民事合同还是行政合同?——国有土地使用权出让合同之性质争议
2019/12/5 9:46:45  点击率[46]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法总则
    【出处】微信公众号:房地产法律前沿
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】国有土地使用权;合同性质;实务探讨
    【全文】

      引言:因国有土地使用权出让合同性质没有明确的法律规定,国有土地使用权出让合同属于民事合同还是行政合同,不仅在法学理论界一直存在争议,而且在实务界也引发了许多争议和问题。国有土地使用权合同的性质将直接影响受理法院如何确定审判庭、适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序,进而影响到当事人权利义务的均衡性以及土地使用权的稳定性。
     
      那么,相关法律法规及司法解释对于国有土地使用权出让合同如何定性?司法实践中具体的争议焦点与裁判要旨又是如何?本文将以2014年11月1日发布、2015年5月1日生效的《行政诉讼法》(以下简称“2015年《行政诉讼法》”)的修改为界限(2017年7月1日《行政诉讼法》进行了部分修正,因本文所研究的关于国有土地使用权出让合同的性质认定未涉及2017年7月1日的修正条款,故以2015年《行政诉讼法》为界限),梳理关于国有土地使用权出让合同性质认定的实际情况,结合典型案例对实务中的具体争议进行分析和总结,供读者参考。
     
      一、背景介绍
     
      关于国有土地使用权出让合同的性质,我国法律法规及相关司法解释一直未有十分明确的定性。但相关规定在一定程度上显示出立法机关对此类合同定性的态度,对于司法实务的裁判具有重要的导向意义。目前,2015年《行政诉讼法》被普遍认为是我国法律对此类合同性质认定态度的分水岭。
     
      2015年《行政诉讼法》实施之前,对于国有土地使用权出让合同纠纷,旧的《行政诉讼法》中未有体现,而是散见于其他法律、行政法规以及司法解释之中,如《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(国务院1990年颁布,下称“《暂行条例》”)第十一条规定:“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则,由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”而最高人民法院2011年修改的《民事案件案由规定》也将“建设用地使用权出让合同纠纷”确定为民事案由。此外,我国《物权法》在第十二章中,从第一百三十五条至第一百五十一条高度囊括了建设用地使用权的出让方式、出让合同双方的权利义务法律关系,这些规定被解读为将建设用地使用权出让合同纳入调整物权关系的民事合同范畴。
     
      2015年《行政诉讼法》实施之前,虽然法律法规及相关司法解释一直未明确规定国有土地使用权出让合同属于民事合同还是行政合同,但根据最高院将国有土地使用权出让合同纠纷案件归入民事案件审理范围等诸多线索来看,即使许多法院对于此类合同性质实际上持不同观点,但审判实践中将此类案件作为民事诉讼案件审理还是司法裁判的主流态度。
     
      2015年《行政诉讼法》于2015年5月1日正式实施,其第十二条第一款第(十一)项明确规定当事人“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”,可以向人民法院提起行政诉讼。此条正式将行政协议案件纳入行政诉讼①的受案范围。但具有争议的问题是,该条只明确规定了两类行政协议,一是政府特许经营协议,二是土地、房屋等征收征用补偿协议,国有土地使用权出让合同并不包含在内,因而2015年《行政诉讼法》中对于行政协议的规定,使得国有土地使用权出让合同是否属于“其他行政协议”的范畴成为了被广泛争议的焦点。
     
      事实上,虽然在2015年《行政诉讼法》实施之前,国有土地使用权出让合同一般在裁判中会被认定为民事合同,但2015年《行政诉讼法》实施后,理论界和实务界认为立法者有将国有土地使用权出让合同纠纷纳入行政诉讼范围的趋向,这不仅导致国有土地使用权出让合同应为行政合同的主张再次广泛涌现,且实务中也有一些法院将出让合同纠纷纳入行政诉讼。
     
