权力与权利在未成年人刑事案件诉讼程序中的博弈
——基于S省M市未成年刑事案件的实证分析
2019/11/14 13:48:56 点击率[37] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】《四川警察学院学报》2019年第5期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】通过对S省M市未成年人刑事案件的实证调研,有两大问题值得关注:其一,未成年犯罪嫌疑人、被告人之诉讼权利和利益日益丰富,但权利保障参差不齐:同一诉讼权利在不同诉讼阶段得到不同保障(如援助律师参与辩护的保障在侦查阶段最低,在审判阶段能够达到100%),还有些权利没有保障(如对未成年被告人进行心理测评的案件很少保障)。如果作进一步考察,我们更将发现如是现象:司法机关保障未成年人犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利和利益的情况与该权利是否对办案之顺利进行有影响,有多大影响等因素密切相关。其二,在现有诉讼模式下,法律赋予的权力更多在负面意义上发挥作用,其更好地保护了司法人员的权力行使而非未成年人方之权利保障;另一方面,法律赋予的更多的权利和利益却常常沦为形式上的权利。据此,我们可以得出结论:在(增加的)权力与权利间,在未成年人刑事案件诉讼程序中的博弈中,司法权力胜出,并且在当下司法语境下更可能导致更多的权力滥用,而非保障未成年犯罪嫌疑人、被告人的权利。
    【中文关键字】未成年人;特别程序;实证研究;权力主导;权利保障
    【全文】

      一、问题、研究方法、材料
     
      根据现行《刑事诉讼法》、相关司法解释等法律文本,我们可以看到一个事实,即在未成年人刑事案件中,未成年人犯罪嫌疑人、被告人应当享有丰富的诉讼权利和实体权利。但司法实践是否保障了这些权利,如何保障,以及保障的程度和效果如何?这是本文关注的问题。
     
      课题组对S省M市中级人民法院及其下辖基层法院对未成年人刑事案件展开调研,其基本情况为:首先,对S省M市及其下辖基层法院审理的未成年人刑事案件展开数据统计,以从形式上分析未成年人刑事案件的基本现状;同时,我们根据法律赋予未成年人的相关权利,以法院数据为基础考察检察院公诉部门、公安机关侦查部门中的权利保障情况。其次,访谈:首先访谈审理未成年人刑事案件的承办法官,以考察当法律赋予未成年人更多权利和利益时法官的基本态度、基本观点,以及他们对现状的基本解读和未来改革的基本看法,在此基础上访谈检察官、侦查人员对未成年犯罪嫌疑人在侦查阶段、公诉阶段的态度和实务操作之法。再次,收集典型案例。在收集数据和访谈过程中,一般会请司法人员为我们讲述他们认为有典型意义的、已经发生法律效力的未成年人刑事案件,并分析其办案程序及其办案心得;以此为基础,从微观上描绘了当下中国未成年人刑事案件的运行过程以考察其内在可能存在的深层缺陷。
     
      另外,一点说明:根据司法实践,公、检、法三司法机关关于未成年人刑事案件的数据并不一致,因为侦查机关侦查终结的案件不一定审查起诉阶段,进入审查起诉后,承办检察官不一定将其起诉到法院。因而,笔者选择了法院数据作为所有数据的基础,并以其为口径统计公、检机关的数据,卷宗中亦能查询到强制措施方式、权利保障的基本情况;也以法院收集的案例访谈承办法官、检察官和侦查人员,因为到刑事案件到达法院阶段,该刑事卷宗最完整,而且通过这些卷宗还可以审视侦查机关、公诉机关的权利保障情况。
     
      二、未成年犯罪嫌疑人、被告人权利的基本现状——基于统计的宏观描绘
     
      (一)侦查阶段[1]
     
      根据表1、表2、表3,未成年人案件在侦查阶段有以下特点:
     
      1.虽然未成年人犯罪在整体上呈下降趋势,却一直保持在10%以上。这一比例对照中国其他地区属正常{2},对照其他法域,呈现出高比例态势,表明中国未成年人刑事案件在整体处于高位运行状态{3}。
     
      2.侦查机关对未成年犯罪嫌疑人的强制措施,除了传唤、拘留外,其他强制措施的适用情况:监视居住强制措施不适用,逮捕率保持在20%左右,并有走低趋势,取保候审保持在80%左右,有走高趋势。如果与其他学者对10余年前对北京、上海等地的考察比较,当下未成年人犯罪嫌疑人享有了更多的诉讼权利和人身自由{4}。
     
      3.其他重要诉讼权利的保障情况如下:无论是通知家属,还是监护人等在场,抑或律师帮助权的保障均达到高水平,表明其得到充分保障。具体而言,通知未成年犯罪嫌疑人家属之事项保障最高,接近100%;而对于在场权的保障,也能达到较好保障状态(在80%以上,且呈现出不断增长趋势);就获得律师帮助权而言,亦有较大幅度的提升(从2009年的47.6%,到2012年的79.9%)[2]。
     
      总而言之,侦查机关努力保障和提升未成年犯罪嫌疑人诉讼权利的享有情况,但在现实因素的制约下,不同诉讼权利呈现出不同保障程度,更确切地说,成本越低、对实质的侦查和追究犯罪影响越小的诉讼权利越容易得到保障、保障程度也越高。
     
    表1 未成年人刑事案件数量及人数统计

    年度

    刑事案件总数(件)

    未成年人犯罪案件数(件)

    刑事被告人总数(人)

    未成年刑事被告人数(人)

