左氏解析司法考试试题——2009年之行政法与行政诉讼法部分(一)
2019/12/2 10:00:59 点击率[17] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法;行政诉讼法
    【全文】

      一、单项选择题
     
      39.下列哪一选项符合规章制定的要求?
     
      A.某省政府所在地的市政府将其制定的规章定名为“条例”
     
      B.某省政府在规章公布后60日向省人大常委会备案
     
      C.基于简化行政管理手续考虑,对涉及国务院甲乙两部委职权范围的事项,甲部单独制定规章加以规范
     
      D.某省政府制定的规章既规定行政机关必要的职权,又规定行使该职权应承担的责任
     
      答案:D
     
      解析:本题考核规章的制定。
     
      根据《规章制定程序条例》第六条的规定,规章的名称一般称“规定”、“办法”,但不得称“条例”。故A项说法错误。
     
      根据《立法法》第89条规定,规章应当在公布后的三十日内报有关机关备案。具体为:部门规章和地方政府规章报国务院备案;地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。故B项说法错误。
     
      根据《立法法》第72条规定,涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。所以C项甲部单独制定规章是错误的。
     
      根据《规章制定程序条例》第4条第2款规定,制定规章,应当体现行政机关的职权与责任相统一的原则,在赋予有关行政机关必要的职权的同时,应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。D项说法正确。
     
      左氏解析:
     
      这不是考察解决问题的能力的试题,而是考察死记硬背的苦功的试题。
     
      严格来说,B选项的内容不应该属于对规章“制定”的要求。备案的目的是审查,审查的结果可以决定规章(全部或者局部)的效力。但是,备案与规章的生效,却没有直接关系。也就是说:备案不是规章生效的必要条件、必经程序。
     
      40.2001年原信息产业部制定的《电信业务经营许可证管理办法》(简称《办法》)规定“经营许可证有效期届满,需要继续经营的,应提前90日,向原发证机关提出续办经营许可证的申请。”2003年9月1日获得增值电信业务许可证(有效期为五年)的甲公司,于2008年拟向原发证机关某省通信管理局提出续办经营许可证的申请。下列哪一选项是正确的?
     
      A.因《办法》为规章,所规定的延续许可证申请期限无效
     
      B.因《办法》在《行政许可法》制定前颁布,所规定的延续许可证申请期限无效
     
      C.如甲公司依法提出申请,某省通信管理局应在甲公司许可证有效期届满前作出是否准予延续的决定
     
      D.如甲公司依法提出申请,某省通信管理局在60日内不予答复的,视为拒绝延续
     
      答案:C
     
      解析:本题考核申请延续行政许可的程序。
     
      《行政许可法》第50条第1款规定,被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的,应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是,法律、法规、规章另有规定的,依照其规定。本题中,《办法》属于部门规章,是上述规定但书范围,故A、B项说法错误。
     
      《行政许可法》第50条第2款规定,行政机关应当根据被许可人的申请,在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。故C项说法正确,D项说法错误。
     
      左氏解析:
     
      “2001年原信息产业部制定的《电信业务经营许可证管理办法》(简称《办法》)规定:‘经营许可证有效期届满,需要继续经营的,应提前90日,向原发证机关提出续办经营许可证的申请。’”
     
      不知诸位是否看出在这一规定之中存在的表述欠妥之处。
     
      俗语:没有对比,就没有伤害。
     
      下面,再让我们来欣赏一下法律规定的表述。
     
      《行政许可法》第五十条第一款规定:“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的,应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是,法律、法规、规章另有规定的,依照其规定。”
     
      需要进行对比的是:“提前90日”与“三十日前”。请千万不要误会:当然不是比较时间,而是比较表达的合理性。前者,是指一个固定的时间点——不能早一日、也不能晚一日——只能是这一日;而后者,则是指一个时间范围——只能在此之前、不能在此之后。两厢对比,后者明显优于前者,至少更加合情合理。
     
      当然,法律的这一表述也存在瑕疵。诸位也应该都已经发现了:在这个时间范围上,只有截止的时间点,但却没有起始的时间点。试问:提前一年、甚至提前十年提出申请,难道也可以吗?
     
