规定的国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪等的可能。
     
      (二)从事劳务期间又接受单位安排从事公务的应认定为国家机关工作人员或以国家工作人员论
     
      实践中,在国有单位从事公务的劳务派遣人员,有的从事的工作岗位本身具有公务性质,应分别认定为国家机关工作人员或者以国家工作人员论,如上述赵某案、左某案和陆某案。有的本来是从事劳务,但又接受单位安排从事具有公务性质的工作,因劳务派遣人员本应接受用工单位的工作安排和日常管理,故另行接受单位安排持续且反复地从事具有公务性质的工作,同样应认定为国家机关工作人员或者以国家工作人员论。
     
      如张某被劳务派遣至一国有事业单位工作,其间还接受单位负责人指派经手办理公务支出,后其利用经手办理公务支出的职务便利,采用篡改票据汇总报销单金额及私自添加发票等手段,骗取公款101万余元。对于此案,生效判决认为,张某虽系劳务派遣人员,但其在国有事业单位所从事的工作具有公务属性,应以国家工作人员论,其利用职务上的便利,将单位公款101万余元非法占为己有,其行为构成贪污罪。[12]本案中,张某在国有事业单位从事劳务工作期间,还接受单位负责人指派经手办理公务支出。单位负责人的指派应视为单位安排,即张某还接受单位安排经手办理公务支出。经手办理公务支出属于监督、管理国有财产的职务活动,具有公务性质,故张某属于在国有事业单位从事公务的人员,以国家工作人员论,其利用职务上的便利将单位公款101万余元非法占为己有,其行为构成贪污罪。
     
      (三)从事劳务期间擅自或接受违规授权从事相关公务的既不认定为国家机关工作人员也不以国家工作人员论
     
      如劳务派遣人员本来从事对相关申报材料进行信息录入的劳务工作,但其利用国有单位存在的管理、制度漏洞,或者接受相关国家工作人员的违规授权,还擅自从事了相关公务工作,如对他人提供的申报材料进行了审核,并利用审核的职务便利实施相关职务犯罪的,如何认定其身份,存在两种不同观点:第一种观点认为,一般不应将其认定为国家机关工作人员,也不以国家工作人员论,即其属于非国家工作人员。第一种观点则认为,不论其是擅自从事相关公务还是接受违规授权从事相关公务,都实际上从事了公务,故应将其认定为国家机关工作人员或者以国家工作人员论。而且,根据2004年《最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》的规定,[13]对以欺骗手段获得国家工作人员身份,并利用职务上的便利实施职务犯罪的人员都认定为国家工作人员,相比之下,对擅自从事相关公务或者接受违规授权从事相关公务的人员,也应认定为国家机关工作人员或者以国家工作人员论。
     
      笔者赞同第一种观点。主要理由为:第一,“利用职务上的便利”中的“职务”来自于单位的分配和安排,具有相对稳定性的特点,[14]即为持续且反复地而非临时一次性从事的相关工作,如并未接受国有单位的分配和安排而擅自或者接受违规授权从事了相关公务,因没有从形式上取得合法授权,往往是临时一次性地,即其在国有单位的职务仍然是从事劳务而非公务,故应将其认定为从事劳务的人员。对以欺骗手段获得国家工作人员身份的人员,其在形式上取得了合法授权,所从事的公务工作具有相对稳定性的特点,故将其认定为国家工作人员,并对其利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为分别定性为贪污、受贿、挪用公款等。第二,从事劳务的人员利用国有单位的管理、制度漏洞或者国家工作人员的违规授权,擅自从事了相关公务,无疑其应承担相应的法律责任,但国有单位和相关国家工作人员也负有责任,其中国家工作人员是滥用职权。第三,从事劳务的人员擅自或者接受违规授权从事了相关公务,该公务往往与其所从事的劳务工作具有较大的关联度,如其实施相关职务犯罪的,其中也往往利用了从事劳务工作的便利,此时将其认定为非国家工作人员,并追究相关刑事责任,并不当然是放纵犯罪。相反,坚持以所从事的职务性质来判断是从事公务还是从事劳务,在认定国家机关工作人员或者以国家工作人员论上才有一个相对稳定的客观标准。
     