    未成年人犯罪案件数占刑事案件总数(%

    未成年刑事被告人数占刑事被告人总数(%

    2009

    1351

    210

    2074

    306

    15.5

    14.8

    2010

    1551

    209

    2338

    318

    13.4

    13.6

    2011

    1964

    232

    2396

    330

    11.8

    13.8

    2012

    1791

    204

    2744

    257

    11.4

    9.4    

     
    表2  未成年人犯罪案件中主要强制措施采取情况统计[2]

    年度

     

    未成年人犯罪案件数(件)

    未成年人犯罪案件逮捕数(件)

    未成年人犯罪案件取保候审数(件)

    未成年犯罪案件监视居住案件数

    未成年犯罪案件逮捕率%

    未成年人刑事案件取保候审率%

    未成年人犯罪案件监视居住率%

    2009

    210

    45

    165

    0

    21.4

    78.6

    0

    2010

    209

    33

    176

    0

    15.7

    84.3

    0

    2011

    232

    30

    202

    0

    12.9

    87.1

    0

    2012

    204

    23

    201

    0

    11.2

    88.8

    0    

     
    表3 未成年人犯罪案件主要权利保障情况统计

    年度

     

    未成年人犯罪案件数(件)

    未成年人犯罪案件通知家属情况(件)

    未成年人犯罪案件家属“在场权”案件数(件)[1]

    未成年犯罪案件律师(包括法律援助)参与数

    未成年犯罪案件通知家属情况比率%

    未成年人犯罪案件“在场权”比率%

    未成年人犯罪案件律师(法律援助)参与比率%

    2009

    210

    200

    175

    100

    95.2

    83.3

    47.6

    2010

    209

    205

    181

    136

    98

    84.3

    65.7

    2011

    232

    227

    206

    167

    97.8

    87.1

    71.9

    2012

    204

    200

    179

    163

    98

    87.7

    79.9

     
     
     
      (二)审查起诉阶段
     
      据表4,结合表3可见:
     
      1.对作为合适成年人在场权而言,该权利在S省M市得到比较充分的保障,至少与侦查阶段对该权利的保障更充分,在侦查阶段最高也仅达到87.7%,而到了审查起诉阶段均达到了90%以上,到2012年已达到98%。
     
      2.就律师提供的法律服务而言,未成年犯罪嫌疑人得到比较充分的法律服务、获得律师法律援助的诉讼权利,与侦查阶段比较(结合表3),检察机关对该权利的保障更充分、程度更高,在侦查阶段最高到达79.9%,而到了审查起诉阶段则达到87.2%。
     
    表4 审查起诉时讯问未成年人犯罪嫌疑人,其权利保障情况统计

    年度

     

    未成年人犯罪案件数(件)

    未成年人犯罪案件家属“在场权”案件数(件)

    未成年犯罪案件律师(包括法律援助)参与数

    未成年人犯罪案件“在场权”比率%

    未成年人犯罪案件律师参与比率%

    2009

    210

    200

    176

    95.2

    83.8

    2010

    209

    206

    170

    98.5

    81.3

    2011

    232

    227

    196

    97.8

    84.4

    2012

    204

    200

    178

    98

    87.2

     
      (三)法院审判阶段
     
      根据表5、表6可见:
     
      1.未成年被告人之法定代理人在场权在法庭审理阶段并无明显增加,因为侦查、公诉阶段已达到高比例,在此已无可增加。
     
      2.刑事被告人在得到律师帮助的权利上,可以获得充分保障,可以达到100%。
     
      3.其他诸如不公开审理、最后陈述、犯罪记录封存等诉讼权利的保障也非常充分,可以达到100%。
     
      4.但在诸如针对未成年被告人的心理测评、对未成年犯的帮教等诉讼权利保障则非常稀少,前者基本上没有,后者每年一般不超过5人/次。
     
      根据前述,我们可作如下总结:一方面,在刑事诉讼程序中,未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利的保障情况在整体上呈现越来越好的趋势,审查起诉程序的(诉讼)权利保障比侦查阶段更充分、更有效,法院审判程序比前两道诉讼程序保障也更切实有效。另一方面,其中仍有些问题值得注意:(1)部分诉讼权利很少得到保障(如,针对未成年被告人的心理测评)很难得到保障。(2)司法机关对不同诉讼权利的保障也有程度上的区分:成本越低、对实质的侦查和追究犯罪影响越小的诉讼权利越容易得到保障,特别是在有国家财政充分支持时更如此,反之,如果需要司法机关、司法人员本身投入人力、物力、精力时,未成年人诉讼权利的保障效果则很差。
     
    表5  被告人在法院审理阶段的法定代理人、律师辩护情况统计

    年度

     

    未成年人犯罪案件数(件)

    未成年人犯罪案件法庭审理阶段法定代理人到场(件)

    未成年犯罪案件律师(包括法律援助)参与数

    未成年人犯罪案件法定代理人到场比率%

    未成年人犯罪案件律师参与比率%

    2009

    210

    200

    210

    95.2

    100

    2010

    209

    206

    209

    98.5

    100

    2011

    232

    227

    232

    97.8

    100

    2012

    204

    200

    204

    98

    100

     
    表6  被告人在法院审理阶段的其他权利保障情况统计

    年度

     

    未成年人犯罪案件数(件)

