左氏解析司法考试试题——2008年之行政法与行政诉讼法部分
2019/12/2 9:59:43 点击率[7] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法;行政诉讼法
    【全文】

      一、单项选择题
     
      39.关于行政机关公务员处分的说法,下列哪一选项是正确的?
     
      A.行政诉讼的生效判决撤销某行政机关所作的决定,即应给予该机关的负责人张某行政处分
     
      B.工商局干部李某主动交代自己的违法行为,即应减轻处分
     
      C.某环保局科长王某因涉嫌违纪被立案调查,即应暂停其履行职务
     
      D.财政局干部田某因涉嫌违纪被立案调查,即不应允许其挂职锻炼
     
      答案:D
     
      解析:本题考查了行政机关公务员处分的相关制度。《行政机关公务员处分条例》第16条规定,行政机关经人民法院、监察机关、行政复议机关或者上级行政机关依法认定有行政违法行为或者其他违法违纪行为,需要追究纪律责任的,对负有责任的领导人员和直接责任人员给予处分。可见,当行政机关所作出的决定被行政诉讼生效判决撤销时,并不是必然要对该机关负责人进行处分,而是根据案件的具体情形,需要追究纪律责任时,才会给予处分。A项中的“即应给予该机关的负责人张某行政处分”没有考虑处分的条件,过于绝对。故不当选;《行政机关公务员处分条例》第14条规定,行政机关公务员主动交代违法违纪行为,并主动采取措施有效避免或者挽回损失的,应当减轻处分。行政机关公务员违纪行为情节轻微,经过批评教育后改正的,可以免予处分。可见,是否对公务员进行减轻处分,在于被处分的公务员是否主动交代违法违纪行为,同时还要主动采取措施有效避免或者挽回损失,这两个条件缺一不可。而B项中李某只是主动交代自己的违法行为,并不当然地满足减轻处分的所有条件。故不当选。《行政机关公务员处分条例》第38条规定,行政机关公务员违法违纪,已经被立案调查,不宜继续履行职责的,任免机关可以决定暂停其履行职务。被调查的公务员在违法违纪案件立案调查期间,不得交流、出境、辞去公职或者办理退休手续。可见,公务员因违纪被立案调查,只有在不宜继续履行职责时才会暂停其履行职务,而不是应当立即暂停。故C项不当选。《公务员法》第63条规定,国家实行公务员交流制度。公务员可以在公务员队伍内部交流,也可以与国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员交流。 交流的方式包括调任、转任和挂职锻炼。所以,挂职锻炼是交流的一种,故D项对田某即应不允许其挂职锻炼,是正确的。
     
      左氏解析:
     
      《行政机关公务员处分条例》第十六条规定:“行政机关经人民法院、监察机关、行政复议机关或者上级行政机关依法认定有行政违法行为或者其他违法违纪行为,需要追究纪律责任的,对负有责任的领导人员和直接责任人员给予处分。”
     
      这简直就是一个混蛋条款!
     
      其中的“需要追究纪律责任”,简直就是脱了裤子放屁——多此一举!请问:什么情况“需要追究纪律责任”?什么情况不“需要追究纪律责任”?
     
      有了说不清、道不明的“需要追究纪律责任”这一前置条件,该条规定已经与放屁无异了!
     
      请诸位围观——这就是亵渎法律精神的“立法”产物!!!
     
      解析者认为:“可见,当行政机关所作出的决定被行政诉讼生效判决撤销时,并不是必然要对该机关负责人进行处分,而是根据案件的具体情形,需要追究纪律责任时,才会给予处分。”
     
      敢问:在什么情况下,才是“需要追究纪律责任”的时候?“案件的具体情形”,到底都有哪些情形呀?分别对应什么后果呀?这到底是一笔糊涂账呢?还是全凭长官意志来记账呢?
     
      这不就是扯淡嘛!
     
      该题考察的对象竟然是区区《行政机关公务员处分条例》,实在是太掉价儿了!
     
      预备应试者在备考时,如果时间有限的话,那么就完全应该将狗屁不通的《行政机关公务员处分条例》给抛到九霄云外去。可别脏了自己的眼睛!
     
      40.甲市乙区公安分局以孙某涉嫌诈骗罪为由将其刑事拘留,并经乙区检察院批准逮捕。后因案情特殊由丙区检察院提起公诉。2006年,丙区法院判处孙某有期徒刑3年,孙某不服上诉,甲市中级法院裁定发回丙区法院重新审理。重审期间,丙区检察院经准许撤回起诉,并最终作出不起诉决定。孙某申请国家赔偿。关于赔偿义务机关,下列哪一选项是正确的?
     
      A.乙区公安分局、乙区检察院和丙区法院
     
      B.乙区公安分局、丙区检察院和丙区法院
     
      C.乙区检察院和丙区法院
     
      D.丙区检察院和丙区法院
     
      答案:D
     
      解析:司法赔偿义务机关的确定是国家赔偿法的一个重要问题,也是司法考试经常考查的一个考点。本题的关键在于刑事诉讼一审中提起公诉的检察院与批准逮捕的检察院不一致时,赔偿义务机关该如何确定的问题。《国家赔偿法》第19条规定,行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该机关为赔偿义务机关。对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对没有犯罪事实的人错误逮捕的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的,作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。《最高人民法院最高人民检察院关于刑事赔偿义务机关确定问题的通知》规定,二、人民检察院批准逮捕并提起公诉,一审人民法院判决有罪,二审人民法院改判无罪,或者发回重审后一审人民法院改判无罪,或者人民检察院撤回起诉作出不起诉决定或者撤销案件决定,依法应当赔偿的案件,一审人民法院和批准逮捕的人民检察院为共同赔偿义务机关。批准逮捕与提起公诉的如不是同一人民检察院,共同赔偿义务机关为提起公诉的人民检察院。本案中对孙某批准逮捕的是甲市乙区检察院,而提起公诉的是甲市丙区检察院,出现了 “捕诉分离”问题。按照《最高人民法院最高人民检察院关于刑事赔偿义务机关确定问题的通知》第2条的规定,本案应当由一审人民法院即丙区人民法院和提起公诉的人民检察院即丙区检察院为共同赔偿义务机关。故A、B、C项错误,D项当选。
     
      左氏解析:
     
      这是一道混账题目!
     
      《国家赔偿法》第十九条规定:“行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该机关为赔偿义务机关。
     
      对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。
     
      对没有犯罪事实的人错误逮捕的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。
     
      再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的,作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。”
     
      请问:甲市乙区公安分局对孙某刑事拘留,是否属于“错误拘留”?作出拘留决定的甲市乙区公安分局难道不应该成为赔偿义务机关吗?
     
      请问:乙区检察院对孙某批准逮捕,是否属于“错误逮捕”?作出逮捕决定的乙区检察院难道不应该成为赔偿义务机关吗?
     
      《最高人民法院最高人民检察院关于刑事赔偿义务机关确定问题的通知》第二项内容规定:“人民检察院批准逮捕并提起公诉,一审人民法院判决有罪,二审人民法院改判无罪,或者发回重审后一审人民法院改判无罪,或者人民检察院撤回起诉作出不起诉决定或者撤销案件决定,依法应当赔偿的案件,一审人民法院和批准逮捕的人民检察院为共同赔偿义务机关。批准逮捕与提起公诉的如不是同一人民检察院,共同赔偿义务机关为提起公诉的人民检察院。”
     
      这是一项极其荒谬的规定!
     
      一方面,一审法院的有罪判决,因为被告人上诉并经二审法院裁定发回重审,所以根本就从未生效,而且也永不生效。怎么能够让一个既没有作出具有法律效力的行为又没有作出具有实际作用力的行为的国家机关去承担国家赔偿责任呢?
     
      另一方面,批准逮捕与提起公诉,此二者完全不可同日而语。前者对当事人产生直接的法律效力,而后者则仅仅是为了达到预定目标而开展的阶段性行为,对当事人不产生直接的法律效力。如果是认定违法的话,那么也只能是认定批准逮捕违法,而无法认定提起公诉违法。怎么能够让一个既没有作出产生直接法律效力的行为又没有作出可以被认定违法的行为的国家机关去承担国家赔偿责任呢?
     
      这完全就是乱弹琴!
     
      解析者最大的本领就是囫囵吞枣、生吞活剥、拿来主义、照单全收。
     
      41.关于行政法规制定程序的说法,下列哪一选项是正确的?
     
      A.行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布,立项不属于行政法规制定程序
     
      B.几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院,应当由牵头部门主要负责人签署
     
      C.对重要的行政法规送审稿,国务院法制办经国务院同意后向社会公布
     
      D.行政法规应当在公布后30日内由国务院法制办报全国人大常委会备案
     
      答案:C
     
      解析:《行政法规制定程序条例》第2条规定,行政法规的立项、起草、审查、决定、公布、解释,适用本条例。由此,A的说法错误,不当选;第15条规定,起草部门向国务院报送的行政法规送审稿,应当由起草部门主要负责人签署。几个部门共同起草的行政法规送审稿,应当由该几个部门主要负责人共同签署。由此,B错误,不当选;第19条第2款规定,重要的行政法规送审稿,经报国务院同意,向社会公布,征求意见。由此,C正确,当选;第30条规定,行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。由此D的说法错误,不当选。本题正确答案是C。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布,立项不属于行政法规制定程序。”
     
      《行政法规制定程序条例》第二条规定:“行政法规的立项、起草、审查、决定、公布、解释,适用本条例。”
     
      解析者认为:“由此,A的说法错误,不当选”。
     
      请看:解析者(其实也应该包括命题者),敢情就是一个棒槌!
     
      立项,怎么能够成为制定程序的一环呢?恰如解释也肯定不能算是制定程序的一环一样!
     
      该条例的措辞并没有问题——“适用本条例”。但是,这并不意味着这六项内容就自然而然的是“行政法规的制定程序”。
     
      不要说脑筋急转弯儿了,解析者的脑筋根本就不转弯儿。
     
      立项,即编制立法(即制定行政法规)工作计划,这显然只是工作部署、安排的范畴,与工作实施、操作(即具体制定行政法规)是相对分离的。
     
      好有一比:运动员在比赛前的热身活动,并不构成比赛活动的一个部分。
     
      应该没有争议:在《行政法规制定程序条例》中,出现非行政法规制定程序的内容,并无不可。这样的现象不仅不可避免,而且还俯拾即是。
     
      这是一道相当无趣的题目。
     
      《行政法规制定程序条例》也属冷门、偏门。以此来命题,实属糟蹋应试者的宝贵时间。真是坑人不浅。
     
      42.下列哪一项信息是县级和乡(镇)人民政府均应重点主动公开的政府信息?
     
      A.征收或征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况
     
      B.社会公益事项建设情况
     
      C.政府集中采购项目的目录、标准及实施情况
     
      D.执行计划生育政策的情况
     
      答案:A
     
      解析:《中华人民共和国政府信息公开条例》第11条规定,设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的政府信息还应当包括下列内容:……(三)征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况;……第12条规定,乡(镇)人民政府应当依照本条例第九条的规定,在其职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容,并重点公开下列政府信息:……(四)征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况;……由此,本题中,县级和乡(镇)人民政府均应重点主动公开的政府信息是A项中的“征收或征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况”,A为本题正确答案。
     
      左氏解析:
     
      这是一个“纯傻”的题目——没有任何技术含量、不具任何智识挑战。完全就是考察应试者的机械记忆能力。
     
      惨无人道、灭绝人性。
     
      命题者的心理超级变态、扭曲!!!
     
      这虽然不是全体中国法律人的耻辱,但却会使全体中国法律人蒙羞!
     
      43.某银行以某公司未偿还贷款为由向法院起诉,法院终审判决认定其请求已过诉讼时效,予以驳回。某银行向某县政府发函,要求某县政府落实某公司的还款责任。某县政府复函,请贵行继续依法主张债权,我们将配合做好有关工作。尔后,某银行向法院起诉,请求某县政府履行职责。法院经审理认为,某县政府已履行相应职责,某银行的债权不能实现的原因在于其主张债权时已超过诉讼时效。下列哪一选项是错误的?
     
      A.本案应由中级法院管辖
     
      B.因法院的生效判决已对某银行与某公司的民事关系予以确认,某县政府不能重新进行确定
     
      C.法院应当判决确认某县政府的复函合法
     
      D.法院应当判决驳回某银行的诉讼请求
     
      答案:C
     
      解析:《行政诉讼法》第14条规定,中级人民法院管辖下列第一审行政案件:(一)确认发明专利权的案件、海关处理的案件;(二)对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件;(三)本辖区内重大、复杂的案件。 《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》第1条规定,有下列情形之一的,属于行政诉讼法第十四条第(三)项规定的应当由中级人民法院管辖的第一审行政案件:(一)被告为县级以上人民政府的案件,但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外;(二)社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件;(三)重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件;(四)其他重大、复杂的案件。可见,本案中,银行以县政府为被告向法院提起行政诉讼,管辖的法院应当是中级法院。故A项说法正确,不当选。行政权与司法权是相互独立的。人民法院对银行与公司之间的民事关系已经作出了生效的民事判决,此时县政府就不得对其重新进行确定。所以B项说法正确,不当选。《行政诉讼法》第54条规定,人民法院经过审理,根据不同情况,分别作出以下判决:(一)具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:1、主要证据不足的;2、适用法律、法规错误的;3、违反法定程序的;4、超越职权的;5、滥用职权的。(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的,可以判决变更。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第56条规定,有下列情形之一的,人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求:(一)起诉被告不作为理由不能成立的;(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的;(三)被诉具体行政行为合法,但因法律、政策变化需要变更或者废止的;(四)其他应当判决驳回诉讼请求的情形。第57条规定,人民法院认为被诉具体行政行为合法,但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的,可以作出确认其合法或者有效的判决。有下列情形之一的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决:(一)被告不履行法定职责,但判决责令其履行法定职责已无实际意义的;(二)被诉具体行政行为违法,但不具有可撤销内容的;(三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。本题中,法院经过审理认定,某县政府已履行相应职责,某银行的债权不能实现的原因在于其主张债权时已超过诉讼时效。所以,案情满足第56条第1款的规定,属于起诉被告不作为理由不成立的,人民法院依法应当作出驳回原告诉讼请求的判决。故C项说法错误,当选;D项说法正确,不当选。
     
      左氏解析:
     
      “某银行向某县政府发函,要求某县政府落实某公司的还款责任。”
     
      乖乖!某县政府有什么义务去“落实某公司的还款责任”?是法定义务?还是约定义务?依据何在?
     