      如张某非国家工作人员受贿案。张某被劳务派遣至税务局第一税务所房地产交易中心税务窗口,从事后台信息录入、资料整理以及打印税单、发票等相关税收协助工作。后张某接受其他税务所税务工作人员殷某的请托,违规接受殷某指使的管某递交的伪造的二手房交易纳税申报材料并进行审核,在不具备专业知识以及申报材料原件缺失、纳税人未亲到现场等违规情况下,仍审核通过申报材料,且在未经税务人员审核给予指令的情况下开具税单和发票,办结二手房交易的征税流程,导致63套利用伪造材料进行纳税申报的二手房成功纳税并完成过户,造成国家税费巨大损失,后张某收受管某9万余元的贿赂款。公诉机关指控张某身为在国家机关中从事公务的工作人员,徇私舞弊,滥用职权,致使国家利益遭受重大损失,情节特别严重,同时还利用职务上的便利非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大,其行为构成滥用职权罪和受贿罪,应两罪并罚。生效判决则认为,张某所从事的税务协助工作属于劳务而不具有公务性质,故其不属于国家机关中从事公务的人员,不符合滥用职权罪的主体要件,其行为不构成滥用职权罪。张某系非国家工作人员,其利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大,且造成国家税收巨大损失,其行为构成非国家工作人员受贿罪。[15]
     
      本案中,根据税务所的正规操作流程,税务干部负责审查材料、核定纳税金额,张某负责将税务干部审批后的申报材料录入纳税管理系统,并将自动生成的税单打印成纸质文件。张某的工作具有简单性、机械性、重复性和附属性,服务于税务干部的审查、核定工作,如录入有误,对外均是由税务所及税务干部承担相应责任,从权责统一角度,张某的工作不具备组织、领导、监督、管理的权力属性,属于劳务,即张某属于在国家机关从事劳务的人员。后张某接受他人请托,违规对二手房交易纳税申报材料进行审核,开具税单和发票,办结二手房交易的征税流程,即张某在本职工作之外还临时性地利用单位制度、管理漏洞或者相关工作人员的授权,违规从事了公务。显然,尽管张某违规从事了一定的公务,但因其职务仍然是从事劳务工作,将其认定为从事劳务的非国家工作人员更符合职责说。故此,因张某不属于国家机关中从事公务的人员,不符合滥用职权罪的主体要件,其行为不构成滥用职权罪。但张某作为国家机关中从事劳务的人员即属于其他单位工作人员,[16]其利用职务上的便利非法收受贿赂,其行为构成非国家工作人员受贿罪。
     
      五、国有单位从事劳务的劳务派遣人员,以及非国有单位所有劳务派遣人员,除受委派从事公务的人员外,均属于非国家工作人员即公司、企业或者其他单位工作人员
     
      (一)国有单位从事劳务的劳务派遣人员属于非国家工作人员
     
      具体而言:第一,国有公司、企业中从事劳务的劳务派遣人员,属于公司、企业工作人员;第二,国家机关、事业单位、人民团体中从事劳务的劳务派遣人员,属于其他单位工作人员。如利用职务上的便利实施相关职务犯罪的,主要涉及非国家工作人员受贿、职务侵占、挪用资金等罪名。
     
      (二)非国有单位所有劳务派遣人员,除受委派从事公务的人员外,均属于非国家工作人员
     
      1.非国有单位中受委派从事公务的劳务派遣人员以国家工作人员论
     
      对非国有公司、企业、事业单位、社会团体等“非国有单位”中的人员,因单位属性是非国有,故其中的人员只有从事公务并受国有单位委派代表国有单位从事公务的,才以国家工作人员论,即受委派从事公务的人员。[17]依此,非国有单位中受委派从事公务的劳务派遣人员,以国家工作人员论。国有控股、参股公司虽含有国有资本,但属于非国有公司,故国有控股、参股公司中受委派从事公务的劳务派遣人员,亦以国家工作人员论。
     