    不公开审理的案件(件)及其比率

    未成年被告人最后陈述权案件数及其比率

    对未成年被告人进行心理测评的案件数及其比率

    犯罪记录封存情况(件)及其比率

    法院对未成年人犯帮教案件数及其比率

    2009

    210

    210100%

    210100%

    00%

    210100%

    20.9%

    2010

    209

    209100%

    209100%

    00%

    209100%

    31.4%

    2011

    232

    232100%

    232100%

    00%

    232100%

    31.2%

    2012

    204

    204100%

    204100%

    00%

    204100%

    31.4%   

     
      三、未成年人刑事案件中(更多)权力的基本现状——基于统计的宏观描绘
     
      我们不仅仅应当观察犯罪嫌疑人、被告人享有的(更多)权利和利益,还应当观察保障该权利有效实现的另两方,被赋予(更多)权力的司法机关、司法人员,和第三方各种辅助者。
     
      (一)从司法机关、司法人员的准入看
     
      司法人员的专职化、专家化包括:其一,以法院为例。根据最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件若干问题规定(法释[2001]9号)》,在组织机构上,法院可有以下三种方式达致专职化和专家化,即法院成立少审庭、未成年人刑事案件合议庭、专人负责办理三个层次的办案组织。其二,办案人员本身的专家化,比如说具备司法经验、具备关于未成年人成长规律、身心发展规律的相关心理学、社会学等领域的知识。据此,我们来观察M市司法机关的基本情况:
     
    表7  关于司法机关专职化、专家化情况

    主体

     M市情况

    专人办理

    机构专职化

    承办人专家化情况

    最早建立时间

    公安侦查机关

    1公安局、11个县(级)公安局,每一个(分)局有一支刑警大队

     

    均由专人办理

    司法经验

     

     

     

    负责人,有司法经验,其他成员有的成员刚刚入职,其他有3年左右的司法经验

    专人办理,2005年。

    其他相关专业知识

    检察机关

    1个市检察院11个基层检察院

    均由专人办理

    未成年人犯罪检察科(基层检察院,最早2010年),未成年人公诉处(市检察院,2012年设立)。

    司法经验

    负责人,有司法经验,其他成员有的成员刚刚入职,其他有3年左右的司法经验

    1)未成年人犯罪检察科,2010年。

    2)未成年人公诉处2012年。

    其他相关专业知识

    法院

    1个中级法院,11个基层法院(包括两个区法院)

    均由专人办理

    少审庭,市中院建立,1个城区法院建立,未成年合议庭建立。

    司法经验

    负责人,有司法经验,其他成员有的成员刚刚入职,其他有3年左右的司法经验

    (1)专人办理,2005,(2F2009年,

    3)中院少审庭,2012年。

    其他相关专业知识

     
      根据表7:(1)S省M市司法机关在组织机构建制方面达到法律规定的最低层面,即由专人办案未成年人刑事案件,基层司法机关100%在该层面实现;第二个层面(在法院设置合议庭、检察院设置未成年人犯罪检察科)并没有在每一个基层法院、检察院确立,主要在城区或者M市重要县(比如说S县)法院、检察院内部设置专职的合议庭或未成年人犯罪检察科;第三个层面,以法院为例,M市中级人民法院已确立少审庭,但建制较晚,2012年才初步建立。(2)司法机关办案人员的专家化程度基本类似:该组织中,其中负责人一般具有相当的司法经验,其他司法人员最多有一名有一定的司法经验,但更多的司法人员没有司法经验,心理学、社会学、人类学等专业知识通常不具备。
     
      因此,从专职化、专家化角度看,虽然在组织机构上有所建树,但都在低层次水平上的设置,司法人员除了负责人之外,其他司法人员只有很少的相关司法经验,相关诸如心理学、社会学、人类学等领域的知识所有司法人员均不具备。简言之,未成年人刑事案件诉讼程序的司法人员专职化、专家化程度不高,有很大的改进空间。
     
      (二)从更多权力赋予角度看
     
      以检察院不起诉、附条件为调研对象进行分析,现行法律赋予了司法机关更多权力,司法人员则拥有更多决定权和自由裁量权{5}。在这里,笔者仅以检察机关在未成年人刑事案件中审查起诉阶段被赋予的(更多的)两种权力(不起诉和附条件不起诉)为例进行分析:
     
      1.法律文本中的检察院起诉权发展经历了如是历程{6}。2002年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第18条、第24条确定了起诉权之范围,包括不起诉权与起诉权,并界定起诉与不起诉的各自范围;2007年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》虽然没有增加新的内容,但第20、21条在既有框架下扩大了不起诉的范围,间接增加了检察机关、检察人员权力;2013年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》则增加了附条件不起诉制度[5],并扩张了不起诉的范围,间接缩小起诉范围,增加了检察机关、检察官的权力,而且对于符合附条件不起诉的未成年人刑事案件,法律赋予检察官“可以”作出该决定,而非“应当”——此乃一种自由裁量权,立法者将其赋予了检察官。
     
      2.法律文本赋予更多权力后,权力的运行情况。根据表8可见:(1)未成年人刑事案件诉讼程序中检察机关提起公诉的范围虽然仍然占据主流(一直保持在90%以上),但随着法典、法律、司法解释等法律文本的生效、司法实践的渐次展开,不起诉和附条件不起诉的未成年人刑事案件在其中也占据了一定比例,并有增加的趋势。(2)就不起诉的未成年人刑事案件而言,两级检察院基本上保持在15件左右,考虑到M市有11个基层检察院,平均每一个基层院不到两个不起诉的案件,而且从2011年起一直没有大幅增加(不仅仅是绝对数,即使在比例上均没有大幅增加),而且法律文本不断扩张未成年人刑事案件不起诉的范围的情况下,这一比例和绝对数可以说该制度之司法实践的确是停滞不前。(3)从2013年起,附条件不起诉的未成年人刑事案件开始出现,但全市两级检察院对此更审慎,2013年只有1件,2014年也只有2件,2015年可能会有所增加(因为上半年就已经达到2件),但绝对数仍然偏少。进而言之,2012年之后,法律赋予检察官更多的权力以最大化未成年犯罪嫌疑人的权利和利益,但既有司法实践表明检察官并未主动、积极行使该权力。
     
