如何看待和理解高利贷型非法经营罪
2019/10/25 14:45:46  点击率[118]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】微信公众号:刑法学加
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】非法经营罪;高利贷
    【全文】

      最新发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》将“年息超过36%的经营性高利贷行为”重新入罪,引发了广泛的热议。
     
      很多人认为,这是在扼杀民间融资的渠道,中小企业的处境将更加困难。因此,该法属于“恶法”,应当予以抵制。
     
      对此,本文将从以下几个方面展开初步的讨论:
     
      第一,高利贷行为该不该入刑?
     
      第二,司法解释是否有入刑的权限?
     
      第三,用非法经营罪来入刑是否合适?
     
      第四,事已至此,如何规范高利贷型非法经营罪的适用?
     
      一、高利贷行为该不该入刑?
     
      在我的观察范围内,质疑高利贷入刑的观点主要是基于后果考察,认为这会扼杀企业家融资的渠道,将会加速民间企业的死亡进程。因为在企业经营中,资金流十分重要,有时候一笔“过桥贷款”的成功与否,可能就决定了企业的生死。打击高利贷,会让本已十分困难的民间融资变得更加困难。
     
      对此,本文认为,这个问题不能泛泛而谈,将高利贷径直抽象化为民间贷款。具体而言,其中涉及的问题是:超过36%的高利贷究竟是合理存在,还是泡沫?将民间借贷限于36%之下,民间企业是否会融不到资?
     
      我不是企业家,也没有参与过运营公司,因此我也无法确定,民间融资的真实状况是什么,当下的高利贷市场中主要是哪些需求者。比如,我自己接触到的企业融资一般在15%-25%之间,这会影响了我的看法,而其他人可能经常接触36%以上的企业融资,自然也容易产生相反的观点。
     
      但不管怎么样,有一点要说明的是,实然不等于应然,正如高昂的房价也可能是炒出来的“虚高”,不一定是合理的存在结果、真实的市场面目。
     
      这里我觉得可以找到一个参照系:企业经营正常的利润水平。在企业经营中,36%的纯利润,算不算低?还是已经非常高了?(因贷款无法收回的风险成本当然会有,但任何企业经营都会存在倒闭的风险,这是普遍存在的,因此不纳入其中)
     
      假如36%的纯利润已经属于很高的利润,我相信将超过36%的高利贷予以禁止,也不会抑制职业放贷人的活力,只是从赚得特别多变成赚得很多而已。
     
      相反,在没有限制的时候,职业放贷人完全有可能趁企业经营者的紧迫需求而坐地要价,将本来在36%以下就愿意成交的贷款盲目虚高。
     
      我们在高呼禁绝高利贷会扼杀企业融资渠道、加速企业死亡的时候,为什么不想一下,也可能恰恰是企业家对经营情况的盲目自信和实际高昂的融资成本,加速了企业死亡呢?
     
      从现行法的角度来看,民事法律支持24%以内的利息、放任24-36%的利息、禁止36%以上的利息,假如行为人支付了36%以上的利息,他有权利要求对方予以返还。因此,超过36%的利率本身就是不安定的,予以禁绝也没有问题。
     
      这也就产生了质疑高利贷入刑的第二个理由:刑法的谦抑性。即对于发放高利贷的行为,完全可以通过民事法律进行解决,既然法院也会不支持36%以上的利息,那么就没必要用刑法来予以规制。
     
      相反,基于自由主义的立场,高利贷是双方自约定的结果,一个愿打、一个愿挨职业放贷人又没有强迫,即便造成了所谓的损失,那也是借款人自我答责,刑法不应当介入。就连没有任何对价的“赠予”行为民法都不干涉,更何况是存在对价的借贷行为。
     
      这当然也是一个理由。不过,正如乔尔?范伯格所归纳的现象:当下世界各地的刑法中,规制的行为不仅包括对他人的损害和冒犯,还包括对自己的损害和无害的不法行为。
     
      比如,赌博也不关别人的事,但刑法存在赌博罪和开设赌场罪;卖淫也是双方自愿,但刑法将组织卖淫、容留卖淫也作为犯罪处理。
     
      对此,有观点将其归纳为刑法的家长主义,认为这是立法者家父情怀的体现,即子民有时候无法认清利弊、不知道维护自己的利益,因此帮助子民做出更加理性的决策。
     
      就高利贷而言,是因为国家认为这个利息太高了,损害了子民的合法利益,因此作为家长,有义务保护自己的子民,动用刑法来管管。
     
      这也不失为一种解释,不过,在当下越来越强调个人自由主义的今天,这样的解释也可能不尽合理。
     
      我认为,将高利贷予以入刑的更合理的解释是,刑法保护的前置化。
     
      以非法持有枪支为例,本来,刑法已经存在故意杀人、抢劫等等罪名来规制使用枪支实施不法侵害的行为,但是,为了预防相关犯罪的发生,刑法将这层保护进行提前,把持有枪支的行为作为犯罪处理,从而杜绝枪支的扩散,避免暴力犯罪的发生。(当然,支持持枪的观点也会认为这是国家威权的体现)
     
