检验“营商环境优化”和法治政府建设的重要标准
——以煤炭产业兼并重组政策与民营资本生存空间实务研究为视角
2019/11/26 16:33:55  点击率[34]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】经济法
    【出处】微信公众号:深度诉讼论坛
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】营商环境;法治政府;国际化
    【全文】

      前言
     
      对于民间资本而言,其在我国煤炭产业政策中的地位历来是动荡不定的,现已经历了上世纪八十年代初的全面放开阶段、九十年代末的“关井压产”阶段和2005年至2008年8月底前的“明晰产权、有偿取得”等三个阶段后,于2009年之后,煤炭产业又进入了对民资全面压缩并使之最大程度“国有化”的“新合作化运动”阶段。
     
      总体而言,我国前三阶段的煤炭产业政策主导者均系中央政府,但第四阶段的“国有化”改制却是由山西省政府这一地方政府发起的,其虽称取得了国务院的授权并已经获得了有关部委层面的支持,但深入研究山西煤改政策尤其是实务操作方式却可发现,其与国务院对我国煤炭产业政策的调整精神之间存有明显差异之处,甚至与国家法律和中央政府的有关规定存在严重的冲突。
     
      自山西省于2008年9月启动第二轮煤改以来,经过一段时间的考察和观望之后河南等地方政府也随后出台了有关煤矿兼并重组方面的政策。河南省在有关政策性规定中虽然从文字上尽量避免山西方面那种明显的所有制歧视特色,属于山西煤改的“改良版”,但在促使民资退缩并强制性地使之“国有化”方面并没有发生本质性的改进,尤其是在具体的兼并重组实务工作进程中对中小投资者的合法权利存在明显的保护不力甚至是损害的情形。
     
      河南煤改政策比诸山西而言,应当说存在一些“先进性”因素,至少在省级政府层面上的有关煤改政策中已经明确确认符合条件的民资企业可以具备“兼并主体”的法律地位,并由省政府核定了具体的民资兼并主体企业,从而在一定程度上避免了舆论对河南是否要继续山西方面“所有制歧视”的疑虑。但这一政策遭到有关地市政府的显性或隐性的抵制,使得河南煤改的“先进性”因素受到严峻的考验。主要问题集中在两点:一是民资兼并主体的兼并权能否受到各级政府的切实支持;二是被兼并民企的公平交易权和矿业物权能否得到基本的保护。
     
      本文拟以河南、山西煤改政策为基础,以有关兼并重组实例为对象而展开实务性研究。笔者认为,对民间资本在煤炭产业中的政策性风险及其生存法律空间展开实务性研究,有利于正确认知民资在我国实业产业领域的法律地位,为夹缝中生存和寻求出路的投资者提供一些思路。
     
      第一部分:煤炭兼并重组政策特质解析
     
      山西煤改分两次进行。第一次系受国务院授权试点而正式启动于2006年,其标志性政策依据是2006年6月15日国务院《关于同意在山西省开展煤炭工业可持续发展政策措施试点意见的批复》(国函【2006】52号)。根据国务院的授权内容,山西第一次煤改的主要内容是要求投资者通过给政府缴纳“资源价款”的方式完成了将存量资源产权“明晰化”的任务,明确了各矿业权主体已经获得了对存量资源的“有偿使用”权,从而构建起了投资者对矿业权已合法“私有化”的产权体系。山西方面实际上于2008年6月前已基本上完成了对国务院授权“试点”的任务。
     
      政策发生逆转性变化始于2009年9月,以山西省政府主要领导调整为契机,山西方面在完成了第一次煤改任务后又继续“扩大”了对国务院“授权”的使用,据此启动了二次煤改,其主要目标是否定民资投资者在第一次煤改中已经合法取得的矿业权,并将之通过“新合作化运动(国企对之的兼并重组)”进行限制甚至取消了民资对矿业物权所享有的主体地位。当然,强制性国有化的一个更为堂皇的理由是为了提升“安全性”。不幸的是,2010年发生的“3.28”王家岭矿难事件表明,“矿难”与所有制似乎无关。
     