      2.国有控股、参股公司中从事管理但并未受委派的劳务派遣人员属于非国家工作人员
     
      尽管在国有控股、参股公司从事管理工作也会涉及对国有资产的管理、监督,但因为国有控股、参股公司属于非国有公司,如未受到国家机关、国有公司、企业、事业单位或者国家出资企业(包括国家出资的国有独资公司、企业以及国有控股、参股公司)中负有管理、监督国有资产职责的组织的委派,则其并未代表国有单位意志从事国有资产的管理、监督工作,不属于“受委派从事公务的人员”。即在国有控股、参股公司中从事公务但并未受委派的劳务派遣人员,因欠缺“受委派”要件,不属于受委派从事公务的人员,不以国家工作人员论,属于非国家工作人员,具体又可分为公司工作人员和企业工作人员。如利用职务上的便利实施相关职务犯罪的,也主要涉及非国家工作人员受贿、职务侵占、挪用资金等罪名。
     
      如前述案例4中的龚某,其被劳务派遣至一国有控股的建筑装饰公司担任项目施工管理员,其职责范围包括管理工程现场施工进度、施工计划、质量监督以及协调工作等,明显具有管理性质,其利用职务便利收受工程分包方项目负责人贿赂14万元的行为,构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪,关键在于其是否属于国家工作人员。对此,公诉机关指控龚某身为国家工作人员,利用职务上的便利非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大,其行为构成受贿罪。但生效判决认为,虽然龚某被派遣至国有控股公司担任相关施工管理工作,但其并未受到国有单位或者国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,故其不具有国家工作人员身份,而属于公司工作人员,其利用职务上的便利非法收受贿赂,数额较大,其行为构成非国家工作人员受贿罪。
     
      再如杜某非国家工作人员受贿案。杜某被劳务派遣至一国有控股企业,主要负责征迁关系协调工作,统计被搬迁对象的财产并登记在册。后杜某接受他人请托,为其修改房屋丈量数据和房屋层数,收受贿赂7万元,致使该国有控股企业多支付18万余元的赔偿款。生效判决认为,杜某系劳务派遣人员,虽然在国有控股企业从事具体工作,但不具有国家工作人员身份。杜某利用担任国有控股企业拆迁办工作人员的职务便利,为他人谋取利益,收受财物7万元,其行为构成非国家工作人员受贿罪。[18]本案中,杜某在国有控股企业主要负责征迁关系协调工作,统计被搬迁对象的财产并登记在册,具有公务性质,即在国有控股企业从事公务,但其并未受到委派,故其不属于受委派从事公务的人员,而属于企业工作人员。杜某利用职务上的便利,非法收受他人贿赂,其行为构成非国家工作人员受贿罪。
     
      3.公司、企业或者其他单位中的劳务派遣人员均属于非国家工作人员
     
      本文中的公司、企业或者其他单位,即不含有国有资本的非国有单位。此类单位中的劳务派遣人员,不论是否从事管理工作,都属于非国家工作人员,即公司、企业或者其他单位工作人员。对此无争议。如利用职务上的便利实施相关职务犯罪的,主要涉及非国家工作人员受贿、职务侵占、挪用资金等罪名。
     
      如前述案例5中的徐某,其被劳务派遣至一公司担任人事专员、人力资源助理经理、人力资源经理等职务,属于公司工作人员,其利用负责员工工资核算、报批、发放等工作的职务便利,采取虚增部分员工工资方式侵吞公司钱款160余万元用于个人开支,数额巨大,其行为构成职务侵占罪。
     