      因此,检察官对其拥有的自由裁量权并不积极,申言之:一方面,司法机关被赋予了更多权力,但行使之的积极性不高,因而相关刑事案件在整个未成年人刑事案件中不可能有较大幅度增加;另一方面,司法机关的专业化方面,成就主要体现在组织建制上,但其他成就则非常有限。
     
    表8  审查起诉阶段,检察官作出不起诉、附条件不起诉、提起公诉情况统计[6]

    年度

     

    未成年人犯罪案件数(件)

    不起诉案件

    附条件不起诉案件

    提起公诉案件

    未成年人刑事案件不起诉率(%

    未成年人刑事案件附条件不起诉率(%

    未成年人刑事案件起诉率(%

    2009

    221

    11

     

    210

    5

     

    95

    2010

    221

    12

     

    209

    5.5

     

    94.5

    2011

    247

    15

     

    232

    6.1

     

    93.9

    2012

    217

    13

     

    204

    6

     

    94

    2013

    216

    13

    1

    202

    6.0

    0.5

    93.5

    2014

    213

    14

    2

    197

    6.5

    1.1

    92.4

    2015

    (1-6月)

    113

    7

    2

    104

    6.1

    1.7

    92.2

     
      注:由于2013年1月1日后,检察机关方有权力作出附条件不起诉的决定,因而在2009-2012年间,附条件不起诉不可能存在数据,但又不是为零,进而笔者对其空格,以与2013年后的数据(可能为零)区别。
     
      (三)从其他专家的参与度看
     
      其他专家参与刑事案件主要在于辅助未成年犯罪嫌疑人、被告人、被害人等,在一定情况下其也辅助法官等司法人员,但由于法官等司法人员本身在不断地专职化、专家化,因而该项辅助主要是对未成年人各方的辅助。通过专家辅助,未成年人刑事案件可以在更高水准和质量上展开,以达到高水平的教育、感化、挽救的目的。在此理念下,我们对专家参与刑事诉讼程序的基本情况展开观察:
     
    表9  其他与未成年人犯罪相关的主体参与侦查程序的情况

    年度

     

    未成年人犯罪案件数(件)

    社会组织共青团的参与数(及其比率)

    政府工会(及其比率)

    学校、社区(及其比率)

    心理学家、社会学家等专家(及其比率)

    专家自愿者(及其比率)

    2009

    210

    00%

    00%

    52%

    00%

    00%

    2010

    209

    00%

    00%

    73%

    00%

    00%

    2011

    232

    00%

    00%

    62%

    00%

    00%

    2012

    204

    00%

    00%

    84%

    00%

    00%

     
    表10  其他与未成年人犯罪相关的主体参与审查起诉程序情况

    年度

     

    未成年人犯罪案件数(件)

    社会组织共青团的参与数(及其比率)

    政府工会(及其比率)

    学校、社区(及其比率)

    心理学家、社会学家等专家(及其比率)

    自愿者专家(及其比率)

    2009

    210

    00%

    00%

    84%

    00%

    00%

    2010

    209

    00%

    00%

    104.7%

    00%

    00%

    2011

    232

    00%

    00%

    125.1%

    00%

    00%

    2012

    204

    00%

    00%

    157.3%

    00%

    00%

     
      表11  其他与未成年人犯罪相关的主体参加法庭审理程序情况

    年度

     

    未成年人犯罪案件数(件)

    社会组织共青团的参与数(及其比率)

    政府工会(及其比率)

    学校、社区(及其比率)

    心理学家、社会学家等专家(及其比率)

    自愿者专家(及其比率)

    2009

    210

    00%

    00%

    84%

    00%

    00%

    2010

    209

    00%

    00%

    104.7%

    00%

    00%

    2011

    232

    00%

    00%

    125.1%

    00%

    00%

    2012

    204

    00%

    00%

    157.3%

    00%

    00%    

     
      表9、10、11有如下特点:(1)中国除了律师之外的相关专家(诸如心理学家、社会学家或者专家志愿者)基本上缺席了未成年人刑事诉讼程序。(2)学校、社区等主体参与未成年人刑事案件呈现出增长趋势,但其比例不高,而且其主要是在未成年犯罪嫌疑人、被告人之监护人(通常是父母)不在场时出现。因此,在当下未成年人刑事案件中,并没有除了法律之外的任何专家参与,不仅仅是犯罪嫌疑人、被告人得不到专家帮助,未成年被害人、法官等司法人员也得不到专家的辅助。
     
      四、未成年人刑事诉讼程序的运行情况——基于个案的微观剖析
     
      (一)基本案情
     
      M市Z县七一职业中学高中部学生余某伙同同校其他学生王某鹏、王智某、杨某、曹某、汪某、谢某六人,在2012年9月到2013年3月的时间内,屡次(计达13次)对同班同学曹志某采用语言威胁、拳打脚踢、持刀威胁等方式强制占有其现金300余元、学习生活用品若干。2013年3月25日,被害人曹志某在家属陪同下向当地派出所报案。
     
      Z县公安局立案侦查,由刑警张X、李X负责。张X、李X对余某等七名犯罪嫌疑人拘留,在法定监护人或者相关主体[7]的在场下讯问,随后对其中六名取保候审,最后逮捕余某、王某鹏、王智某、杨某、曹某五人。侦查机关通过讯问、询问、鉴定等方式收集了物证、书证、证人证言、犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解、被害人陈述等证据[8],并于2013年8月10日侦查终结该案并移送Z县人民检察院。
     