      于2010年全面展开的河南煤改运动,在产业政策的主体性内容方面基本上“复制”了山西的政策版本。包括:由省政府直接核定兼并主体、明确划分势力范围、指定省内评估机构、推行资源政府定价、明定重组股权结构、政府强制推行兼并等特质。
     
      一、政府直接核定兼并主体。
     
      山西省确定的几家兼并主体全部为国有企业。包括5家山西省内的国有煤炭生产企业和一家央企即中煤集团,另有两个兼并主体是山西省内煤炭运销企业,即山西煤炭运销集团公司和山西煤炭进出口集团公司。
     
      河南省政府显然也“照搬”了山西的煤改模式,由省政府直接确定了六家主导性国企兼并主体。包括中平能化集团、河南煤化集团、义煤集团、郑煤集团、神火集团和省煤层气开发利用有限公司。与山西相比,河南的兼并主体在名义上并非全部为国企,有一部分民资兼并主体“点缀”其中。被确定的国企主体却都系河南省属企业,没有考虑央企参与兼并。而且,两省共同的特点是都没有核定外省市或外资企业主体成为兼并重组主体,更多地体现了“地方保护性”特色。
     
      二、为各兼并主体明确划分“势力范围”。
     
      河南沿用了山西的做法。为六大国企兼并主体都划定了明确的可兼并矿区,形同各兼并主体的“势力范围”,但并没有给那些在名义上具备兼并主体资格的民企划分可兼并矿区,显然这些民资兼并主体并没有“用武之地”。因此,在划分势力范围方面,河南与山西没有明显的优劣之分,二者的基本政策要求是“一个矿区只存在一个兼并主体”。也就是说,各被兼并煤炭企业的投资者,不但不能够在自主自愿的基础上自行开展兼并重组、扩大产能和提升安全系数,也不享有对省政府指定的几大兼并主体的选择权,而只能与某一兼并矿区中特定的某个国企兼并主体进行重组。
     
      划分兼并“势力范围”的作用是在核定兼并主体的基础上更进一步强化国企的行政性垄断程度,进一步压缩了民资在兼并重组中与国企的商业谈判和议价能力,为各兼并矿区范围内的国企兼并主体能够以最低程度的对价而获得民企投资者的矿业权奠定了政策基础。
     
      三、政府直接指定评估机构。
     
      河南与山西都采取了指定省内矿业权评估机构进行评估的做法。例如,河南省规定此次评估工作原则上由被兼并重组主体企业在2009年度河南省年度评估收入l00万元以上,同时注册评估师10人以上的评估机构中选择。河南省共计指定了30家评估机构,除了一家系北京某评估机构在河南的分公司外,其余全部为河南本省的评估机构,其违法性在于完全排斥省外评估机构的执业权。
     
      按照有关规定,矿业权评估机构的执业地域是不受限制的。即无论是山西、河南或是北京、上海的评估机构,只要其具备合法的评估主体资格,则无论其注册地或住所地在何处,其在全国范围内的执业地域均不应受到任何限制。显然,河南之所以仅指定省内评估机构参与煤改,其目的在于便于政府方面对评估机构施加影响力,以确保省政府的有关强制定价政策得以贯彻。
     
      四、“随心所欲”的产能标准。
     
      政府之所以能够将民资煤炭企业“逼退”的一个主要武器是制定让民企永远无法达到的“产能标准”。虽然产能标准的制定权在政府,但其随意性、飘忽性及不可预期性导致民资煤炭企业无所适从。国务院最初规定年产能3万吨的小煤炭企业在技术和安全有保障的前提下是有生存权的。山西后来在两三年内即将中小煤炭企业的年产能标准加码到6万吨、9万吨、15万吨、30万吨直到第二轮煤改时的90万吨,要求新设煤炭企业达到300万吨的产能标准。
     
      实践中的情形是,无论是河南或是山西往往一些地方政府在出台一项产能标准后即要求煤矿“整改”,当投资巨大的整改即将或已经完成的情形下,政府新的产能标准随之又出台,然后又要求继续整改。几番整改、几度投入又被新的兼并重组政策所驱驰,多数整改投入并没有发挥其应有的经济效能即都成了无效投资。加之,由于中小煤炭企业的资源保有量根本就不可能支撑上述产能,所以民资被“逼退”几乎是唯一可能的结论。
     