      “某县政府复函,请贵行继续依法主张债权,我们将配合做好有关工作。”
     
      乖乖!某县政府有什么权力或者权利去“配合做好有关工作”?是法定权力?还是约定权利?依据何在?
     
      所谓的“复函”,到底是一种什么性质的行为?是具体行政行为吗?
     
      其实,从这一复函的内容来看,某县政府玩儿的就是“太极推手”——里面完全就是正确的废话。
     
      “尔后,某银行向法院起诉,请求某县政府履行职责。”
     
      请问:某县政府应该履行什么职责?应该如何履行职责?该诉讼与“发函”和“复函”,存在什么必然关系吗?
     
      “法院经审理认为,某县政府已履行相应职责,某银行的债权不能实现的原因在于其主张债权时已超过诉讼时效。”
     
      请问:法院应该受理这一案件吗?某县政府已经履行了什么内容的“相应职责”?
     
      这家法院可真是胸怀宽广、来者不拒呀!什么乱七八糟的案件都敢受理、都能审理。绝对是天才呀!
     
      B选项的表述是:“因法院的生效判决已对某银行与某公司的民事关系予以确认,某县政府不能重新进行确定。”
     
      拜托!请问命题者:某县政府在什么时间、于什么地点、用什么方式、以什么内容“对某银行与某公司的民事关系”又“重新进行确定”?您在题目中可没有交代相关信息呀!
     
      这种、这类题目考察的是应试者运用相关法学理论解决特定法律问题的能力,而断然不是在考察应试者对抽象法学理论表述正误的判断能力。
     
      解析者认为:“行政权与司法权是相互独立的。人民法院对银行与公司之间的民事关系已经作出了生效的民事判决,此时县政府就不得对其重新进行确定。”
     
      此言有理。可事实是:县政府压根儿就没有对银行与公司之间的民事关系重新进行确定。请问:“请贵行继续依法主张债权,我们将配合做好有关工作”,这能够算是对银行与公司之间的民事关系重新进行确定吗?可千万不要糊涂到给个棒槌就当针(真)的程度,中国官僚所擅长的举世无双的“踢皮球”神功,是绝对不可能为国争光——赢得足球世界杯的。
     
      解析者认为:“本题中,法院经过审理认定,某县政府已履行相应职责,某银行的债权不能实现的原因在于其主张债权时已超过诉讼时效。所以,案情满足第56条第1款的规定,属于起诉被告不作为理由不成立的,人民法院依法应当作出驳回原告诉讼请求的判决。”
     
      开什么法律玩笑!审理该案的法官们得喝到什么程度,才能得出“某县政府已履行相应职责”的结论?请问:某县政府到底履行了什么职责?
     
      而解析者的观点也相当清晰:“人民法院对银行与公司之间的民事关系已经作出了生效的民事判决,此时县政府就不得对其重新进行确定。”换言之:县政府不仅“不得对其重新进行确定”,而且也无权“对其重新进行确定”。无权的意思,就是没有法定权力或者没有法定职责。
     
      既然是没有法定职责,那又何来“已履行相应职责”呢?
     
      该案确实是“属于起诉被告不作为理由不成立”的情况,但是,原因却并不是“某县政府已履行相应职责”,而是某县政府不具有相应职责。
     
      C选项的表述是:“法院应当判决确认某县政府的复函合法。”
     
      如果某银行是以行政不作为(即“请求某县政府履行职责”)作为诉因提起诉讼的话,那么“某县政府的复函”则根本就不是行政诉讼的标的——被诉具体行政行为。因此,也就当然不可能、不可以“判决确认某县政府的复函”是否合法。
     
      解析者只是会云山雾罩、堆砌法条,其实根本就不明就里、不得要领。明白人用一句话就可以说清楚的事情,解析者用十句话也没有讲明白。
     
      这可真是:一个奇葩原告、一家糊涂法院、一道乌龙试题。
     
      44.下列哪一选项不属于行政诉讼的受案范围?
     
      A.因某企业排污影响李某的鱼塘,李某要求某环保局履行监督职责,遭拒绝后向法院起诉
     
      B.某市政府发出通知,要求非本地生产乳制品须经本市技术监督部门检验合格方可在本地销售,违者予以处罚。某外地乳制品企业对通知提起诉讼
     
      C.刘某与某公司签订房屋预售合同,某区房管局对此进行预售预购登记。后刘某了解到某公司向其销售的房屋系超出规划面积和预售面积房屋,遂以某区房管局违法办理登记为由提起诉讼
     
      D.《公司登记管理条例》规定,设立公司应当先向工商登记管理机关申请名称预先核准。张某对名称预先核准决定不服提起诉讼
     
      答案:B
     
      解析:《行政诉讼法》第2条规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。第11条规定,人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的;(七)认为行政机关违法要求履行义务的;(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。A项中,某环保局拒绝李某的请求,不履行自己的法定职责,属于上述规定中的第5项,申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的。故属于受案范围。所以A项不当选。《行政诉讼法》第12条规定,人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:(一)国防、外交等国家行为;(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。B项中的某市政府发出通知,要求非本地生产乳制品须经本市技术监督部门检验合格方可在本地销售,违者予以处罚,这是一个不针对特定对象,可以反复适用的抽象行政行为,不属于受案范围,所以外地乳制品企业不可对通知本身提起行政诉讼。故B项当选。C项中,房管局对商品房的预售合同进行预售预购登记,属于行政确认行为。其确认的对象是已经生效的预售合同的这一事实。预售合同的效力来自于买卖双方的签署,而不是来自于房管局的确认登记。所以,登记没有形成新的权利义务关系,也没有产生新的行政法意义上的法律关系。可见,房管局对预售合同进行备案登记的行为不具有处分性,不是具体行政行为,不具有可诉性。故C项当选。依据是《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条规定,公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:(一)行政诉讼法第十二条规定的行为;(二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为;(四)不具有强制力的行政指导行为;(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。关于D项,工商行政管理机关依据《公司登记管理条例》规定的设立公司应当先向工商登记管理机关申请名称预先核准的内容,作出公司名称预先核准的行为是对相对人权利义务发生直接影响的具体行政行为。张某对名称预先核准决定不服提起诉讼,属于受案范围。故D项不当选。
     
      本题是单选题,司法部公布的答案是B项。但是,本校认为该题的答案应该是B、C。这道题目,存在争议。需要在此指出的是,其实C项是对2004年一道真题的再考查。当年的题目是,49.刘某与高达公司签订内销商品房预售契约,后某区房地产管理局对该预售契约作出预售预购备案登记。后刘某了解到高达公司向其销售的房屋系超出规划面积和预售面积的超层部分,刘某遂以区房地产管理局违法办理备案登记,造成自己购买的房屋为违法建筑为由提起行政诉讼。下列哪一说法不正确?A.区房地产管理局的备案登记行为不是对预售合同效力的确认行为;B.备案登记行为没有对刘某的权利义务产生实际影响,不属于人民法院行政诉讼的受案范围;C.高达公司与本案的审理结果有利害关系,可以作为第三人参加诉讼;D.区房地产管理局在备案登记时没有尽到审查职责,应当对刘某的损失承担部分赔偿责任。官方公布的答案是D。由此可以看出,前后年份的题目对同一知识点采取不同的观点,这对考生的复习备考和考试作答造成困惑和影响。因此,本校认为本题C选项中的行政行为不属于受案范围。
     
      左氏解析:
     
      读者诸君可能已经发现了:本年度试题的解析者,那可是相当磨叽,绝对不是一般的磨叽,不仅长、而且臭——奇臭无比。在引述法条方面,那是毫不吝惜笔墨。
     
      解析者认为:“A项中,某环保局拒绝李某的请求,不履行自己的法定职责,属于上述规定中的第5项,申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的。”
     
      A选项的表述是:“因某企业排污影响李某的鱼塘,李某要求某环保局履行监督职责,遭拒绝后向法院起诉。”
     
      请看清楚:法律规定的表述是“履行保护人身权、财产权的法定职责”,而选项中的表述则是“履行监督职责”。解析者的表述最为奇葩——“履行自己的法定职责”。
     
      绝对不是左某人热爱较真儿、酷爱抬杠,也不是视力超强(本人集近视、散光、红绿色弱、老花眼于一身)。在行政法学领域里,保护职责与监督职责,实在是泾渭分明、不容混淆。并非夸张:对此二者区别的敏感程度,可以在一定程度上反映出某人行政法学功力的深浅。
     
      在该案中,至关重要的决定因素是:李某对某环保局的意思表示,到底是举报?还是投诉?李某,到底是举报者,还是投诉者?这可不是无聊的问题。这直接决定李某是否拥有诉权。举报者,不拥有诉权;而投诉者则拥有诉权。且慢!到底是举报者,还是投诉者,这可不是自封、自称的结果。
     
      举报与投诉的本质区别:是否存在直接、明显的利害关系。举报者与举报事项之间不存在直接、明显的利害关系;而投诉者与投诉事项之间则存在直接、明显的利害关系。
     
      回到该题。李某与其请求事项之间,明显存在直接、明显的利害关系。因此,李某的请求当然应该是投诉,而不是举报;李某当然应该是投诉者,而不是举报者。再进一步:李某请求某环保局履行的职责,当然应该是保护职责,而不是监督职责。保护职责对应的是与请求事项存在直接、明显的利害关系的请求人,而监督职责对应的则是与请求事项不存在直接、明显的利害关系的请求人。
     
      云开雾散、拨云见日。结论:A选项的表述,明显存在重大问题。进而,完全可以认为:A选项是错误的。
     
      请千万不要误会!在现实中,李某是绝对不可能傻到不将自己定位为投诉者而非将自己定位为举报者进而丧失诉权的程度。而在试题中,命题者则完全有可能、也有必要故意挖坑、设计陷阱,因此,露个马脚、卖个破绽,也就完全在情理之中了。
     
      可怕甚至恐怖的是:应试者发现了马脚和破绽,可是、可是、可是,命题者自己却毫无意识、浑然不知!!!!!!!!!
     
      悲剧,就是这样发生的。
     
      解析者认为:“C项中,房管局对商品房的预售合同进行预售预购登记,属于行政确认行为。其确认的对象是已经生效的预售合同的这一事实。预售合同的效力来自于买卖双方的签署,而不是来自于房管局的确认登记。所以,登记没有形成新的权利义务关系,也没有产生新的行政法意义上的法律关系。可见,房管局对预售合同进行备案登记的行为不具有处分性,不是具体行政行为,不具有可诉性。”
     
      在“所以”二字之前,解析者的表述都是正确的。但是,在此处空谈商品房预售合同的效力,是在游离主题、偷换概念。该题的核心关键是行政确认行为的效力问题。不错,登记,确实是没有在民事法律关系或者合同法律关系上形成新的权利义务关系;但是,却确实是在行政法律关系上产生了新的法律关系。由此可见,房管局对预售合同进行备案登记的行为具有处分性,是标准的具体行政行为,具有可诉性。
     
      如果没有猜错的话,“本校”,似乎应该是指某个司法考试培训学校。真相大白!原来,所谓的解析者,其真实身份很可能就是某个司法考试培训学校的顶尖级授课教师。
     
      该题的解析者在解析该题之后,依然意犹未尽——对司法部公布的所谓的标准答案提出公开挑战!掷地有声的提出:“本校认为该题的答案应该是B、C。这道题目,存在争议。”
     
      这,才是真正意义上的解析者!才不辱没解析者的称谓!!才不辜负阅读者的期待!!!
     
      必须为这位解析者点赞!!!
     
      必须向这位解析者致敬!!!
     
      解析者认为:“需要在此指出的是,其实C项是对2004年一道真题(即试卷二第49题——笔者注)的再考查。”
     
      鄙人经过比对认为:果然如此。鄙人关于2004年试卷二第49题的解析内容,已经发表在前,此不赘述。为了不自我重复,请直接参阅该题解析的相关论述。
     
      解析者接着说:“由此可以看出,前后年份的题目对同一知识点采取不同的观点,这对考生的复习备考和考试作答造成困惑和影响。”
     
      对此,鄙人不敢苟同!
     
      请解析者不要搞错!在前后年份的题目中,命题者(也即答案提供者)对同一知识点采取的分明是完全相同的观点(即行政确认是可诉的具体行政行为)。该解析者误把自己提出的异议当作命题者的自相矛盾了。
     
      这一现象(细心的读者均早已发现)对预备应试者的复习备考和考试作答,不仅没有“造成困惑”,反而产生了相当美妙的良性影响——居然会有重复真题(只是略加修饰)这一不可思议的情况出现。哇塞!真是爽歪歪耶!
     
      各抒己见、畅所欲言!这就是健康、良性的正常学术氛围。行政确认,到底是不是具体行政行为、是不是可诉,大可不断争论、深入探索。
     
      孰是孰非,自有公论。
     
      45.某县政府依田某申请作出复议决定,撤销某县公安局对田某车辆的错误登记,责令在30日内重新登记,但某县公安局拒绝进行重新登记。田某可以采取下列哪一项措施?
     
      A.申请法院强制执行
     
      B.对某县公安局的行为申请行政复议
     
      C.向法院提起行政诉讼
     
      D.请求某县政府责令某县公安局登记
     
      答案:D
     
      解析:具体行政行为经过行政复议程序并作出行政复议决定进行确定之后,当事人依法应当履行行政复议决定的内容。如果被申请人不履行行政复议决定对其义务的确定,申请人可以采取一定的救济手段。《行政复议法》第32条规定,被申请人应当履行行政复议决定。被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。可见,本题中县公安局作为被申请人不履行行政复议机关县政府的行政复议决定时,申请人田某有权请求某县政府责令县公安局履行义务。但是不可以申请法院强制执行,或者再行复议、诉讼。所以本题正确答案是D,A、B、C不能选。
     
      左氏解析:
     
      不是这道题目很扯淡,而是法律规定极荒诞!
     