      法律(重点是狭义的法律。当然,也应该包括广义的法律)的非精确表达,在今日之中国,还是一个相当严重的灾难性问题!!!
     
      41.经甲公司申请,市建设局给其颁发建设工程规划许可证。后该局在复核中发现甲公司在申请时报送的企业法人营业执照已经超过有效期,遂依据《行政许可法》规定,撤销该公司的规划许可证,并予以注销。甲公司不服,向法院提起诉讼。市建设局撤销甲公司规划许可证的行为属于下列哪一类别?
     
      A.行政处罚
     
      B.行政强制措施
     
      C.行政行为的撤销
     
      D.行政检查
     
      答案:C
     
      解析:本题考核行政行为的判断。
     
      《行政许可法》第69条规定,有下列情形之一的,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可:
     
      (一)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;
     
      (二)超越法定职权作出准予行政许可决定的;
     
      (三)违反法定程序作出准予行政许可决定的;
     
      (四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;
     
      (五)依法可以撤销行政许可的其他情形。
     
      被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。
     
      本题甲公司在申请行政许可时报送的企业法人营业执照已经超过有效期,属于上述规定第(四)种情形,市建设局依据职权,可以撤销该行政许可,行政许可是具体行政行为,故这种行为属于行政行为的撤销。故C项说法正确。
     
      左氏解析:
     
      需要再次明确和反复强调的是:市建设局撤销的可不是“甲公司规划许可证”,而是自己作出的颁发给甲公司建设工程规划许可证的行为。换言之:是自己抽了自己一记响亮的耳光!当然,在结果上也会殃及池鱼——使“甲公司规划许可证”归于无效(只不过是在程序上还需要另行注销“甲公司规划许可证”。此种注销不需要甲公司主动申请)。
     
      42.下列哪一做法不属于公务员交流制度?
     
      A.沈某系某高校副校长,调入国务院某部任副司长
     
      B.刘某系某高校行政人员,被聘为某区法院书记员
     
      C.吴某系某国有企业经理,调入市国有资产管理委员会任处长
     
      D.郑某系某部人事司副处长,到某市挂职担任市委组织部副部长
     
      答案:B
     
      解析:本题考核公务员制度。
     
      国家实行公务员交流制度,交流方式包括调任、转任和挂职锻炼。
     
      调任是国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员调入机关担任领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务。
     
      转任是公务员在不同职位、不同地区、不同部门之间的职务变动。
     
      挂职锻炼是以培养锻炼为目的选派公务员到下级或者上级机关、其他地区机关以及国有企业事业单位担任职务。
     
      本题A、C属于交流制度中的调任;D项属于挂职锻炼,B项不属于交流制度,故B符合题意。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“沈某系某高校副校长,调入国务院某部任副司长。”
     
      解析者认为:“调任是国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员调入机关担任领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务。”
     
      请看清楚:“国有企业事业单位”,这其中的关键词是“国有”。尽人皆知:高校有公立与私立之别。公立高校,自然属于“国有企业事业单位”;而私立高校(也称民办高校),则无论如何也不属于“国有企业事业单位”。
     
      而A选项的表述却只是孤零零的“某高校”,并未明确其具体属性。这当然会使那些心细如丝、洞若观火的应试者不得不浮想联翩、无限遐想。
     
      下面是题外话。
     
      B选项的表述是:“刘某系某高校行政人员,被聘为某区法院书记员。”
     
      放弃高校行政人员的职位,而去获得区法院书记员的岗位,这一选择虽然是由当事人的个人意愿所决定的,但是,却明显不符合正常的价值取舍。开个玩笑:除了刘某,应该绝对不会有第二个人会这么干。
     