      五、否认矿业物权的法律地位,强制推行资源流转的政府定价。
     
      河南和山西的共同做法是以“资源价款”为基数,乘以一定的补偿倍数(1.5—2.0)作为矿业权流转的定价机制。一些地方政府在为此类资源定价政策进行辩护时的理由是“资源属于国家所有”,“政府有权进行定价甚至随时收回矿业权”。
     
      这种认知的错误在于,其完全混淆并滥用了政府定价的权能范围。本质上是政府违反物权法关于“用益物权”这一基本制度的产物,也是政府从矿业投资者手中强行掠取本应由矿业权人享有的对资源二级市场定价权为己有的产物。“资源价款”或“矿业权价款”本来只是政府在代表国家向投资者出让探矿权和采矿权的一级市场中的定价机制,类似于土地出让金。其法律价值在于,一旦政府收取资源价款后即表明其对国家的资源所有权权能进行了处分,最直接的法律后果是缴纳了资源价款的投资者取得了矿业物权。在涉及与他人兼并重组的事项中,此时应当按照矿业权二级市场的定价机制即市场化原则来确定矿业权的流转价格。因此,原有的资源价款与矿业权二级市场的流转价格完全无关,政府更不得在没有法律根据的情形下代替矿业权人为资源二级市场定价。
     
      至于“资源属于国家所有”,“政府有权随时收回矿业权”等观点则更是严重错误。实际上,关于国家(政府)作为资源所有权人与探矿权、采矿权等矿业物权之间的法律关系在物权法中已经界定的十分明确:即“用益物权人行使权利,应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利”等。也就是说,除非采矿权人存在破坏性开采等违反“有关保护和合理开发利用资源”方面的规定时,政府才有权依法收回矿业权。
     
      六、政府直接确定重组项目的股权比例。
     
      “兼并重组”严格来讲是兼并方国企兼并主体和被兼并方民资企业之间的商业性活动,各类投资者虽然应当支持政府的产业政策调整,但政府不能利用行政权而扭曲市场机制,甚至直接插手或强行设定兼并双方的股权比例。可视的“权利之手”显然已经剥夺了市场这只“看不见的手”的资源配置功能和价值发现机制。
     
      河南强调国企兼并主体必须控股,其股权比例不得低于51%,山西方面也强调国企的控股地位。近日,新华网于9月25日报道目前已近尾声的山西煤矿兼并重组进程有了新的改良方案。为避免浙江民营资本利益受损,山西省将允许“滞留”的温州民资入股国有煤炭企业。即温州投资者可将被并购的小煤矿和参与兼并重组的国企一同设立子公司,并依附于国营煤矿。兼并重组后没有拿到的补偿余款,可作为资本入股。但在新设立的子公司中,国有企业占股51%,民营资本占股49%,双方可共同参与公司管理运营。
     
      应当说,河南、山西两省在维护国企利益方面所给予的政策保护力度远远地高于对民资企业的关注度。因此,二者都难逃“所有制歧视”的责难。而且,山西近期的“改良方案”似乎更像是因为国企兼并主体和政府方面无力支付补偿款而采取的一个“自保”性策略,并非是出于对温州民间投资者利益的真实关怀之举。
     
      七、政府强制推行兼并进程。
     
      由于兼并定价机制和股权条件严重损害民企投资者的利益,故绝大多数的被兼并主体民企投资者无法能够通过积极配合及支持来完成兼并重组项目,“被动”和“被驱赶”着无奈地走向兼并之途是多数民资心态的真实体现。甚至享有兼并权的国企兼并主体,对兼并重组也没有“兴趣”,在政府的要求下接受一些资源量和资源品质不佳的被兼并煤矿实际上也是违反国企兼并主体真实意思的。
     