      《行政复议法》第三十二条第二款规定:“被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。”
     
      怪哉!难道在行政复议决定中没有明确被申请人履行义务的期限吗?为什么还要再来一个“限期履行”呢?如果前一个限期履行相当于是放屁的话,那么可以设想:后一个限期履行最多也就相当于是打嗝。
     
      好一个“责令其限期履行”!有没有搞错!!!在该行政复议决定中,分明已经有了“责令在30日内重新登记”的内容,可是结果又是什么呢?“某县公安局拒绝进行重新登记”!请思考:在某县公安局无视“责令在30日内重新登记”的情况下,再去“责令其限期履行”,那又有什么意义和作用呢?请问:如果某县公安局对“责令其限期履行”再次置之不理的话,那又该如何是好呢?答案该不会是再次“责令其限期履行”吧?!
     
      不是立法者的脑子进了水,而是立法者的良心给丢了。
     
      解析者认为:“如果被申请人不履行行政复议决定对其义务的确定,申请人可以采取一定的救济手段。”
     
      请问:申请人到底可以采取什么救济手段呢?洗耳恭听,愿闻其详。
     
      解析者认为:“可见,本题中县公安局作为被申请人不履行行政复议机关县政府的行政复议决定时,申请人田某有权请求某县政府责令县公安局履行义务。”
     
      好一个“有权请求”!请问:法律依据何在?该不会就是解析者自己所引述的“《行政复议法》第32条规定”吧?请看清楚:该条规定的原文表述可分明是“行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行”,这里根本就没有申请人什么事。“有权请求”与“应当责令”,明显不同、不容混淆。
     
      解析者所谓的“救济手段”,根本就是捕风捉影、空穴来风,纯属子虚乌有、凭空杜撰。
     
      非常抱歉、十分遗憾:按照《行政复议法》的相关规定,田某不可以采取下列任何一项措施。
     
      46.关于合理行政原则,下列哪一选项是正确的?
     
      A.遵循合理行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志
     
      B.合理行政原则属实质行政法治范畴
     
      C.合理行政原则是一项独立的原则,与合法行政原则无关
     
      D.行政机关发布的信息应准确是合理行政原则的要求之一
     
      答案:B
     
      解析:合法行政是行政法的首要原则,其他原则可以理解为这一原则的延伸。实行合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。由此A和C的说法错误,不当选。合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有合理性,属于实质行政法治的范畴,尤其适用于裁量性行政活动。由此B的说法正确,当选;D项中的“行政机关发布的信息应准确”这是诚实守信原则的体现。本题正确答案是B。
     
      左氏解析:
     
      关于到底何谓“合理行政原则”,这本身可能就是一个颇有争议的问题。
     
      解析者认为:“合法行政是行政法的首要原则,其他原则可以理解为这一原则的延伸。实行合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。”
     
      行政法,到底有哪些基本原则?这个问题可以深入讨论,甚至争论不休。
     
      合法行政原则(更为常见的表达是——依法行政。当然,也会有学者认为:合法行政不同于依法行政)的地位以及与其他原则的关系,也可以深入讨论,甚至争论不休。
     
      行政活动与民事活动的区别,这倒是一个貌似无趣、实则有益的问题。不过,愚以为:“实行合法行政原则”,则很难被认为是区别此二者的一个“主要标志”。
     
      解析者认为:“合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有合理性,属于实质行政法治的范畴,尤其适用于裁量性行政活动。”
     
      请问:合法性与合理性,此二者到底是什么关系?是并存关系?还是替代关系?法与理,总是和谐一致的吗?合理性,是否存在于每一个行政行为之中?理,是什么?在哪里?到底是你的理?还是我的理?抑或是谁的理?
     
      裁量性行政活动,可以精确界定;但是,所谓的实质行政法治,可就有点儿说不清、道不明了。
     
      解析者认为:“D项中的‘行政机关发布的信息应准确’这是诚实守信原则的体现。”
     
      我晕!难道这不应该是合法行政原则的体现吗?需要说明的是:在政府信息公开的背景下,行政机关发布信息的行为,是事实行为,而非法律行为。
     
      本题不是在考察应试者解决问题的能力,而只是在无谓的理论纷争上浪费时间。
     
      应该将这样的题目逐出司法考试的试题范围。
     
      47.某市建设委员会以某公司的房屋占压输油、输气管道线为由,作出限期拆除决定,要求某公司自收到决定之日起10日内自行拆除。但某公司逾期未拆除,亦未在法定期限内提起诉讼,某市建设委员会申请法院强制执行。下列哪一选项是正确的?
     
      A.若法律、法规赋予某市建设委员会有自行强制执行权,法院即应不受理其申请
     
      B.某市建设委员会应当向其所在地的法院申请强制执行
     
      C.接受申请的法院应当在受理申请之日起30日内作出是否准予强制执行的裁定
     
      D.若在某市建设委员会申请强制执行前,某公司已对限期拆除决定提起诉讼,法院无权在诉讼期间执行拆除决定
     
      答案:C
     
      解析:《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第87条规定,法律、法规没有赋予行政机关强制执行权,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院应当依法受理。法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行,也可以申请人民法院强制执行,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院可以依法受理。可见,对于有强制执行权的行政机关,既可以由行政机关依法强制执行,也可以申请人民法院强制执行,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院可以依法受理。如果法律、法规赋予某市建设委员会有自行强制执行权,法院也可以受理其申请。故A项错误,不当选。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第89条规定,行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为,由申请人所在地的基层人民法院受理;执行对象为不动产的,由不动产所在地的基层人民法院受理。基层人民法院认为执行确有困难的,可以报请上级人民法院执行;上级人民法院可以决定由其执行,也可以决定由下级人民法院执行。本题中的执行对象是某公司的房屋,是不动产,所以不是向某市建设委员会所在地法院申请强制执行,而是向某公司房屋所在地法院申请。故B项错误,不当选。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第93条规定,人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后,应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查,并就是否准予强制执行作出裁定;需要采取强制执行措施的,由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。可见C项正确,当选。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第94条规定,在诉讼过程中,被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为,人民法院不予执行,但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的,人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的,应当提供相应的财产担保。所以,即使某公司若在某市建设委员会申请强制执行前已经对限期拆除决定提起诉讼,法院如果审查发现不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的,可以先予执行。故D项错误,不当选。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“若法律、法规赋予某市建设委员会有自行强制执行权,法院即应不受理其申请。”
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十七条第二款规定:“法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行,也可以申请人民法院强制执行,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院可以依法受理。”
     
      请看清楚:该款规定的原文表述可是“法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行,也可以申请人民法院强制执行”。关键词是:“既……也……”,二者缺一不可。而A选项的表述则是“法律、法规赋予某市建设委员会有自行强制执行权”。此二者的差别还是比较明显的吧:该选项并没有明示“也可以申请人民法院强制执行”这一关键要素。
     
      解析者认为:“可见,对于有强制执行权的行政机关,既可以由行政机关依法强制执行,也可以申请人民法院强制执行,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院可以依法受理。如果法律、法规赋予某市建设委员会有自行强制执行权,法院也可以受理其申请。”
     
      在朗朗乾坤、众目睽睽之下,解析者悍然、肆意歪曲规定原意!将“法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行,也可以申请人民法院强制执行,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院可以依法受理”,生生给说成是“对于有强制执行权的行政机关,既可以由行政机关依法强制执行,也可以申请人民法院强制执行,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院可以依法受理”。
     
      该款规定的本意似乎应该这样来理解:如果法律、法规规定仅可以由行政机关自行强制执行,而不可以(或者未授权、未规定、未提及等)申请法院强制执行的话,那么行政机关申请法院强制执行,法院将不可以受理。
     
      该款规定的本意断然不能这样来理解:凡是拥有自行强制执行权的行政机关,就都自然既可以由行政机关自行强制执行,也可以申请法院强制执行。
     
      B选项的表述是:“某市建设委员会应当向其所在地的法院申请强制执行。”
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十九条第一款规定:“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为,由申请人所在地的基层人民法院受理;执行对象为不动产的,由不动产所在地的基层人民法院受理。”
     
      解析者认为:“本题中的执行对象是某公司的房屋,是不动产,所以不是向某市建设委员会所在地法院申请强制执行,而是向某公司房屋所在地法院申请。”
     
      关于不动产的司法专属管辖问题,应该早已经成了老生常谈,甚至也早已经成了专业常识。这块被嚼了成千上万次的馍,也该被吐出来了吧。
     
      请问:某市建设委员会所在地法院与某公司房屋所在地法院,是否有可能不同?答案应该相当明确:绝对不可能不同。这是由某市建设委员会的地域管辖权所决定的。
     
      解析者完全不得要领、麻木不仁。该款规定的核心关键所在,既不是“申请人所在地”,也不是“不动产所在地”,而是法院的级别——“基层人民法院”。某市建设委员会,如果该市是县级市的话,那么“申请人所在地”的“基层人民法院”与“不动产所在地”的“基层人民法院”——必然重合;如果该市不是县级市(那么就有可能是设区的市或者较大的市或者直辖市)的话,那么“申请人所在地”的“基层人民法院”与“不动产所在地”的“基层人民法院”就完全有可能不重合了。
     
      之所以认定B选项错误,最直接、最简明的理由不是不动产专属管辖,而是一看便知、铁定没跑的级别管辖。
     
      D选项的表述是:“若在某市建设委员会申请强制执行前,某公司已对限期拆除决定提起诉讼,法院无权在诉讼期间执行拆除决定。”
     
      且慢!题目交代的信息可是:“但某公司逾期未拆除,亦未在法定期限内提起诉讼,某市建设委员会申请法院强制执行。”这可是前置条件。
     
      某公司如果提起诉讼的话,那么也一定是在法定期限之外提起诉讼,结果将会怎样?答案应该显而易见:不予受理。那么又怎么可能会有“在诉讼期间”呢?
     
      命题者命题,应该保持前后一致。
     
      48.某县政府与甲开发公司签定《某地区改造项目协议书》,对某地区旧城改造范围、拆迁补偿费及支付方式和期限等事宜加以约定。乙公司持有经某市政府批准取得的国有土地使用证的第15号地块,位于某地区改造范围。甲开发公司获得改造范围内新建的房屋预售许可证,并向社会公开预售。乙公司认为某县政府以协议形式规划、管理和利用项目改造的行为违法,向法院起诉,法院受理。下列哪一选项是正确的?
     
      A.某县政府与甲开发公司签定的《某地区改造项目协议书》属内部协议
     
      B.某县政府应当依职权先行收回乙公司持有的第15号地块国有土地使用证
     
      C.因乙公司不是《某地区改造项目协议书》的当事人,法院应驳回起诉
     
      D.若法院经审理查明,某县政府以协议形式规划、管理和利用项目改造的行为违法,应当判决确认某县政府的行为违法,并责令采取补救措施
     
      答案:D
     
      解析:县政府与甲开发公司签定的《某地区改造项目协议书》属外部协议,而非属于内部协议,因此,A项说法错误。县政府无权无故收回乙公司依法取得的第15号国有土地使用证,因此,B项错误。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条规定,与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。据此可知,与被诉具体行政行为有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织都可以提起行政诉讼,因此,乙公司即使不是《某地区改造项目协议书》的当事人,但是,它属于该协议的利害关系人,因此,可以提起行政诉讼,法院不能驳回起诉。因此,C项错误。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定,被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的,依法判决承担赔偿责任。本题的被诉具体行政行为是关于旧城区改造的,即便是法院查出该具体行政行为违法,但是如果撤销的话,将给国家利益或者公共利益造成重大损失,因此,法院应当判决确认某县政府的行为违法,并责令采取补救措施。D项正确。
     
      左氏解析:
     
      “某县政府与甲开发公司签定《某地区改造项目协议书》,对某地区旧城改造范围、拆迁补偿费及支付方式和期限等事宜加以约定。”
     
      请问:这是什么性质的协议?如果是民事协议的话,那么某县政府是否拥有相关财产的处分权?如果是所谓的行政协议的话,那么某县政府的签约行为是否有法律依据?
     
      请问:某地区旧城改造范围、拆迁补偿费及支付方式和期限等事宜,是可以“约定”的吗?
     
      某县政府,可真不见外、真没把自己当外人,俨然就是所辖区域的最高主宰,可以随心所欲的对某地区旧城改造进行安排、处置,好像辖区内的一切财富都是其囊中之物一样。
     
      “乙公司持有经某市政府批准取得的国有土地使用证的第15号地块,位于某地区改造范围。”
     
      位于某地区改造范围内的合法土地所有权人或者合法土地使用权人,恐怕远远不止乙公司一家吧。
     
      “甲开发公司获得改造范围内新建的房屋预售许可证,并向社会公开预售。”
     
      房屋预售许可证,这是典型的行政许可的结果。这一行政许可与“某县政府与甲开发公司签定”的《某地区改造项目协议书》,没有直接关系。
     
      “乙公司认为某县政府以协议形式规划、管理和利用项目改造的行为违法,向法院起诉,法院受理。”
     
      某县政府到底能否“以协议形式规划、管理和利用项目改造”,确实值得质疑。关键的问题是:乙公司提起行政诉讼的标的到底是什么?是协议行为?还是行政许可?当然可以对行政许可提起行政诉讼,这自不待言;而能否对所谓的行政协议提起行政诉讼,这可能就是问题。特别是:非所谓的行政协议的当事人能否对所谓的行政协议提起行政诉讼,这可就是问题中的问题。
     
      乙公司是否对此(即诉讼标的)拥有诉权?乙公司需要证明自己与此(即诉讼标的)具有利害关系。
     
      A选项的表述是:“某县政府与甲开发公司签定的《某地区改造项目协议书》属内部协议。”
     
      解析者认为:“县政府与甲开发公司签定的《某地区改造项目协议书》属外部协议,而非属于内部协议,因此,A项说法错误。”
     
      在下孤陋寡闻、愚钝至极!鄙人好似看天书一样,完全不明白到底何谓“内部协议”、何谓“外部协议”。还望命题者、解析者不吝赐教。
     
      B选项的表述是:“某县政府应当依职权先行收回乙公司持有的第15号地块国有土地使用证。”
     
      好一个“依职权”!请问:依据什么职权?好一个“收回”!请问:如何收回?
     