      Z县检察院安排检察官蔡某承办。检察官蔡某、助理检察官章某在审查起诉期间,在犯罪嫌疑人法定代理人在场情况下讯问犯罪嫌疑人,并对王某鹏、王智某、杨某、曹四人变更强制措施,从逮捕变更为取保候审;与此同时告知犯罪嫌疑人及其法定代人可以聘请律师,并在没有聘用律师的情况下,检察机关为所有未成年犯罪嫌疑人聘请了提供法律援助服务的律师。最后,检察机关于2013年10月17日就该案向Z县人民法院提起公诉。
     
      Z县人民法院受理后,由审判员李某(审判长)、陪审员陈某、陪审员张某依法组成合议庭、不公开审理了该案。Z县人民检察院指派检察院蔡某出庭支持公诉,被告人余某等七人及其法定代理人余先某等七名人员参加诉讼,指定辩护人王某轩等七人参加诉讼。法庭告知了未成年犯罪嫌疑人各类诉讼权利,并展开法庭调查、法庭辩论,最后由犯罪嫌疑人及其法定代理人作最后陈述,法庭宣布休庭。2013年11月27日,法院作出判决:
     
      被告人余某犯抢劫罪,有期徒刑三年零六个月(其他略);被告人王某鹏犯抢劫罪,有期徒刑三年,缓刑四年(其他略);被告人王智某犯抢劫罪,有期徒刑二年,缓刑三年(其他略);被告人杨某犯抢劫罪,有期徒刑一年,缓刑二年(其他略);被告人曹某犯抢劫罪,有期徒刑一年,缓刑二年(其他略);被告人汪某无罪;被告人谢某无罪。
     
      (二)从权利保障视角审视余某等涉嫌抢劫案
     
      1.侦查程序。被害人曹志某在家属陪同下报案,侦查人员第一时间通知余某父亲余先某,并传唤余某及其父亲到案接受讯问。通过第一次讯问,确定抢劫的基本事实,进而拘留余某,两天后变更为取保候审,但在审查终结前对其逮捕。侦查人员对犯罪嫌疑人王某鹏、王智某、杨某、曹某四人的讯问、强制措施方式与其相同,而犯罪嫌疑人汪某、谢某在传唤后的第一次讯问结束,一直采用取保候审的强制措施。在整个侦查阶段,并无律师、其他相关主体参与该案的侦查程序。
     
      因此,我们可作出判断:侦查人员能在第一时间通知未成年犯罪嫌疑人的法定代理人,并在讯问时在场,在获取基本事实后,也采取更轻缓强制措施;在本案中,犯罪嫌疑人首先采取拘留,随后为取保候审,最后对其中四人实施逮捕,最大的遗憾是没有律师和其他相关主体参与。特别是本案的被害人,其为未成年人,并受到长达半年的持续性的轻微暴力或者类似暴力的方式的威胁,应当聘请心理学家或咨询师为其提供心灵抚慰的服务,同时也应当对未成年嫌疑人提供适当的心理辅导。
     
      2.审查起诉程序。根据检察官蔡某介绍,并不是每一起案件都要讯问犯罪嫌疑人,而是在阅读卷宗时,承办人认为需要讯问犯罪嫌疑人,在法定代理人在场时讯问,并告知其可以聘请律师或者为其指定援助律师。在余某等抢劫案中,作为承办人的蔡某告知了嫌疑人享有的各项诉讼权利,并在法定监护人和指定律师在场的情况下讯问了犯罪嫌疑人,保障了法定代理人、(援助)律师的阅卷权、会见权和交流等项诉讼权利。同样,在审查起诉程序中,也没有其他主体(如心理学专家或心理咨询师)参与。
     
      据此,在审查起诉阶段,检察官能够保障未成年人犯罪嫌疑人及其法定代理人、(指定)辩护律师各项诉讼权利,但其他主体缺席。
     
      3.审判程序。法官告知被告人各项诉讼权利,被告人及其法定代理人、(援助)律师参加法庭调查、法庭辩论,发表辩护意见等事项,法官根据证据、被告人基本情况、辩护意见,对7被告均作出了从轻处罚,其中两被告作无罪判决,四被告被宣告缓刑,一被告被判处实刑(三年零六个月)。进而言之,在审判阶段,法官、检察官均能充分保障被告人行使诉讼权利,更能在量刑上对未成年被告人从轻或减轻处罚。
     
      简言之,通过展示该案,我们可以印证前述描绘的如是现象:未成年人刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人已经享有非常丰富的诉讼权利和利益,其他相关主体亦一直缺席未成年人刑事案件诉讼程序。
     