      对此,行政强制之手不仅可见于有关政府兼并方案的文件中,在具体的推进进程中“权力”的作用无处不在。河南和山西不仅从省级政府层面都制定了相应的指导意见、兼并方案、行动计划等政策性文件,强调地(市)、县政府的责任主体地位,设定各类硬性的考核指标和时间进度规划,而且各地市本身又在省政府文件的基础上进行任务分解和加码,各地在兼并重组实务中完全依靠政府的行政性强制推进为主动力。
     
      兼并重组之所以困难重重,主要的因素是这项产业改革不是出于投资者的自身要求,而且本身背离了市场价值规律,难以体现投资者真实意愿,而是政府在“提升安全能力”的旗帜下进行行政强制的产物。
     
      第二部分:政策的反复性及其与法律的冲突问题
     
      山西与河南在煤炭产业政策中都存在反复性问题,除了在前述产能标准方面的不可预期性外,还存在其他政策与法律冲突问题。这种政策的不稳定性直接导致投资者政策风险的放大,损害政府行为公信力。
     
      诸如,山西为配合国务院的授权试点改革,曾在2006年出台了第187号政府令,规定在缴纳资源价款的基础上各类民资矿业企业可以“有偿取得”对其所保有资源储量的“产权”,并有权以此为基础参与资源整合。但在2008年9月启动的第二轮煤改中却又在很大程度上否认了其前述政策。山西省政府办甚至无视187号政府令而直接宣布采矿面积小于0.8平方公里的煤矿属于“资源枯竭”矿而直接予以关闭,根本不考虑这些民资企业的资源整合权。且无论是山西或是河南,在所有的煤改政策文件中都没有考虑对中小投资者“整改”损失的补偿问题。
     
      政策的反复无常更多地体现出“株连性”特质。如当某地尤其是某一民资煤炭企业发生了安全生产事故,政府会要求所有的具有合法生产经营权的煤矿进行“停产整顿”,根本无视每个企业不同的生产条件及其所享有的合法经营权。实际上,安全事故多数与权利寻租和政府监管不力直接相关,“株连”政策导致了“一地政府得病、全体煤矿吃药”的怪像。其根源在于政府为推卸责任而违法要求合法企业履行义务,归根结底是政府缺乏行政法治价值观的产物。
     
      在国家法律层面,我们有专门的中小企业保护法;在中央政府政策层面,我们有新旧“36条”,为什么在煤炭产业领域中的中小投资者的利益却无法得到保护?这的确值得决策者深思。
     
      从本质上来讲,山西、河南两省政府发起和推进的“兼并重组”运动其实质是在推行“行政性经营者集中”,属反垄断法所规范的一种产业调整形态。“垄断行为”除了经营者之间所达成的垄断协议和滥用市场支配地位外,还包括“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”,这其中就包括行政性垄断。
     
      应当说,反垄断法并不反对一切兼并重组,只要是经营者通过公平竞争、自愿联合的基础上依法实施集中以扩大经营规模提高市场竞争能力的,反垄断法是给以保护的。问题的关键是,部分地方政府推行的煤炭兼并重组并不是市场化改革的产物,而是行政性权力推动的结果,具有明显的“滥用行政权力,排除、限制竞争”的特征。
     
      第三部分:兼并重组实务案例研究
     
      我们选取河南义煤集团在洛阳市进行兼并重组的项目操作方式进行研究。义马煤业集团股份有限公司(义煤集团)是河南省政府确定的六大国企兼并主体之一,其在洛阳市伊川矿区获得了的河南省政府授予的兼并权。
     
      第一类兼并方式“托管式”。
     
      托管式也叫“挂靠式”,其操作架构主要靠“合作协议”及其“补充协议”来完成。在合作协议中,规定了各类符合河南省政府政策要求的各项条款。从合作协议文本上无法看出“托管”或“挂靠”的痕迹。但核心条款隐藏在“公司利润分配”中,虽然该条款只有简单的一句话:“甲乙双方原则上按照股权比例分取红利,具体事宜双方另行协商”。
     
