不要以批评刑法立法为时髦
2019/10/31 17:13:48 点击率[377] 评论[1]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《刑法学习定律》,北京大学出版社2019年10月版
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】学者、实务家的真本事是解释刑法,刑法学研究应当以法律适用为核心,关注个案裁判结论的妥当与否,用好、用活教义学知识与教义学方法。
    【中文关键字】刑法;立法;批评
    【全文】

      研习刑法问题时,无论你是在阅读刑法著作、撰写论文还是分析处理案件,都离不开刑法立法的规定。
     
      我们究竟应该如何对待立法,是一个很值得各位在学习刑法时关注的问题。
     
      对此,我的基本建议是:
     
      学者以及司法实务者的使命都是解释和适用刑法,不能动辄批评刑法立法,更不能以批评刑法立法为时髦;不要以为中国刑法立法和国外立法应该差异很大;不要轻易说我们刑法中的哪一条规定是象征性的;在写刑法论文时,原则上不选择立法建议方面的题目。
     
      一、尽量少写立法论方面的文章
     
      根据我的观察,近年来刑法学界批评立法的情形有增多的趋势,大多批评主要针对的是“刑法修正案(八)”和“刑法修正案(九)”。
     
      2011年2月25日,全国人大常委会通过了“刑法修正案(八)”,共50条,主要内容是:
     
      取消13个罪名的死刑,增加规定坦白制度,完善刑罚执行制度等;增加规定危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪;修改完善生产、销售假药罪等。
     
      2015年8月29日,全国人大常委会通过了“刑法修正案(九)”,共52条,主要致力于解决以下问题:
     
      进一步削减9个罪名的死刑;维护公共安全,加大对恐怖主义、极端主义犯罪的惩治力度;维护信息网络安全,完善惩处网络犯罪的法律规定;进一步完善反腐败的制度规定,加大对腐败犯罪的惩处力度;维护社会诚信,惩治失信、背信行为,如增加规定组织考试作弊罪、虚假诉讼犯罪。
     
      针对这两个修正案,相关的批评主要集中在:
     
      规定网络犯罪、恐怖主义犯罪,都是刑事处罚早期化的产物,体现了刑法的象征性;对危险驾驶、考试作弊、虚假诉讼等行为进行治安管控即可;将恶意欠薪犯罪化,立法上不谦抑,用刑事手段介入民事纠纷,代替行政管理,且相关案件很少,保护的法益究竟为何并不明确。
     
      我感觉上述批评立法的观点缺乏建设性,意义很有限。
     
      无论你认为刑法修改较为频繁也好,还是认为刑法修改与你的预期不一致也好,你都得承认,上述两个修正案的相关规定及时回应了转型社会所产生的某些特殊问题。
     
      统计数据表明:
     
      规定危险驾驶罪之后,全国每年因为醉酒驾车致死的情形下降比例并不小。
     
      根据公安部提供的数字,2011年“醉驾入刑”1年,当年因醉酒驾车致死1220人,比上年下降37.7%;到2016年5月1日,“醉驾入刑” 5年之际,全国因醉酒驾车导致死亡的人数与该规定实施前5年相比下降18.3%。
     
      这充分说明,在规定危险驾驶罪之后,每年我国因为醉酒驾车导致死亡的人数至少减少200人以上,立法防止生灵涂炭,功莫大焉。
     
      在保障民生方面,刑法的贡献也是很大的。不少学者认为拒不支付劳动报酬罪的设立是没有必要的,可是在企业主故意逃避债务,使被害人实现债权明显困难,寻求一般的民事诉讼明显不可能,且政府有关部门通知被告人进行整改而无法取得相应效果时,被告人和劳动者的关系完全超越了普通民事债务的界限,刑法的介入就是合理的。
     
      与此有关的问题是,各位在写作刑法论文时,要尽量多写解释论或教义学方面的文章。
     
      “撰写解释论的文章,必须尊重现行法,受现行法的约束,致力于现行法具体法律条文、制度的准确理解、解释和正确适用,即使经过你的研究发现某个具体条文、制度存在不足、不当乃至失误,你的任务也只能是在不违反本法立法政策目的的前提下,运用种种解释方法,对该具体条文、制度予以弥补、补救以实现其规范目的,而不是进行批判或进行修改。”
     
