挂靠下各方主体的权利依据与救济:平衡与均衡的架构
2019/11/29 7:10:33 点击率[51] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】基本建设法
    【出处】微信公众号:法律风险治理与防控研究
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】挂靠;各方主体;权利依据与救济;平衡与均衡;架构
    【全文】

      挂靠的情形下,建设工程施工合同因违反法律法规的强制性规定而无效,挂靠人即挂靠的实际施工人、被挂靠人、发包人保护自己的权利依据,应是《民法总则》和《合同法》关于合同无效的法律规定----赔偿权。
     
      因此,挂靠人、即挂靠下的实际施工人,主张的应是以工程质量竣工验收合格为前提的依据“挂靠协议”的赔偿款,而不是工程款,主张权利的对象应是被挂靠人(被挂靠单位);
     
      被挂靠人(被挂靠单位),主张的应是以工程质量竣工验收合格为前提的依据《建工司解一》第二条规定的赔偿款,而不是工程款,主张权利的对象应是发包人;
     
      发包人(建设单位),依据质量规定和约定的权利及衍生权利主张权利,主张的对象则是挂靠人和被挂靠人(连带责任)。
     
      上述该权利义务责任群的架构设计和设定,是鉴于挂靠的隐秘性,首先保护发包人,使事实的不平等在法律上实现平等,从而,最终实现权义责的对等与平衡、均衡,即使存在发包人明知的情况,也仅是过错归责问题,不影响和决定该权义责架构体系。
     
      相关法条:
     
      1、《民法总则》第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》
     
      第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:
     
      (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
     
      (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
     
      (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
     
      第二条 建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。
     
      第三条 建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:
     
      (一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;
     
      (二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。
     
      因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。
     
      3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》
     
      第三条 建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。  损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
     
      第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。

    【作者简介】

    李建科,陕西股盈通法律咨询服务有限公司法务总监。


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