      所谓的“另行协商”的产物就是“补充协议”。其中设定的关键性条款是在被兼并方向兼并主体义煤集团提取和缴纳了有关费用后,义煤集团“放弃”要求分取红利的权利。应当说,托管式、挂靠式并不是真正的兼并重组,但却是受到了兼并主体义煤集团和被兼并方伊川县各民资煤矿企业的认可,相对于被国企完全“吞并”的方案而言,托管式和挂靠式对民资企业的保护力度显然要大一些。该种方式之所以被兼并双方都能够认可和接受,一定程度上体现了政府“拉郎配”式的改革政策的消极性及非市场性特征。
     
      目前,托管式和挂靠式兼并方式已被河南省政府否决,并要求各地必须按照“真投入、真控股、真管理”的三真原则来进行实质性的重组也就是“并购式”兼并。
     
      第二类兼并方式“并购式”
     
      企业并购是企业股权与资产兼并的主要方式之一,严格意义上的企业并购程序异常严谨和复杂,从清产核资、股权与资产交易、治理结构设定到股权与资产移交及法律手续的完成各步骤需环环相扣、有条不紊地进行。但通过对义煤集团在洛阳地区的并购交易的研究,可以明显的发现其在法律程序方面存在的问题,也可以进一步地验证煤炭产业兼并重组运动的行政性和强制性特征。
     
      兼并重组产权制度中存在重大问题包括:
     
      1,否认矿业物权的独立法律地位及资本构成效力。
     
      在义煤集团设定的兼并重组协议中没有将被兼并民资企业原合法享有的矿业权价值作为新设企业注册资本的一个法定来源,导致现有注册资本金并不能真实反映双方投入资产的价值。
     
      矿业企业的特殊性在于,其真正有市场开发价值的企业财产权是矿业物权而不是少量的注册资本金。目前的状况是,在被兼并主体单独投入了整个矿业权的情形下却只能享有49%的股权比例和预期开发利益。在政府政策的保护下,义煤集团以极低成本的方式吞并民资矿业权的特征是异常明显的。
     
      2,严重违规的矿业权评估
     
      兼并重组中,评估机构以资源价款为基数乘以一定的补偿倍数就被作为被兼并方的矿业权价值。但实际上这种评估方式是完全违规的,因为这样的评估途径根本就不是采矿权在二级市场上法定的定价机制,更不是矿业权真实的市场价值。错误评估的根源在于,一是混淆了矿业权一级市场的定价机制-----资源价款和二级市场中的定价机制-----市场规则的本质区别;二是评估机构完全屈从于政府意志而从事了具有“预设结论”的违规评估行为。
     
      3,并购程序倒置
     
      义煤集团与被兼并方在当地市县两级政府的主导下,在矿业权评估报告尚未作出前,即要求被兼并方签订资产转让协议并完成对企业资料的移交和新公司证照的办理。导致各方对评估报告的异议权和复核权无法得以保障,必将会加大民企投资者的被动局势。
     
      4,股权治理结构严重失衡
     
      按照有关监管要求,煤矿企业必须设有“五职矿长”。义煤集团的兼并重组中将之按照公司法的规定置换为“五职副总经理”。公司治理结构设置严重失衡:董事会为“3+2”结构(义煤集团提名3名董事人选、被兼并方提名2名;下同);监事会是“1+2”结构;经理层是“1+4+1”的结构;再加上财务总监与会计负责人的“1+1”结构。意味着义煤集团在每一个被兼并的煤矿中将要指派或提名9位公司治理人员,等于每一个被兼并的煤矿相比于被兼并前至少要为义煤集团安置9名管理人员就业。民企投资者丧失了对公司大部分的管控权。
     
      5,对股权处置的优先购买权条款设置不当。
     
      股东之间对公司股权互享优先购买权是公司法授予股东的法定权利之一。义煤集团的兼并协议文本中直接规定在义煤集团转让股权时,乙方(被兼并民企)同意转让并放弃优先购买权。
     
      设置上述条款的主要作用在于,一是为义煤集团将监管责任对外转让预留了法律空间;二是防止民资通过行使优先购买权的方式而将被兼并煤矿再度“私有化”,从而架空了河南省政府推行兼并重组的目的。
     