      解析者认为:“县政府无权无故收回乙公司依法取得的第15号国有土地使用证,因此,B项错误。”
     
      好一个“无故”!请问:何谓“无故”?又何谓有故?在该案中,到底是“无故”、还是有故?理由何在?
     
      解析者认为:“据此可知,与被诉具体行政行为有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织都可以提起行政诉讼,因此,乙公司即使不是《某地区改造项目协议书》的当事人,但是,它属于该协议的利害关系人,因此,可以提起行政诉讼,法院不能驳回起诉。”
     
      不错,乙公司确实可以被认为是“该协议的利害关系人”。可作为前提条件的问题是:《某地区改造项目协议书》,到底是不是具体行政行为?是什么或者哪一种具体行政行为?请不要顾左右而言他,请正面回答这一问题。
     
      别净说那些没有用的话。
     
      解析者认为:“本题的被诉具体行政行为是关于旧城区改造的,即便是法院查出该具体行政行为违法,但是如果撤销的话,将给国家利益或者公共利益造成重大损失,因此,法院应当判决确认某县政府的行为违法,并责令采取补救措施。”
     
      请问:本题的被诉具体行政行为到底是关于旧城区改造的什么行为呀?您能不能说的明白一些、清楚一些呀!
     
      请问:该具体行政行为怎么违法了?违反什么法律了?
     
      请问:您根据什么就可以认为“如果撤销的话,将给国家利益或者公共利益造成重大损失”?依据何在?
     
      请问:对谁采取补救措施?采取什么补救措施?
     
      请问:乙公司通过这一诉讼,能够达到什么目的?
     
      这可真是一锅乱粥!
     
      提示各位读者:在现实中,行政活动的混乱程度要远远大于、甚于司法考试命题者、解析者所制造的混乱。
     
      49.某区公安局派出所突击检查孔某经营的娱乐城,孔某向正在赌博的人员通风报信,派出所突击检查一无所获。派出所工作人员将孔某带回调查,孔某因受到逼供而说出实情。派出所据此决定对孔某拘留10日,孔某不服提起诉讼。下列哪一选项是正确的?
     
      A.在作出拘留决定前,孔某有权要求举行听证
     
      B.对孔某的拘留决定违法
     
      C.某区公安分局派出所是本案被告
     
      D.因孔某起诉,公安机关应暂缓执行拘留决定
     
      答案:B
     
      解析:《行政处罚法》第42条规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。根据上述规定可知,对于行政处罚的听证不包括行政拘留,因此A项错误,不选。《治安管理处罚法》第91条规定,治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定;其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。由此可知,公安派出所仅对警告、五百元以下的罚款有处罚决定权,对行政拘留没有决定权,因此,该派出所作出拘留决定的做法是违法的,B项说法正确,应选。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第12条第2款规定,行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。因为该派出所没有拘留的处罚权,属于种类越权,因此,被告应该是区公安分局,而非是该派出所,因此C项错误。《行政处罚法》第45条规定,当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,法律另有规定的除外。因此,除非有法律的特别规定,否则,孔某虽然起诉,但是公安机关不停止行政处罚的执行,因此,D项错误。
     
      左氏解析:
     
      “某区公安局派出所突击检查孔某经营的娱乐城,孔某向正在赌博的人员通风报信,派出所突击检查一无所获。”
     
      由于中国至今尚没有一部《行政检查法》,所以各种各样的行政检查一直处于无法可依、肆意妄为的混乱状态之中。
     
      好一个“突击检查”!请问:行政机关是否有权随时闯入私人住宅并掀开被窝儿、扒光衣服进行检查?
     
      “派出所工作人员将孔某带回调查,孔某因受到逼供而说出实情。”
     
      毫无疑问:“逼供”,是标准的违法行为。如果造成损失的话,那么公安机关应该承担国家赔偿责任;如果以通过“逼供”等非法方式取得的证据作为定案依据的话,那么因此而作出的行政处罚——违法无疑。
     
      “派出所据此决定对孔某拘留10日,孔某不服提起诉讼。”
     
      请诸位都来围观!区区一个派出所,居然、竟然胆敢在光天化日之下毅然、悍然作出拘留决定!!!请问:该派出所(及其工作人员)可能不知道、可以不知道、应该不知道、允许不知道自己无权作出拘留决定吗???他们根本就不是法盲,而是不折不扣、货真价实的流氓!!!因为他们始终不渝的坚信:没有任何人胆敢挑战他们的肆意妄为、胡作非为!!!
     
      这就是典型的执法犯罪行为!
     
      这样的公安机关,比黑社会还要更加黑暗、比恐怖组织还要更加恐怖。
     
      这就是令人发指而无人发指的中国现实!!!!!!!!!
     
      解析者认为:“因此,除非有法律的特别规定,否则,孔某虽然起诉,但是公安机关不停止行政处罚的执行,因此,D项错误。”
     
      拘留这种行政处罚,作出决定与执行决定,此二者是天然重合在一起的。而且此处的执行,还是强制执行——自行强制执行。至于其他种类的行政处罚,因为有可能作出决定与执行决定是分离的,而且绝大多数行政机关都不拥有自行强制执行权,所以法律所规定的“行政处罚不停止执行”,对它们而言其实根本就是毫无意义的。
     
      行政决定不因申请行政复议或者提起行政诉讼而停止执行,这一结论具有相当大的局限性。
     
      50.某区城管执法局以甲工厂的房屋建筑违法为由强行拆除,拆除行为被认定违法后,甲工厂要求某区城管执法局予以赔偿,遭到拒绝后向法院起诉。甲工厂除提供证据证明房屋损失外,还提供了甲工厂工人刘某与当地居民谢某的证言,以证明房屋被拆除时,房屋有办公用品、机械设备未搬出,应予赔偿。某区城管执法局提交了甲工厂工人李某和执法人员张某的证言,以证明房屋内没有物品。下列哪一选项是正确的?
     
      A.法院不能因李某为甲工厂工人而不采信其证言
     
      B.法院收到甲工厂提交的证据材料,应当出具收据,由经办人员签名并加盖法院印章
     
      C.张某的证言优于谢某的证言
     
      D.在庭审过程中,甲工厂要求刘某出庭作证,法院应不予准许
     
      答案:A
     
      解析:《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第71条规定,下列证据不能单独作为定案依据:(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言;(二)与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言,或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言;(三)应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言;(四)难以识别是否经过修改的视听资料;(五)无法与原件、原物核对的复制件或者复制品;(六)经一方当事人或者他人改动,对方当事人不予认可的证据材料;(七)其他不能单独作为定案依据的证据材料。可见,与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言,或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言,不能单独作为定案的依据,但是本题中,甲工厂工人李某的证言是由某区城管局提供的,作用在于证明对甲工厂不利的事实,所以不符合法条的规定,故法院不能因为李某是甲工厂的工人而不采信其证言。A项正确,当选。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第20条规定,人民法院收到当事人提交的证据材料,应当出具收据,注明证据的名称、份数、页数、件数、种类等以及收到的时间,由经办人员签名或者盖章。而 B项中认为出具的收据上加盖法院的印章,可见不符合法律规定,故B项错误,不当选。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条规定,证明同一事实的数个证据,其证明效力一般可以按照下列情形分别认定:(一)国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证;(二)鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言;(三)原件、原物优于复制件、复制品;(四)法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论;(五)法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录;(六)原始证据优于传来证据;(七)其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言;(八)出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言;(九)数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。可见,对于证人证言,其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言。本题中,张某的证言是由城管执法局提供的,而张某是被告城管执法局的执法人员,存在密切的利害关系;谢某的证言是由甲公司提供的,谢某是甲工厂当地居民,并无密切利害关系。所以,本题中,谢某的证言应当优于张某的证言,而不是张某证言优于谢某证言。故C项错误,不当选。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第43条规定,当事人申请证人出庭作证的,应当在举证期限届满前提出,并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的,应当在开庭审理前通知证人出庭作证。当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的,法庭可以根据审理案件的具体情况,决定是否准许以及是否延期审理。所以,本题中,在庭审过程中,甲工厂要求刘某出庭作证,法院不是应不予准许,而是可以根据审理案件的具体情况,决定是否准许以及是否延期审理。故D错误,不当选。
     
      左氏解析:
     
      “某区城管执法局以甲工厂的房屋建筑违法为由强行拆除,拆除行为被认定违法后,甲工厂要求某区城管执法局予以赔偿,遭到拒绝后向法院起诉。”
     
      很明显:其中的“强行拆除”,应该只是一个执行行为,而不是一个决定行为。因此,还必然会另有一个在先的决定行为。这才既符合逻辑、也尊重事实。
     
      被认定违法的,也一定应该是一个决定行为,而不应该是该拆除行为。
     
      请问:到底是被谁认定违法?
     
      命题者的专业水平,相当有限。
     
      D选项的表述是:“在庭审过程中,甲工厂要求刘某出庭作证,法院应不予准许。”
     
      题目中交代的信息是“提供了甲工厂工人刘某与当地居民谢某的证言”。
     
      由此可见:刘某出庭作证的证言与已经提交的刘某书面的证言,应该是同一内容。换言之:甲工厂要求刘某出庭作证,并不是意欲出示新的证据。
     
      《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十三条第二款规定:“当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的,法庭可以根据审理案件的具体情况,决定是否准许以及是否延期审理。”
     
      此处的“当事人在庭审过程中要求证人出庭作证”,愚以为:似乎应该是针对新的证据而言的,而不是针对当事人已经提交的书面证言而言的。
     
      证人证言,到底应该以什么方式予以呈现?这是一个重要且严肃的问题。出庭陈述证言,天经地义;提交书面证言,大有问题。而既提交书面证言,又出庭陈述证言,则相当不可思议、令人费解。
     
      二、多项选择题
     
      80.对下列哪些情形,行政复议机关可以进行调解?
     
      A.市政府征用某村土地,该村居民认为补偿数额过低申请复议
     
      B.某企业对税务机关所确定的税率及税额不服申请复议
     
      C.公安机关以张某非法种植罂粟为由对其处以拘留10日并处1000元罚款,张某申请复议
     
      D.沈某对建设部门违法拆除其房屋的赔偿决定不服申请复议
     
      答案:A、C、D
     
      解析:《中华人民共和国行政复议法实施条例》第50条第1款规定,有下列情形之一的,行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解:(一)公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的;(二)当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。A、D项属于对行政赔偿或行政补偿问题不服申请行政复议的情况,可以进行调解;B项中关于税率及税额的问题是法律的直接规定,不是税务机关的自由裁量范围,因此,不可以进行调解;C项中属于对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的情况,因此,可以进行调解。本题的正确答案是A、C、D。
     
      左氏解析:
     
      如果允许行政复议机关进行调解的话,那么倒要请教:调解的性质是什么?调解,到底是法律行为,还是事实行为?调解的结果是什么?调解结果的形式是什么?具有什么法律效力?
     
      敢情:行政复议是可以转化为行政调解的呀!
     
      A选项的表述是:“市政府征用某村土地,该村居民认为补偿数额过低申请复议。”
     
      如果允许对补偿数额争议进行调解的话,那无异于是在鼓励讨价还价。难道事关征用(或者征收)土地补偿数额这一超级重大问题可以没有法定的、明确的标准吗?难道还能够允许八仙过海、各显神通——各村有个村的高招吗?
     
      如果默认、默许会哭的孩子有奶吃,那岂不是会因世人皆哭而天下大乱!
     
      C选项的表述是:“公安机关以张某非法种植罂粟为由对其处以拘留10日并处1000元罚款,张某申请复议。”
     
      解析者认为:“C项中属于对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的情况,因此,可以进行调解。”
     
      拜托!在今日中国的行政管理法律规范中,赋予执法机关裁量空间的规定,可谓是多如牛毛、数不胜数。反倒是没有裁量空间的规定相对较少。绝大多数的罚款、拘留等行政处罚的规定,都必然存在裁量空间。如果允许对普遍存在的海量的此类具体行政行为在行政复议之时可以进行调解的话,那么中国的行政复议就与漫天要价、就地还钱的集市贸易——相去不远了。
     
      D选项的表述是:“沈某对建设部门违法拆除其房屋的赔偿决定不服申请复议。”
     
      有没有搞错!请问:所谓的“赔偿决定”,到底是什么性质的行为?难道是具体行政行为吗?难道能够对不是具体行政行为的“赔偿决定”申请行政复议吗?
     
      就是这种专业水平的人,也敢去给司法考试命题?
     
      毫无疑问:关于允许行政复议机关进行调解的规定,是极度荒谬的。
     
      81.下列哪些行政机构的设置事项,应当经上一级人民政府机构编制管理机关审核后,报上一级人民政府批准?
     
      A.某县两个职能局的合并
     
      B.某省民政厅增设内设机构
     
      C.某市职能局名称的改变
     
      D.某县人民政府设立议事协调机构
     
      答案:A、C
     
      解析:《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第9条规定,地方各级人民政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称,由本级人民政府提出方案,经上一级人民政府机构编制管理机关审核后,报上一级人民政府批准;其中,县级以上地方各级人民政府行政机构的设立、撤销或者合并,还应当依法报本级人民代表大会常务委员会备案。据此,本题的正确答案是A、C。
     
      左氏解析:
     
      《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第五条规定:“县级以上各级人民政府机构编制管理机关应当按照管理权限履行管理职责,并对下级机构编制工作进行业务指导和监督。”
     
      真心请教天下有识之士:该条规定所谓的“县级以上各级人民政府机构编制管理机关”,到底是一个神马玩意儿?????????
     
      至少在中央人民政府(即国务院)的官方网站上,鄙人没有发现这种东西的踪迹。
     
      请问:作为县级下级的乡镇一级政府是否也存在“机构编制工作”?
     
      《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第九条规定:“地方各级人民政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称,由本级人民政府提出方案,经上一级人民政府机构编制管理机关审核后,报上一级人民政府批准;其中,县级以上地方各级人民政府行政机构的设立、撤销或者合并,还应当依法报本级人民代表大会常务委员会备案。”
     
      其中的“行政机构”一词,需要名词解释。
     
      请问:“地方各级人民政府”,难道不包括乡镇一级政府吗?再请问:乡镇一级政府设有行政机构吗?
     
