民法典与卷轴式教学
2019/11/22 15:21:51 点击率[7] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民商法学
    【出处】《寻找新民法·增订版》
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】民法典;民法课程
    【全文】

      法学院的民法课程从大括号外面的总则启蒙,然后是债总、物权、债各,然后是亲属、继承……这样由简而繁、由普通而特别的专业教育,很像卷轴的展开,一个法律系的学生,差不多要到第三年结束,才对民法有了比较完整的图像。
     
      在法律系教了很多年的民法 总则、物权 和宪法,看到很多似懂非懂的表情,会散发豁然开朗光芒的,大概都是坐在后面的、高年级的旁听生。
     
      这让我常常想,法学院用了超过半世纪的课程表是不是出了什么问题。
     
      五编制民法与卷轴式教学
     
      大量参考德国五编制民法典所订的“中华民国民法”,实际上也移植了这套潘德克吞法学 Pandektenwissenschaft 的体系思维,以其影响力之大,称为 20 世纪主导大陆法系传统的体系思维,也不为过。
     
      五编制的殊胜之处,就在它的括号提出法vor die Klammer 编排方式,也就是按“从特别到普通”的思路,把个别制度中共同的规范提出于括号之外,从小括号到中括号再到大括号。
     
      五编中的总则编提出于四编之外,相对于四编它是普通法,债和物虽被通称为财产法,好像与亲属、继承合称的身份法平行对立。
     
      其实亲属继承大部分的内容还是财产法,而债和物处理的本来也不纯然是财产关系,真正决定先后的原因在于这两编是建立于身份关系的特别财产法 和非财产法 ,也就是 Henry  Maine 所说的“从身份到契约”残余的初级团体部分。
     
      如果无涉这两编纳入的与身份有关的特别事由,即使具有身份关系,适用的还是债和物的规定--比如父子间的土地买卖,因此这四编之间又有某种特别和普通的关系。
     
      进入各编内容,其排列还是通则在前,分则在后,分别里复有普通和特别的关系,如此不断反复,其精密有如今天用 0 与 1 编写的电脑程式。
     
      这样井然有序的体系,不仅可以大量减轻适用法律寻找规范的负担,为释义学的展开打下最有利的基础--它实际上就是19世纪德国民法释义学千锤百炼的结晶,同时也发挥了教育和传承法律专业的功能。
     
      法学院的民法课程从大括号外面的总则启蒙,然后是债总、物权、债各,然后是亲属、继承。
     
      和适用法律的“找法”过程相反,不是先特别,找不到足以涵摄相关事实的答案,再往括号外的普通法去找,有时候一直找到总则的诚信原则为止。而是先从最普通、最基本的原则开始教,而以破括号的方式逐步往特别法深入。
     
      这样由简而繁、由普通而特别的专业教育,很像卷轴的展开,一个法律系的学生,差不多要到第三年结束,才对民法有了比较完整的图像。
     
      作为法学的基本功
     
      民法典构建的概念体系,不仅撑起整个私法秩序,其高度细腻的规范技术,同样被晚熟的、体现分配正义的行政法毫不客气地大幅假借和参照,没有厚实的民法训练,公法的研究大概很难好到哪里去。
     
      从这个角度看,民法典又不只是民事法的普通法而已,至少对大陆法系的法律专业而言,把它当成法律的基本功,应该是很公允的评价 大陆法系国家常被称为civil law countries,自非无故 。
     
      Mannheim 大学精干而活力四射的校长、税法教授 Prof.Dr.Hans-Wolfgang Arndt 最近访问政大的时候,谈到他正推动的法学教育改革,重点在引进法学士 Bachelor of Laws 学位以打破传统从法学院直达国家考试的制度,使毕业者多了一个中间站,可选择进一步攻读国家考试的准备课程,或直接就业。
     
      值得注意的是,他的 3 年法学士课程设计,即以民法为主要内容,加上一些其他配套。
     
      基本理念就是化繁为简,如果不再坚持法学院必须培养完全法律人 Volljurist 的想法,也就是让每个法律人对各种法律都懂一点,而宁可让只想完成基本法律训练的人学好最基本的东西,那么就教民法吧。
     
      这个改革已经得到联邦政府的支持,通过试行条例,而且在第一年的招生就引起出奇热烈的回响。
     
      Mannheim 模式有多少机会扩展到其他学校,还言之过早,但以民法典为基础训练的共识,其实在现行制度下就已经存在,只是 Mannheim 的实验表现得更直接而已。
     
      卷轴式教学浮现的问题
     
      然而卷轴式的教学绝对不是全无问题,从抽象到具体的学习困难,不需要太多教育学的知识,仅仅从我们自己的经验就很容易体会,如果不是从小狗跳小猫叫开始,直接跳到“悠然见南山”,或者“生物多样化”,小孩子大概会更抗拒学习。
     
      大一的学生读到“法律行为”的时候,似懂非懂已经算是领悟力高的,总要到大三什么时候才会豁然开朗的“啊哈”一声。
     
      然而时间拖长好像又是大陆法系专业教育的宿命。即使法学院提供的教育,永远只能是钓鱼的方法,而不可能是一大桶的鱼。
     
      在美国学士后的法学院 JD 课程,第一年就差不多已经把十八般武艺都传授完毕,二三年以实习课为主,很重要的原因就在美国法的议题思维 先例拘束 ,不同于大陆法的体系思维。
     
      换言之,大陆法系的专业教育,如果不爬到体系的顶端,根本无法完成三段论的演绎思考训练;英美法系的专业教育,训练的却是从议题本身,通过类推的思考去找答案,仅仅此一差别,就使得大陆法系专业教育不能不维持从抽象到具体的传习方式。
     
