律师代理民事上诉案件的程序性技巧和风险防范
2019/11/27 14:34:32 点击率[45] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民事诉讼法
    【出处】微信公众号:法律读库
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】律师;代理;程序性技巧;风险
    【全文】

      本文探讨的是律师没有代理一审案件,只代理二审案件的情形下,在程序上要注意什么,如何最大程度地保障当事人的权益,同时规避律师的执业风险。
     
      我们在工作中不时碰到这种情况——当事人不服一审判决,对一审委托的律师也不满意,决定更换代理律师,提起上诉,于是拿着一审判决找到我们。
     
      我们此前对案件一无所知,而留给我们的最多只有十五天,可谓时间紧任务重。
     
      我们要跟当事人迅速建立信任与合作的关系,达成对案件法律剖析的共识;
     
      我们要尽快全面掌握一审情况,撰写出具有针对性的上诉状,从查明事实、证据采纳、法律适用、程序处理等角度论证一审判决存在的问题,尽力争取对当事人有利的改判;
     
      我们要审核一审中各方当事人提交的证据,判断己方当事人是否需要提供补充证据,指导当事人尽快收集制作;
     
      我们要在能够阅卷的第一时间阅卷,重点是复制一审的历次开庭笔录,仔细审阅各方当事人在庭审中的陈述,从中寻找对方漏洞或支撑我方观点的线索等;
     
      我们还要与当事人做详细的会谈笔录,将重要的内容以书面形式澄清、固定,等等。
     
      以下作者按照先后顺序,列出律师代理当事人提起上诉时九个方面的技巧和注意事项。
     
      第一,上诉期的确认。
     
      律师要搞清楚的第一件事情是上诉期到哪天截止,绝对不能耽误当事人的上诉。律师必须以书面笔录的形式确认当事人收到判决书的具体、准确日期,并将逾期不能再上诉且一审判决生效的后果书面告知当事人。
     
      如果当事人不能准确回忆签收一审判决的日期,律师可采取以下几种方法确认:
     
      让当事人查找签收的EMS单据;
     
      让当事人向一审代理律师确认;
     
      打电话给一审的法官或书记员确认。
     
      确认一审判决的签收日期,是当事人的责任。作为二审代理律师,我们明确告知当事人逾期的法律后果,记录当事人的签收日期,并让其签名确认,就已尽了合理的谨慎义务。
     
      如果当事人始终无法确定具体的签收日期,律师又决定接受委托,必须在笔录中记录相应的情况,当事人承诺后果自负。
     
      还有一种最保险的办法,在判决书的落款日期的十五天内提起上诉,这样肯定不会超过上诉期。不过如果判决书的落款日期与送达日期相去较远,留给律师的工作时间就会被压缩。
     
      第二,上诉请求的确定。
     
      上诉请求是至关重要的,要特别注意一点,即使一审法院驳回了某项诉讼请求,关于此项的上诉请求,未必与起诉时完全一致。
     
      比如涉及到具体的金额,有可能当事人在起诉时认识错误、计算错误等等,律师应与当事人共同核实金额。某些情况下,当事人也可能放弃或减少某项请求。上诉请求有哪几项,应该如何表述,律师应该作为上诉状的第一重要考虑,并与当事人书面确认。
     
      第三,与上诉当事人的会谈笔录。
     
      该会谈笔录中应当至少包括几个内容:当事人及其一审律师签收上诉状的具体日期;当事人决定提起上诉的意思表示;上诉请求的确认;上诉人承诺在规定期限缴纳上诉费。
     
      若律师觉得有必要,可在会谈笔录中增加以下内容:
     