      (三)未成年人刑事案件刑事诉讼程序的权力运行情况:基于承办案件的司法人员访谈
     
      1.侦查程序,访谈了办理该案的3位民警:(1)警察A:……一般诸如盗窃、轻微抢劫、抢夺等普通刑事案件,由派出所直接侦查,在国家财政有保障的情况下,侦查人员非常重视保障未成年人犯罪嫌疑人诉讼权利,特别是犯罪嫌疑人的法定代理人在场,但不希望律师参与,因为事实还没有查清,律师往往对侦查有负面作用。在余某等抢劫一案,我们第一时间通知犯罪嫌疑人家属,并以传唤方式让未成年人犯罪嫌疑人及其法定代理人(父母)到场,在此前提下对其讯问,如果条件允许,对其取保候审,因为法定代人在场不影响我们的判断……(2)警察B:……警察办理未成年人刑事案件首先要判断未成年人可能触犯的哪一或哪些罪,如果是重大刑事案件(如未成年人涉嫌贩毒、暴力事件),或者有被害人重伤、死亡由公安机关刑警大队侦查,未成年犯罪嫌疑人的诉讼权利可能打折扣,一般直接拘留,随之申请逮捕,很少取保候审……(3)警察C:……其实,未成年人实施的犯罪,主要为以抢劫、盗窃等为主要表现的侵财性犯罪和以寻衅滋事、故意伤害、故意杀人等危害社会治安和侵犯公民生命健康权的犯罪。法律为其留下的活动空间不大,是否有律师帮助,对定罪和量刑没有多少影响。因此,我们也会积极为提供法律援助(虽然也不希望有律师或其他人掺和,但我们也很少表现出来)与原来比较,的确正在起变化……
     
      据此:在侦查阶段,司法经费充足是未成年犯罪嫌疑人诉讼权利得到保障的基本因素;同时,当保障其诉讼权利时,其对案件侦查是否有副作用是保障程度的重要因素;还有,未成年人实施犯罪行为所触犯的罪如果是重罪,公安机关未必有动力保障。
     
      2.审查起诉程序,访谈了办理该案检察官和另两名助理检察官:(1)检察官A:……现在经费充足,我们能保障,另一方面,侦查机关对基本事实已经查清,保障其诉讼权利对是否起诉,是否附条件不起诉基本上没有影响……(2)助理检察官B:……审查起诉阶段,我们会告知犯罪嫌疑人各项诉讼权利,特别是聘请律师的权利,如果其没有聘请律师,则为其指定援助律师,2013年以后,可以达到100%……但对不起诉和附条件不起诉的案件仍然慎重,即使符合不起诉或附条件不起诉的条件,也更愿意提起公诉,让法院作出判断,因为对未成年犯罪嫌疑人作出不起诉或附条件不起后,犯罪嫌疑人再犯罪概率比较高,在审查起诉阶段作出该决定的话,风险比较大……(3)助理检察官C:……就我个人而言,未成年人余某等抢劫一案中,我们对汪某、谢某两人作出不起诉决定,因为两人只参与了其中一次的抢劫行为,且情节非常轻微;对犯罪嫌疑人杨某、曹某两人可以作出附条件不起诉的决定。但是,由于作出这两项决定可能有潜在的风险性,最终作出了对7名犯罪嫌疑人提起公诉的决定……
     
      据此:检察人员非常愿意并积极保障未成年犯罪嫌疑人诉讼权利除了侦查人员提供的原因外,主要在于保障这些诉讼权利(包括为其指定援助律师)对案件并无实质性影响,对其本身也没有什么影响;一旦风险来临、甚至是仅仅感受到该诉讼行为可能存在潜在的风险,其一般不保障未成年犯罪嫌疑人的诉讼权利,如果其还属于(司法)自由裁量权的范围内,他们倾向于将风险转移到法院。
     
      3.审判程序。在审判阶段,访谈了承办该案法官和刑庭另两名法官(包括该庭庭长)、一名助理法官:(1)法官A(承办法官):根据经验,法官能充分保障未成年人诉讼权利,因为主要事实和关键证据已固定,其享有的诉讼权利对审判程序和结果没有多少影响……(2)法官B(该庭庭长):当下的大部分未成年人刑事案件都是社会底层未成年人实施的,一般涉及财产犯罪(盗窃、抢劫等)、人身伤害犯罪(故意杀人、故意伤害)和危害社会管理秩序罪(寻衅滋事等)……在此,法官可以自由裁量权的范围非常有限,律师的辩护意见在效果上也不明显。如果委托律师,其律师比较精明的话,他不会将辩护重点放在说服法官,而是讨好被告人家属,因而提出不切实际的辩护意见,反而引起法官不满,产生了副作用;法律援助律师常常谨言慎行,法院是他们“衣食父母”啊……(3)法官C:……未成年人法定代理人常常属社会底层,对法律一无所知,对孩子无可奈何,也不知道如何为被告人辩护,常常“希望法官从宽处理”,另一方面,法律援助律师接受的是法院、司法局的指定,他们很少与法定代理人互动和交流,基本上是互不相干地为未成年被告人服务……(4)助理法官D:从理论上说,法官的确有很多自由裁量权权力,但与检察官比较,没有他们范围宽,比如说附条件不起诉、不起诉等,但作为个体的法官(承办人)很少用,通常是合议庭讨论的结果,作为一个组织的讨论,与审委会的讨论在我看来并无实质差异,它除了要考虑法律结果外,还要考虑社会效果……我们对此很谨慎,有些案件即使应当判处缓刑如果在这种情况的话我们也会说服被告人接受我们的建议:被告人被羁押在看守所7、8个月,而判决确定的刑期是1年或者1年半的有期徒刑,根据法律应当判处缓刑,但我们考虑到缓刑的风险,则常常建议被告人接受实刑,因为实刑的剩余刑期非常少,而缓刑需要一个考察期,实际上对其的拘束更多,让其在计算中接受我们的建议……
     
      据此:(1)法官被赋予更多的司法权,但空间没有检察官多;(2)律师、法定代理人在场的代理和辩护对未成年被告人的定罪和量刑的影响很难说是一种正相关关系;(3)法官考虑到到各种制约因素而不愿意给予未成年被告人足份(或者说更多)的(诉讼)权利和利益。
     