      难道县级以上各级人民政府所属行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称,不应该是报本级人民代表大会常务委员会审核、批准吗?
     
      难道行政机构不应该是由立法机关而应该是由行政机关审核、批准设立、撤销、合并或者变更规格、名称的吗?
     
      老子批准儿子(其实就是自己批准自己——行政机关都是一家人),这算神马玩意儿呀!
     
      主体法定原则,已经被光明正大、名正言顺的置换为——主体自定原则了。
     
      更加搞笑的是:难道“变更规格、名称”,就不需要“依法报本级人民代表大会常务委员会备案”了吗?
     
      这都是什么混账规定呀!
     
      D选项的表述是:“某县人民政府设立议事协调机构。”
     
      请问:此处所谓的“议事协调机构”,到底是一个神马玩意儿?与“行政机构”,是何关系?有何区别?
     
      这就是一团乱麻!
     
      82.肖某提出农村宅基地用地申请,乡政府审核后报县政府审批。肖某收到批件后,不满批件所核定的面积。下列哪些选项是正确的?
     
      A.肖某须先申请复议,方能提起行政诉讼
     
      B.肖某申请行政复议,复议机关为县政府的上一级政府
     
      C.肖某申请行政复议,应当自签收批件之起60日内提出复议申请
     
      D.肖某提起行政诉讼,县政府是被告,乡政府为第三人
     
      答案:B、C
     
      解析:《行政复议法》第30条第1款规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。本案不符合《行政复议法》规定的复议前置的要求,因此,不属于复议前置的案件,因此,A项说法错误。
     
      《行政复议法实施条例》第13条规定,下级行政机关依照法律、法规、规章规定,经上级行政机关批准作出具体行政行为的,批准机关为被申请人。本案中具体行政行为应该是县级政府审批作出的,因此,复议被申请人是县级人民政府。《行政复议法》第13条第1款规定,对地方各级人民政府的具体行政行为不服的,向上一级地方人民政府申请行政复议。因此,本案中的复议机关是县级人民政府的上一级地方人民政府,B项说法正确。
     
      《行政复议法》第9条规定,公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因此,C项说法正确。
     
      《行政诉讼法》第27条规定,同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。本案中,乡政府不是具体行政行为对外的作出机关,对具体行政行为不承担相应的义务,因此,不是该具体行政行为的利害关系人,因此,不是该行政诉讼的第三人,D项说法错误。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“本案不符合《行政复议法》规定的复议前置的要求,因此,不属于复议前置的案件,因此,A项说法错误。”
     
      请千万不要搞错!关于复议前置的法律规定,显然不限于“《行政复议法》第30条第1款”的规定。解析者引用这一条款的规定,明显缺乏针对性。正确的表述应该是:本案不属于法律规定的复议前置的情况,因此,A选项错误。
     
      《行政复议法实施条例》第十三条规定:“下级行政机关依照法律、法规、规章规定,经上级行政机关批准作出具体行政行为的,批准机关为被申请人。”
     
      请看清楚:作出具体行政行为的主体是“下级行政机关”,而不是“上级行政机关”——“批准机关”。进而,在相应的法律文书上加盖公章的是“下级行政机关”,而不是“上级行政机关”——“批准机关”。
     
      所谓的“经上级行政机关批准”,只是一种内部工作流程,并不外化、并不显现。甚至在有的情况下,行政相对人并不知情,完全有可能会闹出乌龙。
     
      目前的这种内部工作流程,应该外化、明示——明确将所谓的审批程序纳入到特定行政行为的行政程序之中。按照法理,在相应的法律文书上加盖公章的应该是“上级行政机关”——“批准机关”,而不应该是“下级行政机关”。
     
      约定俗成:谁盖章,谁负责。
     
      C选项的表述是:“肖某申请行政复议,应当自签收批件之起60日内提出复议申请。”
     
      其中的“之起”。明显是打字错误,应改为:之日起。
     
      《行政复议法》第九条第一款规定“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”
     
      请看清楚:其中的关键词是“可以”。而C选项的表述却是“应当”。一词之差,谬以千里。需要搞搞清楚:提出复议申请,是行政相对人的权利,而不是义务。
     
      不过,要是从复议期限而非行使权利的角度去理解、去表达的话,“应当”二字,也是说得通的。
     
      解析者认为:“本案中,乡政府不是具体行政行为对外的作出机关,对具体行政行为不承担相应的义务,因此,不是该具体行政行为的利害关系人,因此,不是该行政诉讼的第三人,D项说法错误。”
     
      姑且承认“乡政府不是具体行政行为对外的作出机关”。但是,题目交代了这样一个细节——“乡政府审核后报县政府审批”。请看:乡政府可不是袖手旁观瞧热闹的,而是要依法履行“审核”的法定职责。基于此,怎么能够认为乡政府“对具体行政行为不承担相应的义务”呢?怎么能够认为乡政府“不是该具体行政行为的利害关系人”呢?毫无疑问:乡政府与县政府是一根绳子上的两个蚂蚱,在承担相应的法律责任这一方面,谁也跑不掉。
     
      并非开玩笑:如果是县政府败诉的话,其可能会放过给自己添麻烦、找别扭的乡政府嘛!板子,是或早或晚要结结实实的打在乡政府的屁股上的。
     
      83.A市李某驾车送人前往B市,在B市甲区与乙区居民范某的车相撞,并将后者打伤。B市甲区公安分局决定扣留李某的汽车,对其拘留5日并处罚款300元。下列哪些选项是正确的?
     
      A.李某可向B市公安局申请行政复议
     
      B.对扣留汽车行为,李某可向甲区人民法院起诉
     
      C.李某应先申请复议,方能提起行政诉讼
     
      D.范某可向乙区人民法院起诉
     
      答案:A、B
     
      解析:《行政复议法》第12条第1款规定,对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。因此,李某可以向B市甲区公安分局的上一级主管部门即B市公安局申请行政复议,因此,A、B项说法正确。
     
      《行政复议法》第30条第1款规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。本案不符合《行政复议法》规定的复议前置的要求,因此,不属于复议前置的案件,因此,C项说法错误。
     
      《行政诉讼法》第18条规定,对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。本案中范某是受害人,行政机关作出的拘留限制人身自由的处罚是针对的李某,而非是针对的范某,因此,范某不能在原告所在地起诉,D项说法错误。
     
      左氏解析:
     
      “B市甲区公安分局决定扣留李某的汽车,对其拘留5日并处罚款300元。”
     
      B市甲区公安分局所作出的行政强制措施(作出“扣留李某的汽车”这一行为相当不可思议、相当令人费解)和行政处罚,显然是仅仅针对李某“打伤”范某这一情况,而不是针对两车“相撞”这一情况。
     
      A选项的表述是:“李某可向B市公安局申请行政复议。”
     
      B选项的表述是:“对扣留汽车行为,李某可向甲区人民法院起诉。”
     
      解析者认为:“因此,李某可以向B市甲区公安分局的上一级主管部门即B市公安局申请行政复议,因此,AB项说法正确。”
     
      这都是哪儿跟哪儿呀!仅仅引用了“《行政复议法》第12条第1款”的规定,怎么就能够同时解决A选项和B选项这两个性质完全不同的问题呢?况且,A选项根本就没有提及申请行政复议的标的——对什么具体行政行为申请行政复议。如果李某“对扣留汽车行为”已经向B市公安局申请行政复议的话,那么就万万不能同时再向甲区法院提起行政诉讼了。
     
      命题者,请您妥善处理相邻关系。
     
      《行政诉讼法》第十八条规定:“对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。”
     
      请看清楚:这可是针对“限制人身自由的行政强制措施”而作出的规定。而在该案中,根本就没有出现“限制人身自由的行政强制措施”,却只有剥夺人身自由的行政处罚——拘留。解析者自己的表达是“行政机关作出的拘留限制人身自由的处罚”。
     
      这算不算是一个超级大乌龙呀!
     
      84.为严格本地生猪屠宰市场管理,某县政府以文件形式规定,凡本县所有猪类屠宰单位和个人,须在规定期限内到生猪管理办公室申请办理生猪屠宰证,违者予以警告或罚款。个体户张某未按文件规定申请办理生猪屠宰证,生猪管理办公室予以罚款200元。下列哪些说法是错误的?
     
      A.若张某在对罚款不服申请复议时一并对县政府文件提出审查申请,复议机关应当转送有权机关依法处理
     
      B.某县政府的文件属违法设定许可和处罚,有权机关应依据《行政处罚法》和《行政许可法》对相关责任人给予行政处分
     
      C.生猪管理办公室若以自己名义作出罚款决定,张某申请复议应以其为被申请人
     
      D.若张某直接向法院起诉,应以某县政府为被告
     
      答案:A、B、C
     
      解析:《行政复议法》第7条规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。第26条规定,申请人在申请行政复议时,一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的,行政复议机关对该规定有权处理的,应当在三十日内依法处理;无权处理的,应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理,有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。本题中,生猪管理办公室是县政府的一个工作部门,它没有权利进行行政处罚,因此,本案的复议被申请人是县政府,复议机关是县政府的上一级人民政府,该文件是县政府发布的,县政府的上一级人民政府有权对该文件作出处理,因此,A项说法错误,应选。
     
      某县政府的文件属违法设定许可和处罚,有权机关应该根据《行政复议法》第26条的规定进行处理,因此,B项说法错误,应选。
     
      生猪管理办公室是县政府的内部工作部门,没有法律、法规的授权,无权作出行政处罚的决定,因此,不能成为复议被申请人,C项说法错误,应选。生猪管理办公室的行为应该归于县政府,因此,如果张某提起行政诉讼的话,应该以某县政府为被告,D项说法正确。
     
      左氏解析:
     
      “为严格本地生猪屠宰市场管理,某县政府以文件形式规定,凡本县所有猪类屠宰单位和个人,须在规定期限内到生猪管理办公室申请办理生猪屠宰证,违者予以警告或罚款。”
     
      请全国人民都来围观!!!
     
      区区一个县政府,就胆敢“以文件形式”(此处的“文件”的学术称谓是:其他行政规范性文件,是抽象行政行为的最底层)设定行政许可和行政处罚。真的是目无国法、胆大包天!!!
     
      解析者认为:“本题中,生猪管理办公室是县政府的一个工作部门,它没有权利进行行政处罚,因此,本案的复议被申请人是县政府,复议机关是县政府的上一级人民政府,该文件是县政府发布的,县政府的上一级人民政府有权对该文件作出处理,因此,A项说法错误,应选。”
     
      非常正确!“生猪管理办公室是县政府的一个工作部门”。至于它是不是依法设立的,不得而知!至于它是否拥有行政处罚权(也包括行政许可权),不得而知!比较靠谱儿、着调儿的事实似乎应该是:县生猪管理办公室是县政府根据自己的意志设立的;县生猪管理办公室所拥有的行政处罚权(也包括行政许可权)是县政府根据自己的意志授予的(恰恰就是那个红头“文件”)。
     
      这样的现象,在今日之中国,车载斗量、多如牛毛。
     
      基于此,绝对不能贸然得出“它没有权利(应该是权力——笔者注)进行行政处罚”的结论。即使是退让一步,姑且承认县生猪管理办公室不拥有行政处罚权(也包括行政许可权),也是断然不能得出县生猪管理办公室不是本案的复议被申请人的结论的。不论是越权执法、还是无权执法,独立建制(具有法人资格)的执法主体都是逃脱不了成为行政复议的被申请人或者行政诉讼的被告的命运的。毫无疑问:本案的复议被申请人就是县生猪管理办公室。“因此,本案的复议被申请人是县政府”,是绝对错误的。
     
      如果张某选择的复议机关不是县生猪管理办公室的同级政府——县政府,而是县生猪管理办公室的上级主管机关(如市生猪管理办公室)的话,那么该主管机关就无权处理(即进行审查并作出判断)县政府作出的该“文件”。在这样的情况下,复议机关就“应当转送有权机关依法处理”。
     
      因此,A选项正误参半,令人左右为难。
     
      解析者认为:“某县政府的文件属违法设定许可和处罚,有权机关应该根据《行政复议法》第26条的规定进行处理,因此,B项说法错误,应选。”
     
      这一表述,纯粹属于唬人的障眼法!
     
      如何处理附带审查的行政规定?最标准、最正确、最无懈可击的答案:依法处理。依什么法处理?当然是“根据《行政复议法》第26条的规定进行处理”。这是一个笼统的、原则的法律规定。换言之:不论某县政府的文件是否属于违法设定许可和处罚,有权机关都应该“闭着眼睛”、“不动脑子”根据《行政复议法》第26条的规定进行处理。
     
      需要说明的是:在行政复议过程中,行政复议的职责之一是解决附带审查的行政规定的合法性判断问题,而不是对被确认违法的行政规定的制定者的责任追究。
     
      解析者认为:“生猪管理办公室是县政府的内部工作部门,没有法律、法规的授权,无权作出行政处罚的决定,因此,不能成为复议被申请人,C项说法错误,应选。生猪管理办公室的行为应该归于县政府,因此,如果张某提起行政诉讼的话,应该以某县政府为被告,D项说法正确。”
     
      这只是解析者望文生义的主观猜测。
     
      没有证据证明“生猪管理办公室是县政府的内部工作部门”,而不是独立建制的行政机关。“办公室”三个字,绝对不是“内部工作部门”的代名词或者同义语。君不见:县级以上各级政府的法制工作办公室(简称“法制办”),那可是趾高气扬、牛气冲天的独立建制的行政机关。
     
      早些年,曾经轰动一时的郑州市“馒头办”(全称是:馒头生产监督管理办公室),经查,属于该市政府非法设立的行政机关(而不是“内部工作部门”),在嚣张跋扈、为非作歹了一段时间之后,被依法取缔了。
     
      对于这类妖孽、渣滓,在没有被依法取缔之前,当然应该以其自身的名义来承担相应的各种法律责任。
     
      非法行政主体,这一问题早已存在,只是在学界、学人中均极少进行系统论述。
     
      85.某县地税局将个体户沈某的纳税由定额缴税变更为自行申报,并在认定沈某申报税额低于过去纳税额后,要求沈某缴纳相应税款、滞纳金,并处以罚款。沈某不服,对税务机关下列哪些行为可以直接向法院提起行政诉讼?
     