      所以,我很真诚地提示各位,有关立法建议、立法批评之类的文章,原则上不要写。
     
      即便有要写这方面论文的冲动,确实也压抑不住这种冲动,也还有一个写作的时机问题。
     
      比如,在国家立法机关准备启动立法程序时,或者在法律草案讨论过程中,有关立法的文章当然可以写。
     
      但是,尽量不要去批评立法,说哪一个罪名设置不合理,或者哪一条规定不准确,这样的批评意义很有限。
     
      “确实,世间并不存在完美无瑕的刑法典。但是,我们并不比立法者更聪明,当我们自认为发现了某个刑法漏洞时,这很有可能是我们思维不周的产物,而不是刑法本身果真有缺陷。再说,即便发现刑法有漏洞,完善刑法的过程是漫长的,而摆在眼前的案件是急待处理的,如何处理当下的案件才是问题所在。因此,努力地、妥善地解释刑法规定,远比指责刑事立法不当重要得多······整天拿着放大镜,到处挑刑法典的毛病,这不是在修习刑法学,而是来砸刑法学的场子的。”
     
      特别重要的是,如果你是写硕士或者博士毕业论文,要尽量避免选择立法论方面的题目。
     
      对此,2009年4月2日,黄卉教授在北京大学法学社“私法纵横”第四讲中曾有一个非常到位的评论:
     
      在我们的法律文化当中,或者说在我们的法律现实当中还存在着一种立法的惯性甚至迷信,好像觉得我们现在的法律困境都是立法不善造成的,这是个非常大的误会。这个判断我是在北大才形成的。北大有大批的法律硕士,所以要审阅非常多的法硕论文。论文质量实在不敢恭维,一个共同点是,什么问题都没有搞清楚,但最后都会提出立法或修法意见。前面东说西说,我们这也不行那也不行,最后他有一个立法意见,而且好几方面的,都是非常宏大的立法意见。
     
      黄卉教授的批评不仅对法律硕士适用,她所指出的论文选题近乎病态地迷恋立法论的现状在刑法学硕士、博士毕业论文中也照样存在。
     
      比如,有一个刑法专业博士生写毕业论文,将选题方向定为“刑法象征性立法之批判”。
     
      我认为,这不是一个好题目,因为这样的选题方向决定了你一定要朝着批评立法的方向去写,而在具体写作过程中,也一定会针对立法中抽象危险犯的规定增多、帮助行为正犯化等立法趋势展开批评。
     
      其实,这样的批评未必有理,而且这样的写作方式及其结论,都是读者早就能够预想到的,用二三十万字来讲似乎是人所共知的道理,得出的结论又没有任何出人意料之处,这样的博士论文确实价值有限,没有建设性。
     
      如果你真的觉得抽象危险犯、帮助行为正犯化等立法有其不足,为什么不去转而写如何建构裁判规则,以在实践中限定抽象危险犯、帮助行为正犯化的运用,从而达到你的目的?
     
      换言之,对你所思考的问题,不去批评立法,而是围绕实践中如何准确适用进行教义学思考,仍然可以写出好文章。
     
      关于立法论的问题不适宜作为毕业论文题目,还有很多例子,比如,尽量不写针对某罪实施重刑的论文:例如,针对巨额财产来源不明罪设置死刑这样的文章,毫无理论价值。
     
      再比如,对于刑事责任年龄是否要降到14周岁以下,有的同学觉得这个问题很值得研究,试图将其作为硕士毕业论文题目。
     
      但是,我认为这不是一个好题目。因为是不是降低刑事责任年龄,从实证的角度看未必能够讲得很清楚,降低刑事责任年龄或者维持现在的规定都有一定的道理。
     
      如果你以此题目进行写作,得出维持现行规定的结论,评审专家可能会认为你缺乏创新点,如果你的最终结论是需要降低刑事责任年龄,可能又会带来一系列值得研究的问题:
     
      1.如何保护未成年人利益?将年龄很小的人的行为界定为犯罪,过早给其打下罪犯的烙印,其实不利于行为人在社会中健康成长;
     
      2.是否属于针对特例立法?在全国每年上百万件刑事案件中,14周岁以下的人杀人的情形极其罕见,所占比例极低,立法不宜“瞄准”这些罕见之事;
     
      3.是否会带来连锁反应?例如,是否需要把不满18周岁的人犯罪应当从轻或者减轻处罚中的年龄降到16周岁?关于幼女的年龄是否要“水涨船高”地从现在的14周岁降为12周岁?
     