      此二者到底孰轻孰重,一目了然。姑且不谈职业的稳定性,只谈职业的发展性,书记员与法官,是两条永不相交的平行线。到头来,最多也就是混一个无职无权的资深书记员。而高校行政人员,则完全有机会向上攀爬。此二者的劳动强度和社会地位,也远远不可同日而语。
     
      幸好,司法考试的应试者们都应该不会把成为区法院(也包括任何一级法院)的书记员作为自己的努力方向和择业目标。
     
      并非开玩笑:除了司法考试的命题者,应该绝对不会有第二个人会这么命题。
     
      43.村民陈某在本村建一住宅。镇政府认定其非法占用土地,违反《土地管理法》,作出拆除房屋、退还土地的决定,随后将房屋强制拆除。陈某向法院提起诉讼,请求撤销镇政府的决定、确认拆除行为违法。关于镇政府的权力,下列哪一选项是正确的?
     
      A.有权作出拆除决定,但无权强制执行
     
      B.有权作出拆除决定,也有权强制执行
     
      C.无权作出拆除决定,也无权强制执行
     
      D.无权作出拆除决定,但可以强制执行
     
      答案:C
     
      解析:本题考核行政主体的职权。
     
      《土地管理法》第77条规定,农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地建住宅的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。根据该规定,有权作出限期拆除决定的是县级以上人民政府土地行政主管部门,镇政府无权作出该决定,故排除A、B项。
     
      《土地管理法》第83条规定,依照本法规定,责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的,建设单位或者个人必须立即停止施工,自行拆除;对继续施工的,作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的,可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内,向人民法院起诉;期满不起诉又不自行拆除的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行,费用由违法者承担。根据该规定,镇政府也无权强制执行,排除D项,C项正确。
     
      【注意】这道题提示我们,在复习行政法的时候,还要关注与行政法相关的其他大纲要求的法律、法规。比如《土地管理法》、《环境保护法》等。
     
      左氏解析:
     
      “陈某向法院提起诉讼,请求撤销镇政府的决定、确认拆除行为违法。”
     
      请问:陈某向法院提起诉讼的对象到底是什么?到底是一个行政行为?还是两个行政行为?
     
      毫无疑问:镇政府作出的拆除房屋、退还土地的决定(当属行政处罚),是一个标准的具体行政行为。
     
      那么镇政府将房屋强制拆除的行为,将如何认定?可以看出:强制拆除是拆除决定的执行行为,是从属于拆除决定的行为,而不是与拆除行为并列的行为。在法学理论上,强制拆除行为是一种行政事实行为,而不是一种行政法律行为。
     
      在理论上,有可能会发生这样几种情况:1.行政决定违法,但却没有作出执行行政决定的行为;2.行政决定违法,执行行政决定的行为也违法(例如该案);3.行政决定合法,没有作出执行行政决定的行为;4.行政决定合法,执行行政决定的行为也合法;5.行政决定合法,但是,执行行政决定的行为违法。请特别注意:行政决定违法,而作出的执行行政决定的行为合法的情况是万万不会有的。
     
      对于行政决定,当然可以提起行政诉讼。然而对于执行行政决定的行为,能否也提起行政诉讼呢?这可是一个重大的理论和现实问题!!!愚以为:当然可以提起诉讼。但是、但是、但是,这却是有别于狭义的行政诉讼(仅针对具体行政行为的诉讼)的诉讼。关于这一点,既没有观念束缚,也没有操作障碍,只需明确立法予以规范即可大功告成。
     
      解析者提醒大家特别注意:“这道题提示我们,在复习行政法的时候,还要关注与行政法相关的其他大纲要求的法律、法规。比如《土地管理法》、《环境保护法》等。”
     
      我相当纳闷儿:“比如《土地管理法》、《环境保护法》等”,它们到底属于与行政法相关的其他——什么——大纲要求的法律、法规?难道它们不恰恰就是行政法大纲要求的法律、法规吗?
     
      44.申请人申请公开下列哪一项政府信息时,应当出示有效身份证件或证明文件?
     