      五、权力主导下的未成年人刑事案件诉讼程序
     
      根据前述,可作如下判断和推论:
     
      (一)从权利保障角度看
     
      未成年犯罪嫌疑人、被告人正享有前所未有的、更多的诉讼权利;同时,未成年人刑事案件诉讼程序的权利保障也已达到较高水平。但,其中也存在深层次问题:
     
      1.以讯问未成年犯罪嫌疑人时法定代理人或其他相关主体应在场的权利为代表:司法机关能保障、也愿意如是诉讼权利。因为法定代理人或其他相关主体没有相关法律知识,他们也没有能力影响和制约侦查机关、检察机关的相关行为,进而言之,正因为上述主体的介入对案件结果没有实质上影响,进而司法机关不在意他们是否在场,既然法律要求,并有司法经费保障,保障之事只需顺势而为。
     
      2.以律师帮助权为代表的诉讼权利。虽然2012年《刑事诉讼法》第33条规定了在侦查阶段,犯罪嫌疑人可以委托辩护律师{7},但司法实践中:侦查机关很少允许委托律师参与,也没有为其提供援助律师;在审查起诉阶段,案件事实基本查清、证据收集充分,检察院则积极为未成年犯罪嫌疑人提供法律援助;当案件进入审判程序后,法官也积极为未成年被告人指定援助律师。申言之:(1)律师作为专业人士,与法定代理人比较有更多的专业知识、辩护经验,对于侦查、公诉和审判等诉讼行为有更准确和深刻的认识,更能发现其中的缺陷和瑕疵,进而更有能力制约司法机关时,律师的参与常常形成与司法机关对立的观点和意见,影响了司法机关的办案。(2)揆诸前述的访谈,案件事实与证据在固定之前,侦查机关通常不希望律师参与,当侦查终结、移送检察院或起诉到法院,案件事实和证据已经固定,检察机关、法院则可以接受他们的参与,并能在未成年人刑事案件中积极指定法律援助律师。
     
      3.以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的心理测评为代表的诉讼权利。聘请其他专家为未成年犯罪嫌疑人、被告人提供心理咨询服务等的诉讼权利,司法机关很少保障。因为这类权利对当下司法实践来说还比较超前,不仅仅未成年被告人很少关注,即使是律师也很少关注,司法机关则更不关注。
     
      但是,这些权利对犯罪嫌疑人、被告人来说至关重要,不仅仅在于降低对其的“伤害”,还在于“武装”刑事诉讼程序中的未成年人以对抗司法机关可能的滥用权力,特别是基于信息垄断的滥用权力。而另一方面,这些诉讼权利在所有诉讼权利清单中不仅仅运行成本很高,而且还可能对司法机关最有“妨碍”,司法机关没有动力。
     
      简言之,上述对权利保障情况的分类揭示了如是现象,即司法机关保障未成年犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利和利益的情况与该权利是否对办案有影响,有多大影响等因素有关,而且在不同阶段保障程度不一。
     
      (二)权力行使角度看
     
      未成年人刑事案件诉讼程序中的司法机关、司法人员有两方面的成就:其一,虽然目的在于保障未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利,但的确赋予了较普通刑事程序更多的权力,特别是赋予司法机关相关的自由裁量权;其二,在组织机构上,公、检、法均有相当进展,但不同级别采取的不同形式,以法院为例,基层法院通常满足由专人办理,城区基层法院一般组成合议庭办理未成年人刑事案件,中级人民法院则设置少审庭,但是少年(未成年人)法院到目前为止仍然没有建立,而且全国范围内也没有建立;同样,从事办理未成年人刑事案件的司法人员的准入视角看,司法人员,特别是负责人拥有一定的司法经验、相关的知识。
     
      另一方面,亦潜存问题:
     
      1.专职化、专家化程度不够。司法机关的专职化和专家化程度不如人意,表现在:(1)公安部在《公安机关办理未成年人违法犯罪的规定(公法[1995]17号)》最早提出专职化、专家化,到当下最晚的文件《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检法研字[2013]7号)》已有18年,到当下2015年则已有20年时间,基层司法机关仍然没有全面普及专人办理(往往是专人办理未成年人刑事案件的同时兼办理其他普通刑事案件),专门的机构也往往与其他机构混同,即一个机构挂两块牌子,以法院为例,常常是刑庭与少审庭合一;(2)正因为组织机构的专职化程度不高,办理未成年人刑事案件的司法人员从司法机关内部来说人数则相对比较少。以法院为例:基层法院,刑庭往往只有2-4人办案,办理未成年人刑事案件只有1人;如果是中级人民法院,如果少审庭成立也往往只有一个合议庭,其也只有3-4名法官:在此,只有一名(通常为庭长)、最多两名办案人员(庭长与一名资深法官)有一定的司法经验,其他人基本上没有任何司法经验,或者新入职,或者从其他司法机关内部其他部门调入;要求其具备相关心理学、社会学等专业知识,没有任何一个司法机关可以达到。
     
      因此,司法人员专家化程度也处于低水平状态。
     
      2.司法人员不敢行使,或者说以消极方式行使法律文本赋予的更多的司法权,基本原因如下:(1)能力不足。法律文本赋予了司法人员更多司法权以保障未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和利益,但正因为当下关于办理该类案件的司法机关、司法人员的前述低水平状态,导致了他们并不能胜任该项任务。(2)风险诱导。在当下行政考核机制和社会稳定总导向的语境下,司法机关、司法人员寻求的是职业安全,而非政治风险,申言之:如果“严格遵守法律”,对未成年人案件的处置结果一般没有多少风险,而且即使出现风险,在“严格法律”和“程序”下其责任非常小;反之,当他们在严格遵守法律的情况下,以灵活的方式以作出最有利于未成年犯罪嫌疑人、被告人的决定时,该决定的风险性大大增加,当意外事件出现,在被害人、社会舆论的压力下,他们的确难辞其咎、更是有苦难言。
     