      法律不是嘲笑的对象。“既然信仰法律,就不要随意批判法律,不要随意主张修改法律,而应当对法律进行合理的解释,将‘不理想’的法律条文解释为理想的法律规定。”
     
      归结起来说,学者、实务家的真本事是解释刑法,刑法学研究应当以法律适用为核心,关注个案裁判结论的妥当与否,用好、用活教义学知识与教义学方法。
     
      因此,各位学习刑法一定要刻意去训练自己解释刑法的能力,而不是对刑法立法进行批评。
     
      也就是说,学刑法,是为了用好、用活刑法,而不是单纯为了批评刑法。
     
      如果仅仅为了批评刑法,各位可以说是“生不逢时”,借用黄卉教授的说法就是:“立法空白时代已经过去了,你们出生太晚了,我都晚了。”
     
      二、立法中哪些问题可以成为你重点关注的对象
     
      我认为,对立法并非绝对不可以进行批评。但批评一定是极其有限的,而且一定要明确应该批评什么?
     
      我认为,对于刑法立法,大致有两个问题,研习刑法的人可以提出质疑:
     
      一方面,立法上规定了司法上无法证明的结果犯的,类似立法规定确有问题。
     
      例如,我国台湾地区“刑法”原第286条 妨害自然发育罪 规定,对不满16岁的男女进行凌虐或以其他方法妨害其身体的自然发育的,处5年以下有期徒刑、拘役或罚金。
     
      学界认为,司法上依据现有科学技术无法证明什么是“妨害身体自然发育”,从而导致定罪困难。
     
      因此,2012年我国台湾地区“立法”部门“修法”时将结果犯改为危险犯,规定对不满16岁的人进行凌虐或以其他方法“足以”妨害其身心健全或发育的,定罪处刑。立法的变化在很大程度上是学者批评的结果。
     
      另一方面,对于处罚太严厉或失衡的立法,也可以批评。
     
      法定刑失衡问题,例如,我国“刑法”第239条规定绑架罪的法定刑起点为5年有期徒刑未必合适;强迫卖血罪和故意伤害罪的法定刑关系也没有理顺。
     
      这些都说明,在我国刑法立法发展中存在“重刑结构”问题。确实要承认,在很多国家,立法上的犯罪化和重刑化、应对措施强硬化是并驾齐驱的。
     
      例如,德国1998年的刑法修改,为了实现一般预防就朝着加重刑罚以及相关应对措施严厉化的方向迈进;为有效应对恐怖主义,2010年6月,德国议会通过了“对极端型犯罪行为人扩展保安处分的法律”,把以前作为保安处分 行为监督中的居住监视 措施的戴电子脚环扩大到预防犯罪领域,规定对于意图实施严重危害国家安全的暴力犯罪和资助恐怖主义而被判刑的犯罪行为人,为防止其再犯罪可以使用电子脚环。
     
      日本自20世纪90年代中期以降,刑法的重刑化趋势明显,提高了有期徒刑的最高期限;加重了性犯罪、杀人罪、伤害罪的法定刑。2001年的日本刑法修正案规定,行为人(故意)危害交通的驾驶行为 如醉酒后驾车 过失地导致他人死亡的,最高可以判处20年自由刑。由于该罪的法定刑和对道路交通事故中的过失致死罪的处罚失衡,2007年立法者不得不将后罪的法定最高刑从5年提高到7年。
     
      国外将犯罪化和重刑化、应对措施严厉化捆绑在一起的做法,存在很多疑问,不值得我们效仿。
     
      因此,针对过重的刑罚规定,我认为学者提出必要的质疑,以推动刑罚轻缓化,是有其合理性的。
     
      我国刑法所规定的法定刑趋重,挂有死刑、无期徒刑、3年以上有期徒刑的条文无论是绝对数还是占全部罪刑条文的比例均高于其他国家,我们的刑罚不仅重于经济比我们发达的国家,也远远高于经济和我们相当或低于我们的国家。
     
      同时,实务上一般也都倾向于在法定刑幅度内选择较重的刑罚。如果未来立法在此基础上再“加码”,就会导致重刑主义。
     
      经验证明,重刑化的做法并不能有效遏制犯罪,罪犯在犯罪之前都不会去看刑法典,不关心刑罚轻重,费尔巴哈的“心理强制说”并没有实证支撑;一味重刑化会让国民的法感情迟钝化,且导致犯罪的法益侵害之间没有区分。
     
      因此,在当下中国,通过犯罪化“立规矩”比实行严厉处罚更重要,当务之急是扩大犯罪圈以严密刑事法网,但在处罚上尽可能轻缓、灵活,重刑化不是未来的立法指向,刑法立法的政策思想应当定位于储槐植教授所提出的“严而不厉”之上。
     
      因此,可以认为,为了实现刑罚轻缓化和刑罚手段多元化、灵活化,理论上就可以提出以下建议:
     