      A.要求税务机关公开本人缴纳个人所得税情况的信息
     
      B.要求区政府公开该区受理和审理行政复议案件的信息
     
      C.要求县卫生局公开本县公共卫生费用使用情况的信息
     
      D.要求市公安局公开办理养犬证收费情况的信息
     
      答案:A
     
      解析:本题考核政府信息公开制度。
     
      《政府信息公开条例》第25条第1款规定,公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的,应当出示有效身份证件或者证明文件。根据该规定,本题只有A项属于自身相关的税费缴纳信息,符合题意。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“要求税务机关公开本人缴纳个人所得税情况的信息。”
     
      拜托!请不要搞错!
     
      请大家都来评评理:“本人缴纳个人所得税情况的信息”,属于——应该属于、可以属于——政府信息公开的内容吗???
     
      对此,左某人斩钉截铁的回答是:当然不属于!!!至少我认为这是当然的个人隐私。
     
      也不知道:是否有人愿意——公开——“本人缴纳个人所得税情况的信息”?
     
      请务必要搞搞清楚:“本人缴纳个人所得税情况的信息”,这当然是“私开”(向特定的权利人开放)的内容,而绝对不是——公开(向全体社会公众开放)的内容。
     
      立法者(其实只是一个区区行政法规的制定者),还根本就没有搞清楚到底什么是——公开。
     
      45.关于行政复议第三人,下列哪一选项是错误的?
     
      A.第三人可以委托一至二名代理人参加复议
     
      B.第三人不参加行政复议,不影响复议案件的审理
     
      C.复议机关应为第三人查阅有关材料提供必要条件
     
      D.第三人与申请人逾期不起诉又不履行复议决定的强制执行制度不同
     
      答案:D
     
      解析:本题考核行政复议第三人。
     
      A项说法正确。《行政复议法实施条例》第10条规定,申请人、第三人可以委托1至2名代理人参加行政复议。
     
      B项说法正确。《行政复议法实施条例》第9条第3款规定,第三人不参加行政复议,不影响行政复议案件的审理。
     
      C项说法正确。《行政复议法实施条例》第35条规定,行政复议机关应当为申请人、第三人查阅有关材料提供必要条件。
     
      D项说法错误,第三人与申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的强制执行制度相同。
     
      《行政复议法实施条例》第52条规定,第三人逾期不起诉又不履行行政复议决定的,依照行政复议法第三十三条的规定处理。
     
      《行政复议法》第33条规定,申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的,或者不履行最终裁决的行政复议决定的,按照下列规定分别处理:(一)维持具体行政行为的行政复议决定,由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行;(二)变更具体行政行为的行政复议决定,由行政复议机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。
     
      左氏解析:
     
      《行政复议法实施条例》第十条规定:“申请人、第三人可以委托1至2名代理人参加行政复议。申请人、第三人委托代理人的,应当向行政复议机构提交授权委托书。授权委托书应当载明委托事项、权限和期限。公民在特殊情况下无法书面委托的,可以口头委托。口头委托的,行政复议机构应当核实并记录在卷。申请人、第三人解除或者变更委托的,应当书面报告行政复议机构。”
     
      这明显是由法盲制定的规定!
     
      请问:难道被申请人就不可以委托代理人参加行政复议吗?难道被申请人就不应该可以委托代理人参加行政复议吗?难道作为行政主体的被申请人都是在没有委托代理人的情况下参加行政复议的吗?
     
      《行政复议法》第三十三条规定:“申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的,或者不履行最终裁决的行政复议决定的,按照下列规定分别处理:
     
      (一)维持具体行政行为的行政复议决定,由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行;
     
      (二)变更具体行政行为的行政复议决定,由行政复议机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。”
     
      乖乖!申请人怎么可能会去履行行政复议决定呢?也就是说:行政复议决定怎么可能会对申请人科以义务呢?
     
      真乃咄咄怪事!
     