      (三)从诉讼模式看
     
      在刑事普通程序的犯罪嫌疑人、被告人之(诉讼)权利与司法权力没有得到有效地平衡的情况下,作为刑事特别程序重要组成部分的未成年人刑事案件诉讼程序则加剧了他们之间的不平衡程度,或者说他们之间实际上处于严重失衡状态。法律文本赋予的纸上的(诉讼)权利和利益、甚至有些权利得到保障的表象也容易遮蔽我们的双眼:
     
      1.无论是根据法律文本,还是根据司法实践,未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利的确更丰富,但由于犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人本身能力问题和信息掌握问题,在没有专家辅助的情况下,其不仅没有能力享有权利,更没有意识主张自己的诉讼权利。简而言之,有更多的权利,却没有能力、也无法掌握足够的信息以实质性享有系列诉讼权利,进而言之,虽然被赋予权利很多,能够保障的权利却不多。
     
      2.另一方面,司法机关、司法人员被赋予的更多司法权力、司法裁量权也不亚于增加的诉讼权利。虽然根据访谈和统计数据,该被赋予的权力(如司法人员专家化问题)在某些事项上没有落实,但在有些事项如裁量权却可能在司法实践中充分达致。而且,还有可能的是,那些没有实现的的权力在实质上却是更有利于保障未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利,因为更高的准入、更专业化的组织在现代社会(社会分工意义下现代社会)意味着更高的法律服务,而那些实现的被赋予的权力,往往也借助专家化、职业才可能更好实现;但是,司法不独立、准入也不严格的语境下,司法机关往往利用裁量权不作为,而非积极作为以更好地再社会化未成年犯罪嫌疑人、被告人,因为后者及其法定代理人、律师、其他专家没有能力制约和约束司法人员。
     
      因此,在现有诉讼模式下,司法机关、(司法)权力高度主导了未成年人刑事案件诉讼程序,进而法律赋予的权力更多可能在负面意义上发挥作用,更确切地说,其更好地保护了司法人员而非未成年人;另一方面,法律赋予的更多的权利和利益虽然产生没有负面意义上的效果,却没有实质性提升未成年犯罪嫌疑人、被告人应当享有的诉讼权利。
     
      总而言之,对照法律文本与司法实践,在未成年人刑事案件诉讼程序中,司法权力与未成年人方的权利均得到较大增加,这是2012年以来以《刑事诉讼法》等法律取得的历史进步。但,在司法不独立、权力主导司法实践中的刑事诉讼程序的语境下,新增加的权利与权力在具体博弈中,对未成年人来说更不利,对司法机关来说则更有利,进而在一定程度上引发了进一步的、可能的滥用权力。

    【作者简介】
    蒋志如,男,四川金堂人,法学博士,研究方向:刑事诉讼、司法制度。
    【注释】
    [1]法律文本赋予了未成年人丰富的诉讼权利,有些诉讼权利可以通过卷宗即能标示,而另一些权利可能无法在卷宗标示,前者可以通过统计数据方式展示,后者主要以访谈方式展开。因此,在本部分的数据统计则以未成年人刑事卷宗可以标示的权利为统计、描绘范围。
    [2]在现行《刑事诉讼法》刑事强制措施中,传唤、拘留两种强制措施能够限制嫌疑人的时间较短,可以忽略不计,因而不在统计范围。
    [3]其中10件,或者无法通知,或者由于侦查其他案件需要,不能通知。另注:2010年、2011年、2012年的情况相同。
    [4]根据我们后来收集的数据:到2014年底,接近100%。
    [5]实际上,在2012年《刑事诉讼法》第492-501条就对附条件不起诉制度作出规范,但该法典的生效时间为2013年1月1日。
    [6]2012年版《刑事诉讼法》在2013年1月1日生效,未成年人刑事案件诉讼程序是新增制度,因而在这里分析的附条件不起诉制度,只有在2013年后可对其统计,因而在这里的数据与前述有些差异,即不仅仅包括前述2009-2012年的数据,更是针对附条件不起诉的未成年人案件从2013年到2015年6月(2年零6个月)再次到检察机关展开专项调研,进而形成表8。
    [7]在该案中,六名犯罪嫌疑人共有四名父母均到场,两名父母在外打工,由其爷爷或奶奶在场。
    [8]在这些证据中,犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解、被害人陈述等言词证据占据主导;其实,不仅仅是这类案件,在法院所有刑事案件卷宗中,言词证据也占据主导地位。
    【参考文献】
    {1}姚建龙.合适成年人与刑事诉讼[M].北京:中国人民公安大学出版社,2014.
    {2}张鸿巍.少年司法通论(第二版)[M].北京:人民出版社,2011:17-18.
    {3}蔡德辉,杨士隆.少年犯罪[M].台北:五南图书出版社股份有限公司,2013:12-13.
    {4}徐美君.未成年人刑事诉讼特别程序研究[M].北京:法律出版社,2007:97-98.
    {5}蒋志如.刑事特别程序研究[M].北京:法律出版社,2016:137-196.
    {6}蒋志如.我国未成年人检察制度的文本考察[J].河南警察学院学报,2016(4).
    {7}陈瑞华,等.法律程序改革的突破与限度[M].北京:法制出版社,2012:37.

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