      A.由定额缴税变更为自行申报的决定
     
      B.要求缴纳税款的决定
     
      C.要求缴纳滞纳金的决定
     
      D.罚款决定
     
      答案:C、D
     
      解析:《税收征收管理法》第88条规定,纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的,作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施,或者申请人民法院强制执行。C、D项属于对税务机关的处罚决定不服的情况,因此,不属于复议前置的情况,当事人可以选择复议也可以选择行政诉讼,因此,本题的正确答案是C、D。
     
      左氏解析:
     
      目前还有所残存的复议前置的制度和规定,是荒唐的,更是邪恶的!
     
      解析者认为:“C、D项属于对税务机关的处罚决定不服的情况,因此,不属于复议前置的情况,当事人可以选择复议也可以选择行政诉讼,因此,本题的正确答案是C、D。”
     
      《税收征收管理法》第八十八条第一款规定:“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院起诉。”
     
      请看清楚:复议前置的前置条件、适用对象是——“缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保”。其中就包括——缴纳“滞纳金”。
     
      C选项当然不“属于对税务机关的处罚决定不服的情况”,而属于复议前置的前置条件、适用对象的情况。
     
      《税收征收管理法》第八十八条第二款规定:“当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院起诉。”
     
      请看清楚:非复议前置的情况包括了行政处罚。
     
      D选项“属于对税务机关的处罚决定不服的情况”。
     
      A选项的表述是:“由定额缴税变更为自行申报的决定。”
     
      请问:这属于复议前置的情况吗?再请问:这属于某县地税局与个体户沈某“在纳税上发生争议”的情况吗?至少题目没有交代这一信息。即使是沈某对此持异议、有争议,此种情况也肯定不属于“税务机关的纳税决定”的范畴。
     
      题外话。
     
      求教方家:如果在一份法律文书中,同时出现“要求缴纳税款的决定”、“要求缴纳滞纳金的决定”和“罚款决定”(而不太可能包括“由定额缴税变更为自行申报的决定”的内容,因为这明显在时间上是不合情理的——不太可能同时出现,这一内容明显应该时间在前)等等内容,行政相对人意欲寻求法律救济,能否拆分处理、分别对待——对其中一部分内容申请行政复议、而对另一部分内容提起行政诉讼?
     
      这只能算是一个令人挠头的细枝末节的实操问题。
     
      必须彻底废除复议前置这一丑恶现象!
     
      86.甲厂是某市建筑装潢公司下属的独立核算的集体企业,2007年1月某市建筑装潢公司经批准与甲厂脱离隶属关系。2007年4月,行政机关下达文件批准某市建筑装潢公司的申请,将甲厂并入另一家集体企业乙厂。对此行为,下列何者有权向法院起诉?
     
      A.甲厂
     
      B.乙厂
     
      C.甲厂法定代表人
     
      D.乙厂法定代表人
     
      答案:A、B、C、D
     
      解析:《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第17条规定,非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的,该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。根据上述规定可知,本题的正确答案是A、B、C、D。
     
      左氏解析:
     
      “2007年4月,行政机关下达文件批准某市建筑装潢公司的申请,将甲厂并入另一家集体企业乙厂。”
     
      请看清楚:“批准”与“申请”,就足以说明——该行政机关作出的可是一个应申请的具体行政行为,而不是一个依职权的具体行政行为。
     
      令人费解且百思不得其解的是:在“2007年1月某市建筑装潢公司经批准与甲厂脱离隶属关系”的情况下,某市建筑装潢公司还有什么资格、什么条件、什么能力去申请“将甲厂并入另一家集体企业乙厂”?估计乙厂应该也“是某市建筑装潢公司下属的独立核算的集体企业”,否则的话,某市建筑装潢公司的这一合并申请,简直就是逆天悖理的神迹。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十七条规定:“非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的,该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。”
     
      非国有企业,被行政机关注销,这个可以有、这个真的有;而被行政机关撤销,则无从谈起,因为无论是在法理上、还是在法律上,非国有企业与撤销,这两个词汇均无法搭配在一起;至于被行政机关合并、强令兼并、分立或者改变企业隶属关系,这些也只能是仅仅体现于、停留在法律文书上的行为,因为说到底,这些情况都是百分之百的企业行为;说到被行政机关出售,那恐怕也就只能是——神话传说了!弱弱的问一句:非国有企业被行政机关出售之后,所得收入归谁呀?
     
      这条规定是针对行政机关直接对非国有企业作出具体行政行为的情况。
     
      在该案中,行政机关下达的批准文件,其直接行政相对人是某市建筑装潢公司,而不是甲厂和乙厂。按理来说,该批准文件并不能直接作用于甲厂和乙厂。除非某市建筑装潢公司可以根据该批准文件直接作用于甲厂和乙厂,否则的话,该批准文件根本就不会影响甲厂和乙厂的权利和义务。而在题目中,又没有明确交代在某市建筑装潢公司与甲厂和乙厂之间存在合理的关联关系。
     
      这道题目,颇有问题。
     
      87.对下列哪些情形,行政机关应当办理行政许可的注销手续?
     
      A.张某取得律师执业证书后,发生交通事故成为植物人
     
      B.田某违法经营的网吧被吊销许可证
     
      C.李某依法向国土资源管理部门申请延续采矿许可,国土资源管理部门在规定期限内未予答复
     
      D.刘某通过行贿取得行政许可证后,被行政机关发现并撤销其许可
     
      答案:A、B、D
     
      解析:《行政许可法》第70条规定,有下列情形之一的,行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续:(一)行政许可有效期届满未延续的;(二)赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力的;(三)法人或者其他组织依法终止的;(四)行政许可依法被撤销、撤回,或者行政许可证件依法被吊销的;(五)因不可抗力导致行政许可事项无法实施的;(六)法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。A项属于(二)赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力的情况,因此应选。B项属于(四)行政许可证件依法被吊销的情况,因此应选。《行政许可法》第50条第2款规定,行政机关应当根据被许可人的申请,在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。C项中,行政机关没有在规定的期限内予以答复属于视为准许延续的情况,因此,不属于行政许可有效期届满未延续的情况,不属于行政机关应当办理行政许可注销手续的情况,不选。D项属于(四)行政许可依法被撤销的情况,因此应选。本题的正确答案是A、B、D。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“张某取得律师执业证书后,发生交通事故成为植物人。”
     
      解析者认为:“A项属于(二)赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力的情况,因此应选。”
     
      植物人,肯定属于“丧失行为能力的情况”。
     
      对于公民死亡或者丧失行为能力的情况,行政许可机关当然可以办理行政许可的注销手续,可问题是:行政机关到底是如何知道甚至是否知道张某因发生交通事故而成为植物人的呢?再进一步,即使是行政机关通过各种非正式渠道知道张某因发生交通事故而成为植物人,那又该由谁如何启动注销手续呢?除非是由张某的家人或者所供职的律师事务所主动提出申请,否则行政机关没有理由、没有动机去主动调查并办理注销手续。通常的情况是:该行政许可会因过期(包括逾期未注册)而自动失效。对过期失效的行政许可,行政机关自然可以轻松愉快、不紧不慢的办理注销手续。
     
      该条法律规定的是办理注销手续的一些适用情形,但却不是行政机关应该办理注销手续的直接诱因。命题者错误的领会了立法者的本意。
     
      《行政许可法》第五十条第二款规定:“行政机关应当根据被许可人的申请,在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。”
     
      其中的“逾期未作决定的,视为准予延续”,绝对是经典的法律玩笑!行政许可,并非儿戏,是有标准的行政许可证件或者法律文书作为法定凭据的。“视为准予延续”,说的可是真轻巧呀,延续多长时间呀?在没有获得新的行政许可证件或者法律文书的情况下,如何证明已经取得了延续的行政许可?又如何证明延续的行政许可的有效期限?
     
      拍脑门儿立法,可是要闹大笑话的!
     
      在法律中,经常会看到这样的表述:“未这么样,则视为那么样”。这是需要前提条件的:至少这其中的“那么样”,当然不能是要式法律行为。
     
      D选项的表述是:“刘某通过行贿取得行政许可证后,被行政机关发现并撤销其许可。”
     
      请问:其中的“其”字,指代的到底是谁?是刘某?还是行政机关?如果是刘某的话,那么这种说法是不合法理的。因为撤销的对象应该是行政许可机关作出的行政许可行为,而不是刘某取得的行政许可证件。
     
      88.甲公司向某区法院起诉要求乙公司返还货款15万元,并请求依法保全乙公司价值10万元的汽车。在甲公司提供担保后,法院准予采取保全措施。二审法院最终维持某区法院要求乙公司返还货款10万元的判决。甲公司在申请强制执行时,发现诉讼期间某区法院在乙公司没有提供担保的情况下已解除保全措施,乙公司已变卖汽车、转移货款,致判决无法执行。甲公司要求某区法院赔偿损失。下列哪些说法是正确的?
     
      A.《国家赔偿法》未明确规定法院在民事诉讼过程中违法解除保全措施应承担赔偿责任,故甲公司的请求不成立
     
      B.违法采取保全措施应包括依法不应当解除而解除保全措施
     
      C.就某区法院的措施是否属国家赔偿范围问题,受理赔偿诉讼的法院可以进行调解
     
      D.甲公司应当先申请确认某区法院解除保全措施的行为违法
     
      答案:B、D
     
      解析:《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第1条规定,根据国家赔偿法第三十一条的规定,人民法院在民事、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的,依法应由国家承担赔偿责任。根据该司法解释的规定可知,在民事诉讼过程中采取的保全措施,如果给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,可以依法申请国家赔偿,A项说法错误,不选。
     
      《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第3条规定,违法采取保全措施,是指人民法院依职权采取的下列行为:(一)依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的;(二)保全案外人财产的,但案外人对案件当事人负有到期债务的情形除外;(三)明显超过申请人申请保全数额或者保全范围的;(四)对查封、扣押的财物不履行监管职责,严重不负责任,造成毁损、灭失的,但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外;(五)变卖财产未由合法评估机构估价,或者应当拍卖而未依法拍卖,强行将财物变卖给他人的;(六)违反法律规定的其他情形。B项的说法属于司法解释中规定的第(一)项的内容,因此B项说法正确,应选。
     
      《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第30条规定,人民法院审理行政赔偿案件在坚持合法、自愿的前提下,可以就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行调解。调解成立的,应当制作行政赔偿调整书。此规定说的赔偿范围是关于赔偿的范围,而非是是否属于国家赔偿的范围,因此,对是否属于国家赔偿的范围不能进行调解,C项说法错误,不选。
     
      《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第8条第1款规定,申请民事、行政诉讼中司法赔偿的,违法行使职权的行为应当先经依法确认。因此,D项说法正确,应选。
     
      左氏解析:
     
      解析者对A选项的解析内容,完全不得要领——拿一个高度概括的规定去解决一个相对具体的问题,这不是杀鸡用了宰牛刀,而根本就是驴唇对不上马嘴。
     
      而B选项的内容,则正好回答了A选项的问题。不错,《国家赔偿法》的的确确未明确规定法院在民事诉讼过程中违法解除保全措施应承担赔偿责任,而只是明确规定法院在民事诉讼过程中违法采取保全措施应承担赔偿责任。但是,这肯定、明显不是甲公司的请求不能成立的原因和理由。
     
      其实,根本就无需什么最高司法当局的“司法解释”,所有的正常理智之人均可以显而易见、简单明快的得出如下结论:违法采取保全措施当然应该包括违法解除保全措施(即依法不应当解除而解除保全措施)的情形。
     
      C选项的表述是:“就某区法院的措施是否属国家赔偿范围问题,受理赔偿诉讼的法院可以进行调解。”
     
      请看解析者在解析这一选项时的精彩表演!
     
      《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》,有没有搞错!在该题中,有行政赔偿吗?有诉讼案件吗?这是一个“行政赔偿案件”吗?
     
      这分明是一个针对法院提出的司法赔偿(这是一个正确的表达。但是,在《国家赔偿法》里,却没有司法赔偿这个词汇,倒是有一个名实不符、顾此失彼的“刑事赔偿”这个词汇),而根本就不是行政赔偿。而且,至为重要的是:司法赔偿是不可以通过诉讼途径进行主张和救济的。
     
      解析者居然去引用“关于审理行政赔偿案件”的司法解释来解析该题,不是思维逆天,而是超级乌龙。
     
      89.某市卫生局经调查取证,认定某公司实施了未经许可擅自采集血液的行为,依据有关法律和相关规定,决定取缔该公司非法采集血液的行为,同时没收5只液氮生物容器。下列哪些说法是正确的?
     
      A.市卫生局在调查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人出示证件
     
      B.若市卫生局当场作出决定,某公司不服申请复议的期限应自决定作出之日起计算
     
      C.若某公司起诉,市卫生局向法院提供的现场笔录的效力,优于某公司的证人对现场的描述
     
      D.没收5只液氮生物容器属于保全措施
     
      答案:A、B、C
     
      解析:《行政处罚法》第37条第1款规定,行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。因此,A项正确。
     
      《行政复议法》第9条规定,公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。B项中,如果市卫生局当场作出决定,那么某公司从市卫生局当场作出决定的时候就知道了该具体行政行为,因此,申请复议的期限应该从决定作出之日起计算,B项正确。
     
      《行政诉讼法》第31条规定,证据有以下几种:(一)书证;(二)物证;(三)视听资料;(四)证人证言;(五)当事人的陈述;(六)鉴定结论;(七)勘验笔录、现场笔录。以上证据经法庭审查属实,才能作为定案的根据。市卫生局向法院提供的现场笔录属于证据种类中的第(七)项现场笔录,某公司的证人对现场的描述属于证据种类中的第(四)项证人证言。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条规定,证明同一事实的数个证据,其证明效力一般可以按照下列情形分别认定:(一)国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证;(二)鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言;(三)原件、原物优于复制件、复制品;(四)法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论;(五)法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录;(六)原始证据优于传来证据;(七)其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言;(八)出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言;(九)数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。因此,C项正确。
     
      《行政处罚法》第8条规定,行政处罚的种类:(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。没收5只液氮生物容器属于行政处罚而非属于保全措施,D项错误。
     
      左氏解析:
     
      “某市卫生局经调查取证,认定某公司实施了未经许可擅自采集血液的行为,依据有关法律和相关规定,决定取缔该公司非法采集血液的行为,同时没收5只液氮生物容器。”
     
      请问:“取缔”与“行为”,这两个词汇能够恰当搭配吗?也不知道这到底是依据什么法律的什么规定。这是行政处罚吗?还仅仅只是行政处罚的“序曲”、“前戏”,例如:责令停止违法行为或者责令改正。
     
      B选项的表述是:“若市卫生局当场作出决定,某公司不服申请复议的期限应自决定作出之日起计算。”
     
      《行政处罚法》第三十三条明确规定:“违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。”
     
      请看清楚:可以当场作出行政处罚决定的情形仅限于——“违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚”。换言之:仅限于小额罚款和警告。
     
      而在该案中,姑且不提奇葩的“取缔”到底算不算是行政处罚,仅“没收”这一项行政处罚,就铁定不属于可以当场作出行政处罚决定的情形。
     
      命题者和解析者,这明显是顾头不顾腚的节奏呀!光顾着给应试者挖坑儿了,一不小心,自己却掉进了另一个坑儿里。就这基本功,也太差劲了。
     
      《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第二项规定:“鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言”。
     
      这一规定,明显不当!
     