      维持具体行政行为的行政复议决定,也就意味着原具体行政行为的效力得到了复议机关的确认。申请人如果需要履行义务的话,也是履行原具体行政行为所确定的义务,而根本就与复议决定无关,更谈不上履行行政复议决定。
     
      “变更”的实质是:一方面否定原具体行政行为的效力,另一方面又由复议机关自己亲自做出一个针对申请人的新的具体行政行为。也就是变更后的具体行政行为替代了原具体行政行为。例如:原先是被申请人进行罚款,复议变更之后,就成了复议机关进行罚款。您说申请人能不搓火吗?
     
      好有一比:儿子与儿媳妇儿因性生活不和谐闹别扭,儿媳妇儿就去找公公评理。没想到:评完理后,公公就霸占了儿媳妇儿(公公说:他与你不和谐,那还不好办,“变更”一下不就行了嘛,我与你一定和谐)。
     
      您说,这叫什么混账玩意儿!
     
      46.李某从田某处购得一辆轿车,但未办理过户手续。在一次查验过程中,某市公安局认定该车系走私车,予以没收。李某不服,向省公安厅申请复议,后者维持了没收决定。李某提起行政诉讼。下列哪一选项是正确的?
     
      A.省公安厅为本案的被告
     
      B.田某不能成为本案的第三人
     
      C.市公安局所在地的法院对本案有管辖权
     
      D.省公安厅所在地的法院对本案有管辖权
     
      答案:C
     
      解析:本题考核行政诉讼当事人和管辖。
     
      《行政诉讼法》第25条第2款规定,经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。根据该规定,本题省公安厅维持了没收决定,那么本案的被告为市公安局,故A项错误。
     
      《行政诉讼法》第27条规定,同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。根据该规定,田某同提起诉讼的具体行政行为有利害关系,可以成为本案的第三人。B项说法错误。
     
      《行政诉讼法》第17条规定,行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。根据该规定,本题并不是复议改变的案件,所以只有市公安局所在地的法院对本案有管辖权,省公安厅所在地的法院没有管辖权。故C项正确,D项错误。
     
      左氏解析:
     
      “在一次查验过程中,某市公安局认定该车系走私车,予以没收。”
     
      请问:这到底是什么“查验”?到底是什么性质的行为?公安机关是否有权认定走私、查处走私?
     
      B选项的表述是:“田某不能成为本案的第三人。”
     
      题目交代的信息是:“李某从田某处购得一辆轿车,但未办理过户手续。”换言之:李某只是事实上的所有权人,但却不是法律上的所有权人;田某虽然不是事实上的所有权人,但却是法律上的所有权人。
     
      姑且假设:该轿车是走私车辆。那么涉嫌走私的主体有可能是田某,而一定不可能是李某。李某最多也就是涉嫌违法买卖走私物品的主体。
     
      如果某市公安局认定李某买卖走私物品的话,那么田某则不能成为本案的第三人;如果某市公安局认定李某走私的话,那么田某就可以成为本案的第三人。
     
      单纯的买卖关系,并不能构成“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系”;而“未办理过户手续”,则使特定财产的所有权转移产生了法律上的障碍,这倒是可以构成“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系”。
     
      47.某市工商局发现,某中外合资游戏软件开发公司生产的一种软件带有暴力和色情内容,决定没收该软件,并对该公司处以三万元罚款。中方投资者接受处罚,但外方投资者认为处罚决定既损害了公司的利益也侵害自己的权益,向法院提起行政诉讼。下列哪一选项是正确的?
     
      A.外方投资者只能以合资公司的名义起诉
     
      B.外方投资者可以自己的名义起诉
     
      C.法院受理外方投资者起诉后,应追加未起诉的中方投资者为共同原告
     
      D.外方投资者只能以保护自己的权益为由提起诉讼
     
      答案:B
     
      解析:本题考核行政诉讼的相关规定。
     
      《行政诉讼法司法解释》第15条规定,联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方,认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的,均可以自己的名义提起诉讼。故B项正确,其他三项说法错误。
     
      左氏解析:
     
      我有点儿晕!没收硬件,自然没有问题。可是软件,该怎么没收呢?
     