      二、国有土地使用权出让合同的性质
     
      由于土地这种自然资源本身的特殊性,在签订和履行国有土地使用权出让合同的过程中,土地管理部门作为土地出让方,具有土地所有者和土地管理者的双重身份,这也是导致国有土地使用权出让合同性质发生争议的重要原因之一。本部分笔者将主要对现阶段争议双方的观点进行梳理,并结合典型案例及笔者曾办理过的相似案例,以期能够从中总结分析出法院裁判的倾向性态度。
     
      (一)主要观点
     
      与行政合同相比,民事合同的法律特征表现在双方当事人具有平等性,并且合同以民事权利义务为内容。笔者认为,主张国有土地使用权出让合同为民事合同的理由如下:
     
      其一,行政机关在国有土地使用权出让合同中的身份是私主体。行政机关是作为国有土地所有者代表与受让方签订出让合同,因此作为出让主体的国家是以私法主体的身份参与到土地使用权流转关系中来的,出让合同系作为出让方的土地主管部门与受让方协商订立,是基于平等、自愿、有偿的原则进行交易,充分尊重当事人双方的意思自治,双方在合同中的主体地位平等。
     
      其二,国有土地使用权出让合同创设的是民法上的权利义务。从合同设立的目的来看,此类合同是国家作为土地所有人在保留其所有权的同时,为土地使用人创设用益物权并取得对价的协议。土地出让方的权利主要为向受让方收取土地出让金,义务则是按照合同约定出让土地使用权;土地受让方的主要权利是受让土地使用权,按照合同使用土地,包括出租、转让、抵押以及其他符合规定的经济活动,主要义务则是缴纳土地出让金。在这一层面上,国有土地使用权出让合同创设的是民法上的权利义务。
     
      其三,出让合同的责任承担和争议解决应遵守民事法律规范。虽然国有土地使用权出让合同的大部分条款均属法定条款,其格式项目亦应符合相关示范文本,双方当事人均不得协议变更或删除,但双方达成协议即意味着对这些法定条款的认可。除了法定条款之外,国有土地使用权出让合同仍具有双方共同协商约定的条款,若双方意思表示一致则合同依法宣告成立。因此,在受让人违约的情况下,政府收回土地也应属于依据合同行使解除权。此外,国有土地使用权出让合同的基本条款及违约救济均表现为民事法律关系,其应遵守相关民商事法律关于民事法律行为和合同要件的规定。
     
      而行政合同却具有一些普通民事合同所不具备的属性和特征,首先从合同目的上看,国有土地使用权出让的目的系为实现土地资源使用管理,高效配置有限土地资源,具有强烈的行政管理色彩;其次从行为性质上,国有土地使用权出让合同是从协商民主和便于履行出发,采取了协议的方式,实际上属于行政许可的转换形式,《行政许可法》第十二条第二项亦将作为有限自然资源开发利用的国有土地使用权出让行为规定为行政许可;再者从主体上看,现行法律规定都将合同当事人(国土资源行政主管部门)视为行政主体进行表述,如《合同范本(2008年)在使用说明中明确“本合同中的出让人为有权出让国有建设用地使用权的市、县人民政府国土资源行政主管部门”;最后从程序上看,行政机关依据《行政许可法》第五十三条规定,通过招标、拍卖等竞争性方式确定中标人、买受人后,应当作出准予行政许可的决定或者订立协议。行政机关违反上述规定,损害申请人合法权益的,申请人可以依法向有关行政监督部门投诉、申请行政复议或者提起行政诉讼。这一程序体现公开、公平、公正原则,具有浓厚的行政法色彩。②
     