      在行政管理法律关系中,存在两方法律主体——行政主体与行政相对人。在行政主体作出影响行政相对人的权利或者义务的决定时,它们双方在提出证明同一事实的数个证据这个问题上,地位当然应该是平等的,它们各自所提出的证据的证明效力当然也不应该有优劣之分。
     
      换言之:凡是由作为案件当事人的行政主体作出的鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料或者登记的书证,都不应该优于其他书证、视听资料和证人证言。这是因为,这些由作为案件当事人的行政主体作出的各种书证,并不具有天然的公正性或者中立性,在现实中,它们都是或者都可以是由作为案件当事人的行政主体自己单方一手炮制的。正是基于此,它们的证明效力没有理由可以优越于同样是或者可以是由其他主体自己单方一手炮制的其他书证、视听资料和证人证言。
     
      如果在一开始、甚至在没开始,就已经假定、认定行政主体一方具有优越性、优先性的话,那么这就是最大的不公平——初始的不公平。
     
      这样的官司,根本就没法儿打。根本就没有办法、没有可能与这样的伙伴在这样的游戏规则之下进行玩耍。
     
      90.因一高压线路经过某居民小区,该小区居民李某向某市规划局申请公开高压线路图。下列哪些说法是正确的?
     
      A.李某提交书面申请时应出示本人有效身份证明
     
      B.李某应说明申请信息的用途
     
      C.李某可以对公开信息方式提出自己要求
     
      D.某市规划局公开信息时,可以向李某依法收取相关成本费
     
      答案:C、D
     
      解析:《中华人民共和国政府信息公开条例》第13条规定,除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。第20条规定,公民、法人或者其他组织依照本条例第十三条规定向行政机关申请获取政府信息的,应当采用书面形式(包括数据电文形式);采用书面形式确有困难的,申请人可以口头提出,由受理该申请的行政机关代为填写政府信息公开申请。政府信息公开申请应当包括下列内容:(一)申请人的姓名或者名称、联系方式;(二)申请公开的政府信息的内容描述;(三)申请公开的政府信息的形式要求。因此,A、B项说法错误,C项说法正确。第27条规定,行政机关依申请提供政府信息,除可以收取检索、复制、邮寄等成本费用外,不得收取其他费用。行政机关不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息。行政机关收取检索、复制、邮寄等成本费用的标准由国务院价格主管部门会同国务院财政部门制定。因此,D项说法正确。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“李某提交书面申请时应出示本人有效身份证明。”
     
      在《政府信息公开条例》第二十条规定中,明确表述——“政府信息公开申请应当包括”“申请人的姓名或者名称、联系方式”。请问:如果李某在提交书面申请时不出示本人有效身份证明的话,那么如何能够保证(至少是在形式上)其所提供的相应信息的真实性?
     
      我就纳闷儿了:脑子里得进了多少水,才能够设计出这样滑稽可笑的试题来?
     
      B选项的表述是:“李某应说明申请信息的用途。”
     
      在《政府信息公开条例》第十三条规定中,明确表述——“公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要”。请问:难道这不就是对应该“说明申请信息的用途”的具体要求吗?
     
      如果这道题要是让在现实中受理政府信息公开申请的工作人员看到的话,非得把鼻子给气歪了不可!
     
      如此思维迂腐、观念僵死之人,怎么就能够成为司法考试的命题者和解析者呢???
     
      C选项的表述是:“李某可以对公开信息方式提出自己要求。”
     
      在《政府信息公开条例》第二十条规定中,明确表述——“政府信息公开申请应当包括”“申请公开的政府信息的形式要求”。请看清楚:是“应当”,而不是“可以”。换言之:在现实中,李某根本就不可能不对公开信息方式提出自己的要求。如果没有这一要求的话,某市规划局根本就无法实际操作。
     
      这肯定是大是大非的区别,而不是可有可无的调侃。
     
      在最该较劲儿的地方,命题者和解析者却掉了链子。
     
      三、不定项选择题
     
      98.某行政机关负责人孙某因同时违反财经纪律和玩忽职守被分别给予撤职和记过处分。下列说法正确的是:
     
      A.应只对孙某执行撤职处分
     
      B.应同时降低孙某的级别
     
      C.对孙某的处分期为36个月
     
      D.解除对孙某的处分后,即应恢复其原职务
     
      答案:A、B
     
      解析:《行政机关公务员处分条例》第20条规定,有下列行为之一的,给予记过、记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:(一)不依法履行职责,致使可以避免的爆炸、火灾、传染病传播流行、严重环境污染、严重人员伤亡等重大事故或者群体性事件发生的;(二)发生重大事故、灾害、事件或者重大刑事案件、治安案件,不按规定报告、处理的;(三)对救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济、社会保险、征地补偿等专项款物疏于管理,致使款物被贪污、挪用,或者毁损、灭失的;(四)其他玩忽职守、贻误工作的行为。第24条规定,违反财经纪律,挥霍浪费国家资财的,给予警告处分;情节较重的,给予记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分。由此,对孙某的行为给予撤职和记过处分是正确的。该《条例》第10条规定,行政机关公务员同时有两种以上需要给予处分的行为的,应当分别确定其处分。应当给予的处分种类不同的,执行其中最重的处分;应当给予撤职以下多个相同种类处分的,执行该处分,并在一个处分期以上、多个处分期之和以下,决定处分期。由此A正确。《中华人民共和国公务员法》第58条第3款规定,受撤职处分的,按照规定降低级别。由此,B正确,当选;第58条第2款规定,受处分的期间为:警告,六个月;记过,十二个月;记大过,十八个月;降级、撤职,二十四个月。由此,C错误,不当选;第59条第2款规定,解除处分后,晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响。但是,解除降级、撤职处分的,不视为恢复原级别、原职务。由此,D错误,不当选。本题正确答案是A、B。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“由此,对孙某的行为给予撤职和记过处分是正确的。”
     
      这话到底是从何说起呀?题目只是交代了孙某有违反财经纪律和玩忽职守的行为,但却并没有明示情节、结果等等信息,那又如何能够仅仅根据“僵死”的规定就得出“对孙某的行为给予撤职和记过处分是正确的”的结论呢?
     
      解析者不惜笔墨、不计工本大肆、疯狂引用法条,结果却是在做无用功。
     
      99.张某租用农贸市场一门面从事经营。因赵某提出该门面属于他而引起争议,工商局扣缴张某的营业执照,致使张某停业2个月之久。张某在工商局返还营业执照后,提出赔偿请求。下列属于国家赔偿范围的是:
     
      A.门面租赁费
     
      B.食品过期不能出售造成的损失
     
      C.张某无法经营的经济损失
     
      D.停业期间张某依法缴纳的税费
     
      答案:A、D
     
      解析:《国家赔偿法》第28条规定,侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,按照下列规定处理:……(六)吊销许可证和执照、责令停产停业的,赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支;(七)对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。由此,A和D属于停产停业期间必要的经常性费用开支,应当赔偿;B和C均属于间接损失,不予赔偿。本题正确答案是A、D。
     
      左氏解析:
     
      “因赵某提出该门面属于他而引起争议,工商局扣缴张某的营业执照,致使张某停业2个月之久。”
     
      怪哉!赵某与张某因门面房(而不应该是“门面”)的归属(使用权而非所有权)而产生的争议,工商局因何出手?法理依据何在?其中的“扣缴”,实属奇葩表达!到底是行政强制措施——扣押呢?还是行政处罚——暂扣呢?根据该案的实际情况和法学理论(扣押的对象应该是一般物品,而不应该是作为证明行为人具有行为资格的许可证书)来判断,应该是后者。
     
      《国家赔偿法》第二十八条第六项规定:“吊销许可证和执照、责令停产停业的,赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支”。
     
      请看清楚:这里面可绝对没有“扣缴”营业执照——暂扣营业执照。
     
      在《国家赔偿法》之后出台的《行政处罚法》,明确列示的处罚种类包括“责令停产停业”和“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”。请看清楚:暂扣与吊销,是处于并列地位的。
     
      毫无疑问:《国家赔偿法》该项规定的表述存在重大纰漏,应该尽快打上补丁。
     
      B选项的表述是:“食品过期不能出售造成的损失。”
     
      《国家赔偿法》第二十八条第七项规定:“对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿”。
     
      真的应该衷心感谢立法者!真的应该为这一项拾遗补缺的规定点赞!
     
      此处所说的食品,当然应该是指在“扣缴”营业执照之时,已经存在于张某租用的门面房之中的食品,恰恰就是因为不能照常营业而导致过期。这无疑是对张某的财产权造成的明显直接损害,当然应该予以赔偿。
     
      当然,张某因无法经营而造成的经济损失,按照法学理论而不是法律规定,也当然应该予以赔偿。
     
      《国家赔偿法》,是不折不扣的如假包换的——恶法!
     
      100.甲公司与乙公司开办中外合资企业丙公司,经营房地产。因急需周转资金,丙公司与某典当行签订合同,以某宗国有土地作抵押贷款。典当期满后,丙公司未按约定回赎,某典当行遂与丁公司签订协议,将土地的使用权出售给丁公司。经丁公司申请,2001年4月17日市国土局的派出机构办理土地权属变更登记。丙公司未参与变更土地登记过程。2008年3月3日甲公司查询土地抵押登记情况,得知该土地使用权已变更至丁公司名下。甲公司对变更土地登记行为不服向法院起诉。下列说法正确的是:
     
      A.甲公司有权以自己的名义起诉
     
      B.若丙公司对变更土地登记行为不服,应当自2008年3月3日起3个月内起诉
     
      C.丙公司与某典当行签订的合同是否合法,是本案的审理对象
     
      D.对市国土局与派出机构之间的关系性质,法院可以依法调取证据
     
      答案:A、D
     
      解析:《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第15条规定,联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方,认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的,均可以自己的名义提起诉讼。因此,A项说法正确。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第41条规定,行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的,适用前款规定。第42条规定,公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。本案中丙公司一直不知道该具体行政行为的内容,2008年3月3日,甲公司查询土地抵押登记情况才了解,此时间是甲公司的了解时间,不一定就是丙公司的了解时间,即便是推定为丙公司的知道时间,题干中也没有说明是否知道诉权或者起诉期限,因此,B项的说法是错误。
     
      《行政诉讼法》第5条规定,人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。丙公司与某典当行签订的合同是否合法不是本案的审理对象,因此,C项说法错误。
     
      《行政诉讼法》第34条第2款规定,人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。因此,对市国土局与派出机构之间的关系性质,法院可以依法调取证据,D项说法正确。
     
      左氏解析:
     
      “甲公司与乙公司开办中外合资企业丙公司,经营房地产。”
     
      也许,中国法律并不限制或者禁止外资进入房地产行业。只是,应者寥寥。个中缘由,耐人寻味。
     
      “因急需周转资金,丙公司与某典当行签订合同,以某宗国有土地作抵押贷款。”
     
      其中的“某宗国有土地”,明显表达不当,应改为:某宗国有土地使用权。
     
      “典当期满后,丙公司未按约定回赎,某典当行遂与丁公司签订协议,将土地的使用权出售给丁公司。”
     
      拜托!请命题者不要使用法盲语言。在今日之中国,土地(不论是国有土地还是集体土地)的使用权,难道可以“出售”吗?请注意:在此处,替换“出售”的恰当表达方式,不应该是“出让”,而应该是“转让”。
     
      “经丁公司申请,2001年4月17日市国土局的派出机构办理土地权属变更登记。”
     
      命题者在这里挖的坑儿就在于——“派出机构”。如果没有理解错误的话,那么办理土地权属变更登记的法律主体(也就是在法律文书上加盖公章的主体)就应该是市国土局的派出机构,而不是市国土局。
     
      “丙公司未参与变更土地登记过程。”
     
      这一点有可能至关重要——事关变更土地登记行为的程序是否合法。
     
      “2008年3月3日甲公司查询土地抵押登记情况,得知该土地使用权已变更至丁公司名下。”
     
      甲公司居然是通过公开查询而不是通过询问丙公司而得知相关信息的,着实令人匪夷所思。在典当期满后,丙公司长期(最保守的估计,也应该超过了从2001年4月17日到2008年3月3日近七年的时间)未按约定回赎土地使用权(这就相当于是长期欠债不还),对此,丙公司不可能置身世外、毫不知情吧?自己的“小辫子”(被抵押了的土地使用权)还攥在别人的手里,丙公司不应该若无其事、泰然处之吧?
     
      这心,可比天还大呀!
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条规定:“联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方,认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的,均可以自己的名义提起诉讼。”
     
      此处的“受具体行政行为侵害”,应该是指受到具体行政行为的直接侵害,而非间接侵害。
     
      在该案中,涉案土地权属变更登记行为的直接行政相对人应该是土地使用权的转让双方。受让方肯定是丁公司,那么转让方到底是谁呢?有可能是丙公司,因为丙公司至少曾经是该土地使用权人。但是,既然某典当行能够与丁公司签订土地使用权转让协议,就足以说明某典当行对该土地拥有合法的处分权。换言之:在典当期满后,在丙公司未按约定回赎的情况下,某典当行是否就因此而对该土地拥有了合法的处分权。求教民法专家:此种处分权能否建立在不拥有土地使用权的基础之上?
     