      增设刑种,尤其要增设非监禁的主刑;增设剥夺资格、权利的刑罚;将刑罚措施和社区矫正相互衔接;增加保安处分措施,以减少行为人未来再犯罪的危险性,形成刑罚与保安处分的刑事制裁“双轨制”,而不是所有犯罪的人都要送到监狱去服刑。
     
      除了上述诸方面之外,再对立法进行批评未必合时宜。
     
      我觉得,在立法过程中,刑法学者应该尽可能提供建设性的意见。
     
      一旦法律通过之后,学者的使命就不再是一味地批评、指责立法,不要动辄就把刑法典形容为一个“四处漏水的木桶”,而应怀着敬畏之心去认真解释刑法条文,使得某些粗看起来似乎有一些瑕疵的立法在实践中能够合理、有效地运行,从而把刑法解释得没有漏洞。
     
      在这一点上,我赞成张明楷教授的观点,“立法不是嘲笑的对象”。
     
      确实,对学者而言,已经颁行的刑法典是解释的对象,而不是可以肆意嘲笑和横加指责的对象。
     
      我们一定要考虑到,立法、司法和学者解释间的良性互动,对于刑事法治的形成都极其重要,对立法的过多批评会损及法律的尊严、权威和统一性。
     
      三、不要轻易说我们的立法是象征性的
     
      关于我国刑法立法,很多学者认为其具有象征性,从而展开批评。
     
      例如,我国惩治恐怖主义犯罪的立法被不少学者批评为象征性立法。
     
      批评者指出:
     
      基于严密防御恐怖犯罪的保守策略,刑法反恐立法重塑了有罪本质和潜藏于刑法体系下的打击目标,重构了安全保护之实现方式,改变了刑法立法正当性的根据。高压打击和严密防御策略对控制恐怖犯罪具有积极意义,但其以“安全”为帅,不顾刑法基本原则的一致性,进行非理性扩张,不断挤压和侵犯公民基本权利,导致其越界。
     
      在法治语境下,以刑法这种法律手段反恐必须守界:在合法性诉求上,必须受宪法的约束和限制;在宏观层面,应遵循法治精神,谋划正确的指导理念,追寻德性以矫正和消解不断膨胀的工具性价值取向;在微观层面,既应针对恐怖行为的共性,构建一般性限制原则,又应针对不同恐怖行为进行类型化,重视其个性,构建特殊限制原则。
     
      但是,这种批评未必有理。
     
      所有的立法都是有的放矢的,立法者不会针对实践中完全不存在的行为制定刑法规范,从而把拳头打在棉花上,因此,刑法中所规定的罪名都有一定针对性,而不是象征性的。
     
      如果一定要说象征性,国外反恐立法的这一特征更明显。
     
      美国“9·11”事件之后,各国刑法的反恐立法都迅速做出积极回应,纷纷表明立法对恐怖主义犯罪毫不妥协的态度,以维护公民人身安全和公共秩序,这种回应更应该是批评者眼中毫不手软的象征性回应。
     
      但是,针对恐怖主义行为进行刑法立法,本来就是一个特殊领域中的特殊问题,是立法者以牺牲一部分 传统上所说的 公民的个人自由来换取生命安全和身体健康权利的无奈之举。
     
      实际上全世界的政府似乎都准备放弃对传统公民权利的保护,以适应反恐需要,这确实会给人们带来一些担忧。
     
      但是,问题的关键不在于批评立法的象征性,而在于“我们需要最好的法律思维以提供合适的警力和政府权力,并同时还保留对这些权力的制约,这是人类基本自由的基础”。
     
      更何况,立法的象征性这个说法本来就很含混,何种立法具有象征性不可能有准确的判断标准。
     
      通过刑法实现积极的一般预防,是很重要的刑罚目的,通过刑罚实现威慑也可以说立法具有象征性,故意杀人罪的规定也是具有象征性的,我国刑法中对预备犯进行广泛处罚更可以说具有象征性。
     
      但是,在这个意义上讨论或批评立法的象征性又有多少意义呢?
     