      拜托!被行政处罚的对象可是某中外合资游戏软件开发公司呀!根本就轮不到“中方投资者接受处罚”,因为它压根儿就没有这个资格。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条规定:“联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方,认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的,均可以自己的名义提起诉讼。”
     
      这明显是一个荒唐的规定!
     
      为什么要给“联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方”以如此特殊的差别待遇?根本就没有任何道理(并非单纯的崇洋媚外,所谓的联营企业是内资企业)!这让那些其他的普通的大量存在的由两个以上投资人共同出资设立的企业的投资人——情何以堪?
     
      这简直就是非礼兼非理之规定——不仅没有礼貌,而且也毫无道理!
     
      简单问题,被莫名其妙复杂化。
     
      48.某区公安分局以蔡某殴打孙某为由对蔡某拘留十日并处罚款500元。蔡某向法院起诉,要求撤销处罚决定和赔偿损失。一审法院经审理认定处罚决定违法。下列哪一选项是正确的?
     
      A.蔡某所在地的法院对本案无管辖权
     
      B.一审法院应判决撤销拘留决定,返还罚款500元、按照国家上年度职工日平均工资赔偿拘留十日的损失和一定的精神抚慰金
     
      C.如一审法院的判决遗漏了蔡某的赔偿请求,二审法院应当裁定撤销一审判决,发回重审
     
      D.如蔡某在二审期间提出赔偿请求,二审法院可以进行调解,调解不成的,应告知蔡某另行起诉
     
      答案:D
     
      解析:本题考核行政诉讼的管辖、判决、二审的审理。
     
      《行政诉讼法司法解释》第9条规定第2款规定,行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的,被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的,既可以向被告所在地人民法院提起诉讼,也可以向原告所在地人民法院提起诉讼,受诉人民法院可一并管辖。故A项说法错误。
     
      对于精神损害,无法用金钱计算,国家不予赔偿,但可以要求赔偿义务机关在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉,但不包括精神抚慰金的赔偿,故B项错误。
     
      《行政诉讼法司法解释》第71条第2、3款规定,原审判决遗漏行政赔偿请求,第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的,应当判决驳回行政赔偿请求。
     
      原审判决遗漏行政赔偿请求,第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的,在确认被诉具体行政行为违法的同时,可以就行政赔偿问题进行调解;调解不成的,应当就行政赔偿部分发回重审。故C项说法错误。
     
      第四款规定,当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的,第二审人民法院可以进行调解;调解不成的,应当告知当事人另行起诉。故D项说法正确。
     
      左氏解析:
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条第二款规定:“行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的,被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的,既可以向被告所在地人民法院提起诉讼,也可以向原告所在地人民法院提起诉讼,受诉人民法院可一并管辖。”
     
      奇怪!“被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织”,为什么没有出现被罚款的公民、法人或者其他组织这一情形呢?在该案中,蔡某恰好就是既被限制人身自由(愚以为:应该是——剥夺人身自由)——被拘留了又被罚款了。该条规定的不当表述,使该条规定无法适用于该案。
     
      其中的“受诉人民法院可一并管辖”,也是明显的画蛇添足、表述不当!虽然原告确实是既对对人身又对对财产实施的行政处罚或者采取的行政强制措施的行政机关不服,但是,原告所针对的却只是一个被告的基于同一事实所作出的若干种类的具体行政行为,这当然应该只是一个诉讼、一个案件,根本就不存在“一并管辖”的情况和可能。
     
      《行政诉讼法》第十八条规定:“对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。”
     
      这条规定存在更大的硬伤!居然遗漏了限制人身自由的行政处罚的情况。
     
      在不伤筋动骨、推倒重来的前提下,按照该法的立法精神和逻辑关系,这条规定应该这样表达:对剥夺人身自由的行政处罚或者行政强制措施不服提起诉讼,原告所在地人民法院也有权管辖。
     