      (二)典型案例
     
      根据前述整理和分析,目前仅能从法律和司法解释中的一些表述来推测立法态度,法律法规对于国有土地使用权出让合同究竟属于民事合同还是行政合同,并没有确切的规定,各地法院对于国有土地使用权出让合同的性质认定仍不统一。但2015年《行政诉讼法》的实施确实引起了法院裁判态度的变化,因此,为明确司法实践中对此类合同法律性质的裁判规则,笔者以2015年《行政诉讼法》的实施为界限,结合其实施后能够代表法院裁判观点的典型案例及笔者曾办理过的相似案例,以期能够从中总结法院裁判的态度。
     
      鉴于各地法院对于国有土地使用权出让合同性质认定的不一致性与时间上的局限性,而最高人民法院作出的判决、裁定等文书说理对于下级法院具有指导意义,因此除笔者团队曾办理的案件,其他案例仅整理部分由最高人民法院终审的典型案例。
     
      1.指导案例76号:萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案
     
      【发布日期】最高人民法院审判委员会讨论通过,2016年12月28日发布
     
      【裁判要旨】国有土地使用权出让合同属于行政协议范畴。
     
      法院生效裁判认为:行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,本案行政协议即是市国土局代表国家与亚鹏公司签订的国有土地使用权出让合同。行政协议强调诚实信用、平等自愿,一经签订,各方当事人必须严格遵,行政机关无正当理由不得在约定之外附加另一方当事人义务或单方变更解除。
     
      【案例索引】指导案例76号
     
      2.最高人民法院(2016)最高法民终822号民事调解书
     
      【裁判要旨】建设用地使用权出让合同属于行政协议:
     
      建设用地使用权出让合同是出让方为实现社会公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的,具有行政法上权利义务内容的行政协议。虽然一审法院将本案作为民事案件予以受理,但符合当时的法律规定,且依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第14条“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法,在适用行政法律规范的同时,可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”以及第15条第2款“原告请求解除协议或者确认协议无效,理由成立的,判决解除协议或者确认协议无效,并根据合同法等相关法律规定作出处理”的规定(现已失效),案涉出让合同定性为行政协议,应适用合同法等民事法律规范予以调整,并不影响本案的实体裁判结果,加之双方当事人亦未就出让合同性质产生争议,故一审法院适用合同法等相关民事法律规范作出裁判正确。
     
      【案例索引】参见《国有土地使用权出让争议解决新探索——以江苏瑞豪置业公司建设用地使用权出让合同纠纷案为例》,作者为王敬波(中国政法大学法治政府研究院)、李晓果(最高人民法院司法案例研究院)。该民事调解书未在裁判文书网予以公开,但鉴于该案调解书的本院认为部分对国有土地使用权出让合同的行政协议性质进行了界定,故从论文中摘录至此。
     
      3.湖南省桂阳县人民法院行政判决书(2019)湘1021行初117号
     
      【裁判日期】2019年10月14日
     
      【裁判要旨】《国有建设用地使用权国有土地使用权出让合同》的签订是为了实现行政管理目的,该合同属于行政机关与行政相对人签订的行政协议:
     
      关于法院是否有管辖权,法院认为:《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定,人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的…….《中华人民共和国仲裁法》第二条规定,平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。本案中被告资兴市某局作为行政机关,与原告、第三人签订《国有建设用地使用权出让合同》,是为了合理开发、利用、经营土地,加强土地管理,实现其行政管理目的。该合同属于行政机关与行政相对人签订的行政协议,不是平等主体之间签订的合同。该合同第四十条约定因履行本合同发生争议,提交郴州仲裁委员会仲裁的方式解决,为无效约定。
     
      【注】本案是笔者团队受郴州市某公司委托,向湖南省桂阳县人民法院诉请撤销资兴市某局作出的《解除合同通知书》,前述《解除合同通知书》所解除的是郴州市某公司及第三人与资兴市某局签订的《国有建设用地使用权出让合同》。资兴市某局主张因上述合同已约定发生争议时提交郴州仲裁委员会仲裁,故桂阳县人民法院对本案没有管辖权。
     