      增设新罪在今后很长历史时期内仍然是立法上的核心任务。在这方面,不能无视国外立法的经验。
     
      20世纪50年代之后,犯罪化是国外刑法立法的潮流。自20世纪70年代以来,英国开展了大规模的增设新罪活动,目前英国制定法上的罪名达到1万多个。
     
      1997年至2007年,英国议会制定了382项法案,其中,29项刑事司法法案新设的刑事罪名超过3000个。
     
      在日本,增设新罪的立法活动一直没有停止过。例如,日本刑法中规定的盗窃罪针对动产,因为传统观念认为不动产“不会动”,所以以不动产为对象的窃取、侵害行为可以事后通过民事途径进行救济,但是,在针对不动产的侵害行为增多后,日本立法机关在1960年修改刑法时增设了不动产侵夺罪。
     
      再比如,不履行债务的行为 例如,二重抵押等 ,在日本一直被认为可以进行民事救济,但是,民事救济经常不及时,救济无力,为此日本刑法增设了背信罪。
     
      特别值得注意的是,日本立法机关从20世纪80年代末开始,打破一直以来的“像金字塔一样沉默”的传统,为应对犯罪国际化、有组织化以及现代社会的危险无处不在、无时不在的特点,积极回应保护被害人的要求,回应严惩暴力犯罪的呼声,频繁修改刑法典与相关法律,实行大量的犯罪化,出现了“立法活性化”现象,例如,在“规制纠缠等行为的法律”中,将表达爱恋或好感没有得到回应而纠缠对方的行为犯罪化。
     
      在日本,刑法典、单行刑法与行政刑法所规定的犯罪难计其数,即使在我们看来相对轻微的危害行为,也被规定为犯罪。
     
      国外有教授在评论日本近年来的刑法立法动向时认为,刑事立法的活跃化,在某种程度上是第二次世界大战之后日本社会走向成熟的佐证。
     
      日本立法上的犯罪化和重刑化趋势,不是一时的心血来潮,在今后一段时期内还会持续下去。
     
      到2017年6月,日本国会通过了关于修改有组织犯罪的处罚及犯罪收益规制法部分规定的法律案,该法也被称为“共谋罪”法。
     
      该法规定,恐怖组织和其他有组织犯罪集团计划从事本法列举的法定刑为4年以上有期徒刑或无期徒刑、死刑的犯罪,二人以上策划有组织地实施该犯罪,并且策划者已按照计划准备物资、查看现场或实施其他犯罪准备行为的,按情节轻重,对策划者处以最高5年以下有期徒刑。
     
      日本刑法立法的积极和能动由此可见一斑。日本的立法如此,德国刑法立法增设新罪的步伐也一直没有停歇。
     
      例如,德国于2017年4月通过刑法典第51号修改法,将体育博彩诈骗和操纵职业体育比赛的行为规定为犯罪,处3年以下的剥夺自由或处罚金,情节严重的可处最低刑3个月以上最高刑5年以下的剥夺自由。
     
      这样说来,立法时做“加法”就是合适的,其考虑的因素有:
     
      当下的社会是否有序?
     
      针对某些不法行为,仅仅实行治安管理处罚是否足够?
     
      增设大量抽象危险犯,负面影响有多大?
     
      现在的立法环境和1979年乃至1997年相比,在哪些方面,例如,恐怖主义犯罪、网络犯罪、环境犯罪等,有所差异?
     
      以及不增设新罪,在司法审判中是否存在突破罪刑法定的危险?
     
      如果考虑到以上几点,那么,在我们的立法中就不能只是以常规的违法行为和犯罪行为为思考对象,对恐怖主义犯罪给世界各国立法带来的冲击也应给予充分关注,要对德国、日本以及美国应对恐怖主义的最新立法动向进行深入研究,不能使我们这里成为恐怖分子的“法外之地”。
     
      如果深入思考由恐怖主义引发的立法问题,会得出如下结论:
     
      由于恐怖主义的带动,各国立法对违法和犯罪的区分相对化,过去认为是轻微违法的行为或非常早期的行为,如准备行为,在现代刑法立法中都可能成为犯罪,日本最近增设“共谋罪”就是典型例证。应对恐怖主义的罪名设置会带来立法上的“水涨船高”,从而深刻改变我们的立法理念。
     
      此外,对已有的常见犯罪还需要进一步分解、细化;还应考虑增加强制罪、暴行罪、胁迫罪、泄露私人秘密罪、公然猥亵罪、背信罪、侵夺不动产罪、伪造私文书罪等。

    【作者简介】

    周光权,清华大学法学院教授、博士生导师,教育部“长江学者”特聘教授,入选国家百千万人才工程(国家级人选)。第十一届、十二届、十三届全国人大代表,十一届、十二届全国人大法律委员会委员,十三届全国人大宪法和法律委员会副主任委员。兼任中国犯罪学学会副会长、中国法学会检察学研究会副会长,最高人民法院特邀咨询员、最高人民检察院特约监督员,担任全国十余家司法机关专家咨询委员、专家顾问,曾先后挂职担任北京市人民检察院第一分院副检察长、最高人民检察院公诉厅副厅长


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