      缜密思维和精准表达,是立法者不得不面对的一座又一座——高峰。
     
      B选项的表述是:“一审法院应判决撤销拘留决定,返还罚款500元、按照国家上年度职工日平均工资赔偿拘留十日的损失和一定的精神抚慰金。”
     
      解析者居然认为:“对于精神损害,无法用金钱计算”。也不知道民法学者对此高论会做何感想。不错,某些法治正在发展尚欠发达的国家确实可以悍然立法规定:对于精神损害,国家不予赔偿。但是,在人情和法理上,作为司法考试的解析者都不太应该抛出“对于精神损害,无法用金钱计算”的结论。
     
      这个选项真正的致命错误在于“撤销拘留决定”。试想:从原告决定起诉、寻找律师、提起诉讼,到法院受理案件、开庭审理、作出裁判,不太可能在十日之内完成。换言之:在该案裁判生效之时,原告早就已经不再处于被拘留的状态之中了。请问:对于一个没有撤销必要或者可能的具体行政行为,那又何来“撤销”呢?
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十一条规定:“原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的,第二审人民法院应当裁定撤销原审判决,发回重审。
     
      原审判决遗漏行政赔偿请求,第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的,应当判决驳回行政赔偿请求。
     
      原审判决遗漏行政赔偿请求,第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的,在确认被诉具体行政行为违法的同时,可以就行政赔偿问题进行调解;调解不成的,应当就行政赔偿部分发回重审。
     
      当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的,第二审人民法院可以进行调解;调解不成的,应当告知当事人另行起诉。”
     
      请看:第一款规定与第二款规定和第三款规定,明显自相矛盾。须知:“行政赔偿请求”恰恰就是“诉讼请求”的一种具体体现。结论:当然是第一款规定正确,而第二款规定和第三款规定则都是错误的。
     
      先来看第二款。
     
      这无疑剥夺了原告对二审法院作出的驳回行政赔偿请求判决的上诉机会。
     
      再来看第三款。
     
      如果原审判决确认被诉具体行政行为合法而二审法院又确认被诉具体行政行为违法——两级法院相互顶牛的话,这戏可怎么往下唱呀?还怎么“就行政赔偿问题进行调解”呀?难道还可以仅“就行政赔偿部分发回重审”吗?
     
      纯属乱弹琴!
     
      第四款规定,更是离谱的相当夸张!
     
      在被诉具体行政行为是否合法尚未明确的情况下,怎么一下子就蹦到了调解赔偿上来了呢?
     
      正确的表述当然应该是:当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的,第二审人民法院应该告知当事人另行起诉。
     
      应该彻底清算立法者!
     
      49.2001年5月李某被某县公安局刑事拘留,后某县检察院以证据不足退回该局补充侦查,2002年11月李某被取保候审。2004年,县公安局撤销案件。次年3月,李某提出国家赔偿申请。县公安局于2005年12月作出给予李某赔偿的决定书。李某以赔偿数额过低为由,于2006年先后向市公安局和市法院赔偿委员会提出复议和申请,二者均作出维持决定。对李某被限制人身自由的赔偿金,应按照下列哪个年度的国家职工日平均工资计算?
     
      A.2002年度
     
      B.2003年度
     
      C.2004年度
     
      D.2005年度
     
      答案:C
     
      解析:本题考核国家赔偿金额的确定。
     
      《国家赔偿法》第26条规定,侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。本题县公安局是2005年作出赔偿决定,那么上年度就是2004年度,故C项正确。
     
      左氏解析:
     
      都已经被刑事拘留了(长达约一年有半),还能够算是“限制人身自由”吗?这分明就是剥夺人身自由嘛!十分遗憾:中国的法学界和法律界,并没有能够清晰、准确的区别此二者。
     
      侵犯公民人身自由的国家赔偿的数额计算,是一个极其简单的小学算数问题(不外乎加、减、乘、除四则运算)。很难想象:某县公安局、市公安局和市法院赔偿委员会,这三个国家机关都会把这道题给算错了。
     
      李某之所以会认为“赔偿数额过低”,其原因似乎不是执法者作奸犯科,而是立法者罪孽深重!
     