      当事人针对一审判决存在问题及错误的意见和理由;律师对案件和一审判决的法律分析;律师建议补充提交的证据等。
     
      当然,这些内容可以体现在上诉状和补充证据清单中,所以不一定要在笔录中写明。
     
      会谈笔录应由当事人在每一页上签名,落款签名写日期,律师保管好原件。
     
      第四,上诉状的签署。
     
      当事人签署起诉状和上诉状时,律师应亲眼看着当事人亲笔签名,并且最好让当事人摁指模,让当事人在每一页上面都签名,最后落款写日期。
     
      至于证据清单是否需要当事人签名?广州的法院暂无相关要求。
     
      但律师出于规避风险,应让当事人在证据清单上签名或盖章,至少以微信或邮件等书面形式,证明经过当事人事先同意提交那些证据。
     
      第五,上诉状的提交。
     
      建议不要在上诉期的最后一两天才提交上诉状,一方面避免当事人把签收日期弄错,超过上诉期;另一方面留出时间,万一发现问题,还可以在上诉期内处理。
     
      提交上诉状前,先跟一审法官或书记员沟通好,确认是将上诉状交给一审书记员还是交给诉讼材料收转中心;
     
      让书记员在系统中查询,确认未超过上诉期;
     
      确认是否在提交上诉状的同时可以拿到上诉状收据以及上诉费缴纳凭证。
     
      第六,上诉费的缴纳。
     
      律师从法院领取上诉费缴纳通知书后,必须第一时间交给当事人,或者以拍照、扫描的形式发给当事人,并告知当事人在七天内缴纳,否则视为撤回上诉。
     
      必须特别注意,上诉费缴纳期限是在领取了上诉费缴纳通知书的七日内,而不是在上诉期内,该期限有可能短于上诉期,也有可能长于上诉期。
     
      为了避免遗忘或意外,律师应要求当事人尽快缴纳。作者的当事人都是在一两天内缴纳的。
     
      律师还应提醒当事人将缴费凭证如银行回单保管好。
     
      如果当事人是通过扫描缴费通知书上的二维码缴费的,律师应提醒当事人必须填写好缴费正式凭证的寄回地址,并留意接收、保管好寄回的缴费凭证。
     
      律师对当事人的上述风险提示必须以会谈笔录、微信文字等书面形式记录。
     
      第七,提交补充证据,告知当事人“非新证据”在二审中不被采纳的风险。
     
      一审判决是既成事实,当事人希望二审改判,本身就有相当难度的。律师根据具体情况来决定是否提交补充证据。有些证据即使不是直接证据,但可以从侧面说明一些问题,或者与直接证据相互印证,或者间接证据彼此印证。
     
      有些证据也许对“核心事实”没有影响,但能从情理上打动人,让法官的内心倾斜。总之,既然当事人已经面临不利局面,死马当活马医,从各方面努力。
     
      需要注意的是,律师必须明确告知当事人,如果二审提交的并非新证据,对方可能会提出异议,法院也可能不被采纳,让当事人有心理准备。
     
      这是一审中当事人和律师的失误,当事人要承担相应的后果。
     
      第八,提交类似的判例,以供二审法官参考。
     
      在引用判例的结果、思路或理由等有利于己方当事人的前提下,尽量提供与本案案情最相似的判例,本地或本市、本省的判例,判决时间最接近的判例,更能对法官产生影响。
     
      第九,查阅复制一审卷宗。
     
      对于代理二审案件,阅卷是一个不可缺少的步骤,律师没有参与一审的,更是必须通过阅卷来全面掌握一审的情况。律师阅卷的重点是各方当事人提交的证据以及一审历次开庭的笔录。
     
      一审庭审笔录中,各方当事人对事实的陈述、对证据的意见,更是重中之重。
     
      律师应将复制的一审庭审笔录给当事人看,并就庭审的情况、笔录记载的内容与当事人讨论、澄清疑问,了解当时的具体语境。
     
      律师应当在法院允许的第一时间尽快阅卷。以往通常需要等卷宗从区法院移送到中院才能阅卷,近年不少区法院将一审卷宗扫描成电子档案,律师在提交上诉状后的一周到半个月左右可以阅卷。律师根据阅卷的情况,采取相应的对策,有补充意见的,可在开庭时发表,或写入二审的代理词中。
     
      本文聚焦在上诉过程中共性、程序性的技巧,关于上诉案件在实体上如何“逆风翻盘”,以后结合具体案例来演示。

    【作者简介】
    李颖珺,单位为广州金鹏律师事务所。

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