      如果丙公司是受具体行政行为侵害的直接行政相对人的话,那么甲公司就拥有诉权;如果丙公司不是受具体行政行为侵害的直接行政相对人的话,那么甲公司就不拥有诉权。
     
      说白了:间接行政相对人拥有诉权,但是,间接行政相对人的利害关系人,则不拥有诉权。
     
      B选项的表述是:“若丙公司对变更土地登记行为不服,应当自2008年3月3日起3个月内起诉。”
     
      在题目中,根本就没有交代丙公司知晓变更土地登记行为的时间。甲公司知晓变更土地登记行为的时间,显然不等于丙公司也知晓变更土地登记行为的时间。在这个关键细节不明确的情况下,任何人都无法给出丙公司提起诉讼的期限的答案。对此,根本就无需再去引用任何具体的法律规定。
     
      解析者认为:“本案中丙公司一直不知道该具体行政行为的内容,2008年3月3日,甲公司查询土地抵押登记情况才了解,此时间是甲公司的了解时间,不一定就是丙公司的了解时间,即便是推定为丙公司的知道时间,题干中也没有说明是否知道诉权或者起诉期限,因此,B项的说法是错误。”
     
      如果“丙公司一直不知道该具体行政行为的内容”的话,那么解析者引用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定(具体内容见上)来进行解析,就是驴唇不对马嘴的大乌龙。该条规定所针对的是具体行政行为直接指向的行政相对人,而不是其他人。因此,也就当然不包括未参与变更土地登记过程的丙公司在内。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条规定(具体内容见上),其所针对的才不是具体行政行为直接指向的行政相对人,而是其他人——间接行政相对人。
     
      请务必要搞搞清楚!在起诉期限问题上,对于直接行政相对人而言,是否知道或者应该知道诉权或者起诉期限,具有重大意义;而对于间接行政相对人而言,是否知道或者应该知道具体行政行为的内容,才具有重大意义。
     
      可笑的解析者,居然把此二者给纠缠在一起了。
     
      D选项的表述是:“对市国土局与派出机构之间的关系性质,法院可以依法调取证据。”
     
      解析者引用《行政诉讼法》第三十四条第二款规定意欲来证明其正确性。但是,该款规定的内容仅仅是对法院可以调取证据的一般性授权,并不能解决具体的问题。
     
      请看鄙人也来引用一次法律规范。
     
      《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十二条规定:“根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定,有下列情形之一的,人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据:
     
      (一)涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的;
     
      (二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”
     
      诸位请看:“对市国土局与派出机构之间的关系性质”,这符合上述规定的内在要求吗?
     
      我晕!市国土局与派出机构之间的关系“性质”,这是任何一个稍微了解一些法理常识的人就能够轻松搞定的事情。至于市国土局与派出机构之间的关系,也只是任何一个稍微了解一些社会常识的人就能够轻松搞定的事情。
     
      为了稳妥起见,最多也就是由法院责令被告对此进行举证即可。又何需烦劳法院亲自出马去调取证据呢?
     
      四、案例分析题
     
      六、(本题20分)
     
      案情:因某市某区花园小区进行旧城改造,区政府作出《关于做好花园小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知》,王某等205户被拆迁户对该通知不服,向区政府申请行政复议,要求撤销该通知。区政府作出《行政复议告知书》,告知王某等被拆迁户向市政府申请复议。市政府作出《行政复议决定书》,认为《通知》是抽象行政行为,裁定不予受理复议申请。王某等205户被拆迁户不服市政府不予受理复议申请的决定,向法院提起诉讼。一审法院认为,在非复议前置前提下,当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉,要求法院立案受理缺乏法律依据,裁定驳回原告起诉。
     
      左氏解析:
     
      “因某市某区花园小区进行旧城改造,区政府作出《关于做好花园小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知》,王某等205户被拆迁户对该通知不服,向区政府申请行政复议,要求撤销该通知。”
     
      请问:这一《通知》,到底是何性质?是具体行政行为吗?是哪一种具体行政行为?能够被认为是行政征收吗?征收的对象到底是土地?还是房屋?此二者能够分离吗?
     
      这完全就是一笔糊涂账!
     
      有没有搞错!对区政府的行为不服,怎么会“向区政府申请行政复议”呢?拜托!这可是“某市某区”的“区”,而不是某自治区的“区”。
     
      被拆迁户们当然可以搞错,希望区政府不会搞错。
     
      自己复议自己,这明显就是非要耍流氓的节奏呀!
     
      “区政府作出《行政复议告知书》,告知王某等被拆迁户向市政府申请复议。”
     
      《行政复议告知书》,这到底是什么玩意儿?该不会就是行政复议决定的一种形式吧。
     
      “市政府作出《行政复议决定书》,认为《通知》是抽象行政行为,裁定不予受理复议申请。”
     
      我的天呀!
     
      这个市政府也太霸气了吧!居然胆敢作出——“裁定”!这眼里也是没谁了!
     
      忽而是“决定”,忽而又是“裁定”,命题者,您掌握的词汇也太丰富了吧。
     
      “王某等205户被拆迁户不服市政府不予受理复议申请的决定,向法院提起诉讼。”
     
      提起诉讼的对象是市政府的复议决定(内容是——不予受理复议申请),而不是区政府的《通知》。由此观之:被拆迁户们对市政府的复议决定还是相当期待的。
     
      这种玩儿法,很有个性。
     
      “一审法院认为,在非复议前置前提下,当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉,要求法院立案受理缺乏法律依据,裁定驳回原告起诉。”
     
      此处的“要求法院立案受理”,不是指对实体法律纠纷(即不服《通知》)立案受理,而是指对程序法律纠纷(即复议机关不予受理)立案受理。
     
      《行政复议法》第十九条规定:“法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的,公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内,依法向人民法院提起行政诉讼。”
     
      请看,这就是法律的相关规定——确实是明确针对复议前置这种情况而设计的。换言之:只有在这一前提之下,当事人才能拥有相应的诉权。
     
      一审法院的观点,符合这一规定(该案肯定不属于复议前置的情况)——立案受理确实没有法律依据(该条规定是严格、严肃的关于授权——权力和权利的规定,断然不可随意扩大解释)。因此,当然可以成立。
     
      但是,弦外有音。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十二条规定:“复议机关在法定期间内不作复议决定,当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的,应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告;当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的,应当以复议机关为被告。”
     
      请看:最高法院的这一司法解释就已经在事实上(“超过行政复议期限不作答复”与“在法定期间内不作复议决定”,并无本质差异)突破了《行政复议法》第十九条规定的关于复议前置的限制。这就是规则之间的相互冲突。
     
      但是,对于在非复议前置条件下行政复议机关决定不予受理的情况,还没有出现明确的法律规范的突破甚至相反的规定。
     
      《行政复议法》第二十条规定:“公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请,行政复议机关无正当理由不予受理的,上级行政机关应当责令其受理;必要时,上级行政机关也可以直接受理。”
     
      请看,这就是对于一般的行政复议机关不予受理(其实“决定不予受理”与“无正当理由不予受理”,无法实质区分,因为所有的理由,都可以被行政相对人认为是不正当的)情况的处理方法。法律对在非复议前置情况下复议机关不予受理的情形未设置司法救济,是完全说得过去的。
     
      综上,面对行政复议机关决定不予受理的情况,简单明快且既合情又合理也合法的对策,就是直接绕过行政复议机关,径直去起诉作出原具体行政行为的行政机关。
     
      这就是一条光明坦途!
     
      这种诉讼,对于经验丰富的法官而言,可绝对不能算是疑难杂症!而是相当常见的类型化诉讼。
     
      问题:
     
      1.本案是否需要确定诉讼代表人?如何确定?
     
      2.行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括哪些?
     
      3.若本案原告不服一审裁定,提起上诉的主要理由是什么?
     
      4.如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立,应当如何判决?
     
      5.本案一、二审法院审理的对象是什么?为什么?
     
      6.若本案原告不服一审裁定提起上诉,在二审期间市政府会同区政府调整了补偿标准,上诉人申请撤回上诉,法院是否应予准许?理由是什么?
     
      参考答案:
     
      1.本案需要确定诉讼代表人。按照最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释,同案原告为五人以上,应当推选一至五名诉讼代表人参加诉讼,在指定期限内未选定的,人民法院可以依职权指定。
     
      左氏解析:
     
      其实,这并不是一个共同诉讼,而是二百零五个可以进行合并审理的普通诉讼。
     
      因此,“同案”一词,在这里应该被理解为是合并审理的一系列案件,而不是同一个案件。
     
      2.行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括:
     
      ①复议机关改变原行政行为,原告不服复议决定的;
     
      ②复议机关在复议期限内未作出复议决定,原告不服的;
     
      ③复议机关拒绝受理复议申请或者不予答复,原告不服的。
     
      左氏解析:
     
      真幽默!够酸爽!
     
      人家复议机关都没有作出复议决定或者不予答复,那又何来什么“不服”呢?
     
      复议机关在复议期限内未作出复议决定或者不予答复,这两种情况都属于复议机关不作为,应该合并在一起。
     
      此处的拒绝受理复议申请,应该仅限于法律明确规定的复议前置的情况。
     
      正确而凝练的表达应该是:改变、不作为、拒绝受理(是明确表示不予受理,而不能表达为——不受理。因为不受理只是结果,其中就包括对申请不予理睬——这也属于不作为的情形)。
     
      不受理与拒绝受理,能够清醒意识和清晰区别此二者之间的细微差异,是法学学术功力的具体体现。
     
      3.若本案原告不服一审裁定,提起上诉的主要理由是:复议机关不受理复议申请的行为是行政机关的一项具体行为,无论是否属于行政复议前置的情形,只要原告不服该复议决定,均可以起诉,法院应予受理。
     
      左氏解析:
     
      这种回答实属苍白无力!
     
      须知:并非所有的具体行政行为皆可诉。例如:重复处置。
     
      不分青红皂白的抽象法学理论,实在是敌不过区分不同情况的明确法律规定呀。
     
      关键的问题是:被拆迁户们一根筋与复议机关死磕——较真、较劲,实属不智之举。
     
      4.如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立,应当作出撤销“不予受理决定书”,判令复议机关受理复议申请。
     
      左氏解析:
     
      在该案中,上诉的对象不是驳回诉请的判决,而是驳回起诉的裁定。
     
      二审法院真正需要审理的焦点绝对不应该是复议机关不予受理行政复议申请的理由是否成立,而应该是原告的起诉是否符合法律规定。所以,这种假设(“如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立”)是根本就不应该出现的。
     
      对于一审驳回起诉的裁定,二审更是绝对不可能做出任何实体性质的判决。这,可是法学常识呀!
     
      下面,请欣赏一下“司法解释”的明确规定。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条:“第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误,且起诉符合法定条件的,应当裁定撤销原审人民法院的裁定,指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。”
     
      其中的“继续审理”,这一表述,相当令人费解!第一审程序都已经结束了,可以重启(即“依法立案受理”),但是,又如何“继续”呢?
     
      根据这一规定可以明显看出:这个问题的设置和回答——均极荒唐!
     
      5.本案一、二审法院审理的对象是市政府不予受理复议申请的决定。因为原告起诉要求撤销的就是该决定,故法院应当以该决定作为合法性审查的对象。
     
      左氏解析:
     
      在行政诉讼中,法院审理的对象是原告起诉的被诉具体行政行为(或者不作为),这是最一般、最常规的情况。
     
      但是、但是、但是,也不尽然!在进入正式、正常的审理被诉具体行政行为之前,一些前置性的问题(通常是程序性的问题)是需要先行解决的。例如,在该案中,原告起诉是否符合法律规定,就应该是“本案一、二审法院审理的对象”。
     
      6.若本案原告上诉后市政府会同区政府调整了补偿标准,上诉人可以申请撤回上诉,法院经审查,若认为该市、区政府调整补偿标准的行为不违反法律法规的禁止性规定,不超越或放弃职权,不损害公共利益和他人合法权益,申请撤回上诉是上诉人的真实意思表示,第三人无异议的,法院应予准许。
     
      左氏解析:
     
      好一个“市政府会同区政府调整了补偿标准”!请问:作出《通知》行为的主体到底是谁?到底应该是谁?根据题目交代,当然是也应该是区政府了。但是,在经过“会同”之后,作出《通知》行为的主体可就变为区政府和市政府(二者共同作出行政行为)了。可问题是:法律是否允许进行这样的改变?这不明摆着是节外生枝、自寻烦恼嘛!
     
      问题来了:原告和上诉人(此二者是重叠的,都是被拆迁户们)的诉求可是要求市政府受理行政复议,而不是、可不是——去调整补偿标准。基于此,他们可没有理由、没有道理申请撤回上诉呀!
     
      须知:公法行为的准则可绝对不是“不违反法律法规的禁止性规定”。应该成为公众常识的法谚:对于公法行为而言,法无授权不可为;对于私法行为而言:法无禁止即可为。
     
      这是一个糊涂的问题,更是一个荒唐的答案。
     
      结语:
     
      命题者和解析者,请不要让人们鄙视司法考试!
     
      请你们自尊、自爱、自重!
     
      拜托了!
     
      鄙人治学的基本信条:宁可质疑而举步维艰、自讨苦吃,绝不苟同而顺风顺水、平步青云!
     
      抛弃、摆脱机械记忆,应该被认为是司法考试(其实又远不应该限于此)制度所体现出来的伟大进步!
     
      解决问题,应该成为司法考试命题的基本方针。
     
      如何在司法考试中设置科学、合理、严谨、细致的问题,在经过左明——一位“北农讲师”对过往部分试题的严峻挑战之后,这一问题才真正凸显出来。
     
      命题,不难;高质量的命题,真难!
     
      “北农讲师”缺席的中国法律界和法学界,总感觉好像少了一点儿什么似的。
     
      2019.07.20.于幸福艺居寓所

    【作者简介】

    北农讲师


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