      第四部分:民资兼并主体的兼并权存在被“虚化”的尴尬
     
      河南省政府虽然在文件中强调“坚持市场主体一律平等的原则”,在实际兼并进程中也明确地核定了某些具体的民资兼并主体。应当说,这是河南比之于山西煤改政策最大的“亮点”。河南煤改能否经得起“市场主体一律平等”和“不搞所有制歧视”两项原则的检验,关键在于民资兼并主体的兼并权能否得到切实的保障,以排除公众舆论对“所有制歧视”的疑虑。
     
      据悉,河南省煤炭企业兼并重组领导小组曾发出豫煤重组办(2010)19号文件《关于确认地方煤炭企业兼并重组主体资格的通知》,确定洛阳市天源集团有限公司被该省煤炭企业兼并重组领导办公室确定为“具备兼并重组主体资格”,并要求洛阳市按照省政府兼并重组文件要求,扎实推进兼并重组工作。但在实际履行中,该公司的兼并主体地位并没有得到地方政府的大力支持,民资兼并主体地位出现了被地方政府“虚化”的行政性尴尬。
     
      关于对民资兼并主体地位与权利的保护问题,中央高层不是没有注意到。2010年8月25日,时任国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议,研究部署推进煤矿企业兼并重组工作。会议强调,要积极探索煤矿企业兼并重组的有效方式,支持符合条件的国有和民营煤矿企业成为兼并重组主体。因此,对民资兼并主体权利保障的主要障碍源于地方政府。
     
      结语:夹缝中生存的民资,路在何方?
     
      一是从中央政府到地方各级政府必须树立行政法治价值观。
     
      依法行政是建设法治政府的核心。贯彻依法治国基本方略,推进依法行政,建设法治政府,是我们党治国理政从理念到方式的革命性变化。各级政府和所有工作人员要牢固树立法治观念,严格遵守宪法和法律,严格依法办事。只有充分运用法律、法规调整政府、市场、企业之间的关系,对各类市场主体,依法管理、依法提供服务、依法维护其合法权利,才能创造公平竞争的良好发展环境。
     
      二是政府必须退出市场领域,坚决反对政府推行行政性垄断。
     
      政府直接插手市场经济和资源配置,最终必然的结果就是扭曲市场机制,加深行政性垄断的生存空间和影响力,给国民经济的健康发展埋下了严重的隐患。政府应当坚决停止以压制民资的手段来对国企提供特殊保护。虽然国企在国民经济中的主体性地位是我国宪法明文规定了的,但这不等于说国企有权利在政府提供的特殊保护下任意剥夺民企的合法财产权和经营权。
     
      三是对行政性产业改制措施必须建立切实有效的司法审查机制。
     
      目前,司法权成为行政性权力的“附属物”的特征愈来愈明显。一些地方政府在推行产业政策调整和改制中,限制司法机关对与改制政策相关案件的受理。导致中小民间投资者寻求司法保护的途径被堵死,即便是在政府权力运行的体系内亦难以找到救济的畅通渠道,行政复议制度也受到严峻的考验。
     
      一度时期,我国出现了大量的“炒作经济”现象。诸如,炒绿豆、炒大蒜、炒房、炒股、炒黄金等。“炒作经济”扭曲了市场供求关系和价值规律,对国民经济的正常发展具有明显的危害性。有的舆论将炒作经济现象归咎于民间资本,认为民间游资是罪魁祸首。但“炒作经济”恰恰是我国实业产业领域投资环境恶化的结果,其责任在有关政府及决策层,压缩民间资本的出路是完全错误的政策价值取向的产物。
     
      笔者认为,只有具备上述真正的法治化和市场化条件时,民间资本才能走上不受歧视、不受压制的健康发展之途。

    【作者简介】
    师安宁,北京大成律师事务所高级合伙人,连续12年担任最高法院《人民法院报》的“特约法治评论员”及专栏撰稿人,首届全国律师电视辩论大赛“优秀辩手奖”获得者,中华全国律师协会“中国律师网”专栏作者,自然资源部《中国不动产》法律委员会委员,全国律协西部培训专家讲师团成员,北大法律信息网签约作者。

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