      《国家赔偿法》第二十六条规定:“侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”
     
      冤狱之灾,绝对不能运用“补发工资”的方法和标准就算了断了、就给打发了!
     
      愚以为应该改为:侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资的十倍计算。
     
      您没看错!就是——十倍!!!!!!!!!
     
      即便如此,可能仍然会存在偏差。但是,我们至少要争取做到不要差的太远了。
     
      拜托立法者,请不要让世人将中国的《国家赔偿法》,视为《国家不赔法》或者《国家耍赖法》!
     
      50.关于地方政府机构设置和编制管理,下列哪一选项是正确的?
     
      A.政府机构编制管理机关实行省以下垂直管理体制
     
      B.地方政府在设置机构时应当充分考虑财政的供养能力
     
      C.县级以上政府的行政机构可以要求下级政府设立与其业务对口的行政机构
     
      D.地方事业单位机构设置和编制管理办法,由国务院机构编制管理机关审核发布
     
      答案:B
     
      解析:本题考核地方各级人民政府机构设置和编制。
     
      《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第4条规定,地方各级人民政府的机构编制工作,实行中央统一领导、地方分级管理的体制。故A项错误。
     
      《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第6条第2款规定,县级以上各级人民政府应当建立机构编制、人员工资与财政预算相互制约的机制,在设置机构、核定编制时,应当充分考虑财政的供养能力。故B项正确。
     
      《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第7条规定,县级以上各级人民政府行政机构不得干预下级人民政府行政机构的设置和编制管理工作,不得要求下级人民政府设立与其业务对口的行政机构。故C项错误。
     
      《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第29条规定,地方的事业单位机构和编制管理办法,由省、自治区、直辖市人民政府机构编制管理机关拟定,报国务院机构编制管理机关审核后,由省、自治区、直辖市人民政府发布。故D项错误。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“政府机构编制管理机关实行省以下垂直管理体制。”
     
      《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第四条规定:“地方各级人民政府的机构编制工作,实行中央统一领导、地方分级管理的体制。”
     
      一个是说“政府机构编制管理机关”,而另一个则是说“地方各级人民政府的机构编制工作”,这都哪儿跟哪儿呀!
     
      解析者居然引用这一条规定来解析这一选项,实在是驴唇不对马嘴!
     
      B选项的表述是:“地方政府在设置机构时应当充分考虑财政的供养能力。”
     
      其中的“地方政府”,表述欠妥,应改为:县级以上地方各级政府。
     
      前国务院总理朱镕基先生曾经说过(大意而非原话):中国的财政,就是吃饭财政。愚以为:其实质就是优先供养公职人员。其他开支都是次要的,最重要的开支就是及时、足额确保所有公职人员的各种开销。
     
      所以,所谓的“财政的供养能力”,绝对不是问题、绝对不可能成为问题。即使是真的出现了问题,也一定会想尽一切办法、用尽一切手段,使之不成问题。
     
      在《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第六条第二款的规定中确实有这样的表述:“县级以上各级人民政府应当建立机构编制、人员工资与财政预算相互制约的机制,在设置机构、核定编制时,应当充分考虑财政的供养能力。”
     
      这里面出现了超级大乌龙!在这个条例的名称中的关键词分明是“地方各级人民政府”,而在其规定中怎么可能去规范“县级以上各级人民政府”(其中就包括中央人民政府——国务院)的行为呢?这岂不是天大的笑话!
     
      《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第七条规定:“县级以上各级人民政府行政机构不得干预下级人民政府行政机构的设置和编制管理工作,不得要求下级人民政府设立与其业务对口的行政机构。”
     
      请问:县级政府的下一级政府——乡镇政府可以设立行政机构吗?
     
      请看:行政机关的设置,就这点儿破事儿,立法者就已经脑子不够用了、舌头不好使了。
     
      对于在现实中实行所谓的“垂直管理”的行政机关,该条规定又该如何与之协调呢?
     
      (未完待续)

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    北农讲师


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