      我观察德国法学院的民法课程,也许更接近一种擀水饺皮式的教学,也就是在普通到特别的课程之间和之后,穿插研讨课来重新整合,像面粉团推薄一次后又回滚两三次。
     
      从普通到特别,再回到普通,曾被德国学生奉为圣经的 Dieter Medicus 所著民法,就源于他在慕尼黑大学为高年级开的以请求权为基础的民法课,这样的课可以让高年级生更知道如何融会贯通,而不必回到低年级课旁听,去寻找他的“啊哈”。
     
      大陆法系的体系优势,本来就不在学习阶段,必须到了法律适用的时候才能见其真章。
     
      法学教育改革者如果忽略掉这两种法律基本思维的差异,而轻举妄动,很可能犯下致命的错误。
     
      如果学习材料不能减少,改革的重点,在德国也许真的是增设中点站,在我们则应该放在卷轴式教育内容的调整。
     
      反思背后的体系问题
     
      以五编制的体例作为法学院民法课程规则的基础,困难的还不只在于必须从抽象的部分开始,五编体系本身的不完美,已经越来越清楚。
     
      比如总则到底有多总则?如果多数的条文和亲属、继承法难以相容,这个“德国民法”的重要实验其实已可宣告失败。也许像“荷兰民法”那样,只务实地提炼出财产法的通则,就很合用了。
     
      把侵权责任当成一种独立的债的关系,或者原因,也从一开始就有争论。而且尽管我们肯定债权和物权二分、负担行为 债权行为 和处分行为 物权行为 二分的高度逻辑性与必要性,但债编通则和物权通则的内容真的可以分割吗?
     
      各种限制物权和各种继续性的债权关系,只因为采行物权法定原则就分头规定,会不会正是过去这个世纪物权趋于萎缩的重要原因?
     
      一直是“德国民法”重镇的慕尼黑大学,大师可说不绝如缕,包括 Larenz, Fikentscher,Medicus,Canaris 等,从他们民法课程的安排,其实已经透露体系重构的端倪,不是按照民法典的五编上课,而是整合后的民法 1、民法 2 与民法 3。
     
      让第一次接触民法的学生,就在学习法律行为的同时,了解契约的成立和效力,认识债权行为和物权行为二分的必要性后,也同时学习买卖和物权让与或设定的要件,侵权责任、不当得利和无因管理,会和物上请求权、所有人占有人关系放在一起去演练。
     
      在熟悉了这些通则性的东西以后,再进一步接触特别的法律关系,包括债法各论和物权法各论的内容,然后才是亲属继承。
     
      从这整套教学的计划,隐隐然已可看到一个不太相同的民法关系,隐身在五编制体例的背后。
     
      建构新体系的挑战
     
      最近 20 年吹起民法典再法典化的新浪潮,代表大陆法系国家建构新体系的努力,谁先设计出一套升级版的民法典,更能回应社会的新变化,也更能为专业的传习提供最有效的教材,是荷兰的八编制新民法,俄罗斯的六编制新民法,还是中国大陆酝酿中的新民法典?
     
      这个挑战,当然已经远远大于法学教育的改革,在我看来,这里有两个核心的问题必须先回答:
     
      第一个是民法典在 21 世纪存在的价值究竟在哪里?仍然要靠它作为撑起整个私法秩序的地基吗?
     
      如果肯定的话,第二个问题是以什么样的新理念、新原则来重塑这个地基,并重构一套更为逻辑、精密的概念体系?
     
      从典范转移的角度来看这件事,重构新体系的努力,其实从前一部民法典完成时就已经开始在作准备。
     
      德国民法学者写的教科书,没有一本是完全按照民法典的体例,对大陆法系国家而言,创造、发现不同于外部法律体例--哪怕只有一点点的偏离,而可更流畅操作的内在体系,是每个教科书作者不能回避的挑战,当这些一代一代的一家之言慢慢走到一个大同小异的新体系时,新典范就已经开始浮现。
     
      这也是我一直觉得遗憾也疑惑的地方,为什么台湾的教科书作者到今天都还只想沿用法典的体例去写作,不尝试建构更进步的体系?
     
      第一代大陆时期的教科书有那个阶段的功能,80年都过去了,我们的民法释义学还是只能原地踏步?
     
      这恐怕不是能力的问题,而是民法学社群的目标设定问题:
     
      民法学作为一个研究领域,到底所为何事?
     
      如果我们再把眼光放大一点,应该会看到大陆法系传统下另外一个新发展,就是以宪法法院为火车头所建构的 20 世纪的宪政主义,已经把民法也纳入以宪法为金字塔顶而笼罩全部法体系的新体系,“具体化的宪法”不再只是行政法,民法何当不是。
     
      这个体系化的工程,不论谈到基本权的第三人效力,或民法中的比例原则云云,基本上都还在非常初始的阶段,但我们跟上了吗?
     
      这又让我想起大学一年级上的宪法,因为没有民法那样从普通到特别、由浅而深的过程,以致尽管迟一点,到了三四年级也就会像饺子煮熟了一样一一开悟。
     
      我发现一年级教的宪法到二年级已经丢了一半,大学毕业就差不多全部还给老师。
     
      因此在这所谓的宪政主义新体系真正成熟以前,我认为这抽象度最高的宪法应该放在四年级去教,可能还会有一点画龙点睛的效果。
     
      法律学了 3 年以后,或许真的可以悠然见南山了。

    【作者简介】
    苏永钦,1951年出生于台湾省宜兰县;1972年毕业于台大法律系;1981年取得德国慕尼黑大学法学博士学位,同年开始任教于政大法律系。教学和研究范围及于宪法、民法、经济法和法社会学。

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码