      再如张某,其被劳务派遣至一物业公司担任前台收银员,亦属于公司工作人员,其利用职务便利擅自截留物业费、停车费共计14余万元归个人使用,超过3个月未还,系挪用本单位资金归个人使用,数额较大,超过3个月未还,其行为构成挪用资金罪。[19]
     
      六、劳务派遣人员实施职务犯罪的应客观表述其职务
     
      劳务派遣人员实施相关职务犯罪因系利用其职务上的便利,故应在法律文书首部客观表述其职务。但实践中,有的未作表述,有的作了不同表述。如有的客观表述,本为公司的业务员、销售员、操作员等,即表述为“原系……(用工单位)业务员、销售员、操作员等”;有的本有具体职务,但表述为“原系……(用工单位)员工、职员等”,或者“原系……(用工单位)临时工”,或者“原系……(用工单位)劳务工、劳务派遣工”;有的在用工单位具体职务前还写明劳务派遣单位,如表述为“原系……公司(劳务派遣单位)派遣至……(用工单位)的……(具体职务)”;还有的笼统表述为“……(用工单位)工作人员”;等等。
     
      没有职务,何来职务犯罪,故应同典型的国家工作人员犯职务犯罪一样在法律文书首部表述具体职务。首先,因该职务为用工单位的职务,故应表述用工单位的职务。第二,有具体职务的,应具体表述为“……(用工单位)……(具体职务)”。如原系公司业务员,即表述为“原系……公司业务员”。第三,无具体职务的,可表述为“……(用工单位)工作人员”,因劳务派遣人员并非用工单位员工,故不宜表述为“……(用工单位)员工、职员等”。关于“临时工、劳务工、劳务派遣工”等术语,一方面属于身份而并非职务;另一方面如有具体职务应该表述职务,如确无具体职务的,表述为“……(用工单位)工作人员”则显得更加规范。第四,因实施职务犯罪利用的是用工单位的职务便利,故客观表述用工单位及相关职务即可,无需列明劳务派遣单位,事实上在案件事实和证据部分,均会详细表述劳务派遣情况。

    【作者简介】
    罗开卷,上海市高级人民法院刑庭副庭长,法学博士,华东政法大学法学博士后研究人员。
    【注释】
    [1]《现代汉语词典》,商务印书馆2002年版,第1626页。 
    [2]对明祥:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第370页。  
    [3]黄祥青:《刑法适用要点解析》,人民法院出版社2011年版,第314-315页。  
    [4]同注[1]。 
    [5]上海市黄浦区人民法院刑事判决书,(2016)沪0101刑初773号。 
    [6]湖北省武汉市江汉区人民法院刑事判决书,(2014)鄂江汉刑初字第01272号。 
    [7]上海市杨浦区人民法院刑事判决书,(2018)沪0110刑初512号。  
    [8]上海市浦东新区人民法院刑事判决书,(2016)沪0115刑初1951号。  
    [9]上海市徐汇区人民法院刑事判决书,(2018)沪01104刑初956号。  
    [10]高铭暄主编:《刑法专论》(下编),高等教育出版社2002年版,第782页。 
    [11]罗开卷:“‘三步骤’认定国家工作人员”,载《人民法院报》2019年5月23日第6版。 
    [12]王涛、王松:“事业单位劳务派遣人员职务犯罪主体辨析”,载《人民法院报》2014年9月11日第6版。  
    [13]即行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后,乂利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为,构成犯罪的,应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任,实行数罪并罚。 
    [14]同注[3],第315页。 
    [15]郭伟清主编:《2015年上海法院案例精选》,上海人民出版社2016年版,第369-371页。
    [16]根据2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条的规定,《刑法》第163条(非国家工作人员受贿罪)、第164条(对非国家工作人员行贿罪)规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”,包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。
    [17]同注[11]。 
    [18]杨顺渠、武淑娟:“被劳务派遣到国企的人员受贿如何定罪”,载《人民法院报》2013年7月11日第6版。 
    [19]上海市闵行区人民法院刑事判决书,(2018)沪0112刑初196号。

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