      (三)审判趋向
     
      从上述三个案例可以明显看出,法院在作出裁判时,均认为“建设用地使用权出让合同是出让方(即政府)为实现社会公共利益或者行政管理目标而签订的”,且在笔者团队办理的案件中,法院还认为“因该合同不是平等主体之间签订的合同,故属于行政机关与行政相对人签订的行政协议。”上述审判思路为我们指明了一个方向,即未来遇到相似案件时,可以主要围绕建设用地使用权出让合同的“合同目的”及“主体的平等性”,来论证该合同是否属于行政协议。
     
      此外,对于法院将国有土地使用权出让合同纠纷纳入行政案件审理范畴的趋向,笔者亦认为有一定的优势,一方面这确实有利于改变过去因无法通过民事裁判结果有效解决、监督该协议背后违法行政行为的困境;另一方面也使得原本国有土地使用权出让决定阶段和实施阶段分别为行政和民事而“各自为政”的混乱局面得以改变,从根本上将此类行政活动划为整体,作为行政行为加以监督。
     
      四、实务建议
     
      国有土地使用权出让合同的定性,关系到应当将此类纠纷纳入行政案件还是民事案件的审理范畴,两种诉讼类型在实体上和程序上有着巨大的差别。根据前述关于法院未来有将此类案件纳入行政案件审理范畴的趋向分析,结合笔者团队在案件办理过程中遇到的一些实务问题,基于前述分析结论,整理出以下建议,以供读者参考。
     
      (一)行政机关应负担更重的举证责任
     
      根据《中华人民共和国民事诉讼法》(2017修正)第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”因此,在民事诉讼中举证责任归属于提出主张的当事人,即“谁主张谁举证”。而根据《中华人民共和国行政诉讼法》(2017修正)第三十四条规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”
     
      将国有土地使用权出让合同纠纷纳入行政案件审理范畴,意味着行政机关将负担更重的举证责任。例如,行政机关认为受让人未按国有土地使用权出让合同约定的期限缴纳出让金、未按约定的用途开发和利用土地等,在行政机关发出通知解除国有土地使用权出让合同后,受让人可提起诉讼主张不应解除。若采取行政诉讼审理程序,行政机关应对主张解除的证据予以举证,证明受让人具有上述违约情形。而采取民事诉讼程序,受让人则应为自己履行了合同义务进行举证证明,而不能将举证责任完全推给行政机关。
     
      (二)选择正确的管辖法院,避免仲裁约定
     
      《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条第二款规定:“土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”
     
      如将国有土地使用权出让合同纠纷纳入行政案件受理范围,根据《中华人民共和国行政诉讼法》对于行政案件管辖法院的规定,因不动产提起的行政诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。故关于国有土地使用权出让合同纠纷,应由该国有土地所在地的法院管辖。
     
      至于在国有土地使用权出让合同中约定仲裁的效力问题,多数意见认为不可仲裁。《中华人民共和国仲裁法》第二条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”第三条又规定:“依法应当由行政机关处理的行政争议,不能仲裁。”据此,已有一些法院认定政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议、国有建设用地使用权出让合同属于行政协议,不得进行仲裁。例如笔者团队曾办理的案例中(详见第三部分典型案例中的湖南省桂阳县人民法院行政判决书),法院就认为《国有建设用地使用权出让合同》是行政协合同,该合同第四十条约定的因履行本合同发生争议,提交郴州仲裁委员会仲裁的方式解决,为无效约定。
     
      因此,为避免合同中关于仲裁的约定被认定为无效,笔者建议在订立合同时避免此类仲裁约定。

    【作者简介】
    江 瑾,主要执业领域:建筑工程与房地产、城市更新、投资并购。
    【注释】

      [1] 对于行政协议的定义,最高人民法院在第76号指导案例(详见本文第三部分)中指出:“行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。”

      [2] 最高人民法院杨科雄法官的《国有土地使用权出让合同属于行政协议》于2017年2月8日发表于《人民法院报》。


    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码