      将高利贷予以入刑也是同样的道理。
     
      在民法已经不支持36%以上的利息以后,借款人可以合理的“赖账”。因此,高利贷几乎都会伴随着暴力催收行为。
     
      虽然在放贷人采取暴力催收行为时,刑法中的故意伤害、非法拘禁、非法侵入住宅、寻衅滋事罪等罪名也能予以规制。但尽管如此,实践中暴力催收的行为仍然屡屡发生,借款人自杀逃债的行为也频频出现。
     
      因此,为了从根源上避免后续的违法犯罪行为,将高利贷行为予以入刑,可以将这层保护前置,在根源上进行治理。而这种保护前置的做法也并不会过分限制民众的合理自由,因为民法本就不保护高利贷。
     
      二、司法解释是否具有入刑的权限?
     
      我们知道,立法法明确将划定犯罪圈的权力限制在立法机关的手上,司法解释只能就法律的具体适用问题进行细化规定。
     
      因此,抨击此次司法解释的另一个理由就是篡夺了立法机关的立法权限。
     
      但是,犯罪化及非犯罪化实际上包括两种类型:
     
      一种是立法上的犯罪化和非犯罪化,即立法法所规定的那种类型,不管是增设罪名还是删除罪名,只能由立法机关进行。
     
      另一种是司法上的犯罪化和非犯罪化,这实际上是属于法律具体适用过程中产生的客观效果。
     
      比如,关于恶意透支型的信用卡诈骗行为,新近的司法解释将立案标准从五千提升到五万,并将起诉前偿还的情形纳入到不起诉的范围,这实际上是将原本在五千到五万之间的信用卡诈骗行为,以及在起诉前归还的行为,进行了非犯罪化。
     
      再比如,对于诉讼诈骗的行为,2002年最高法发布的《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》明确不作为诈骗罪处理。但是,在诈骗罪的条文并未发生任何改变的情况下,最新关于虚假诉讼的司法解释及其理解适用又说明,诉讼诈骗的行为,可以作为诈骗罪处理。
     
      以上两种现象,都属于司法上的非犯罪化和犯罪化,但似乎并未遭受僭越权限的质疑。
     
      之所以存在这种情况,是因为这本质上属于认识的问题。法律条文的内涵不是固定不变的,随着社会的发展,有的行为的危害性进一步凸现,或者慢慢消失。司法机关在适用法律时,对法律的认识也会随之改变,以前认为属于犯罪的行为,现在可能认为不属于犯罪,或者相反,从而形成了司法上的犯罪化与非犯罪化。
     
      但这种行为的前提条件在于,相关解释并未超出法律条文的内涵边界,不违反罪刑法定原则。从解释技巧来看,其中既可能存在目的性限缩,也可能存在扩张解释。
     
      因此,2012年最高人民法院发布的《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》将发放高利贷的行为排除在非法经营罪之外,此次司法解释又将高利贷入刑,对此,并不能必然得出违法或者僭越的结论。问题的关键在于,将高利贷行为纳入非法经营罪中,是否在条文的涵摄范围之内?
     
      三、用非法经营罪来入刑是否合适?
     
      根据刑法第225条之规定,非法经营罪是指违法国家规定,从事相关经营活动,严重扰乱市场秩序的行为。
     
      本条第(一)至第(三)项均属于专营专卖和特许经营的活动,因此,根据同类解释规则,作为兜底条款的第(四)项也应当属于专营专卖和特许经营的活动。
     
      另外,根据新近发布的最高法院第97号指导案例“王力军非法经营改判无罪案”明确指出,对于虽然违反国家规定,但并未严重扰乱市场秩序的行为,不作为非法经营罪处理。
     
      因此,高利贷行为是否可以作为非法经营罪处理,需要满足两个条件:
     
      第一,属于国家规定的专营专卖或者特许经营的活动;
     
      第二,严重扰乱市场秩序。
     
      先来看第一个条件:发放高利贷的行为是否属于国家规定的专营专卖或者特许经营的活动?
     
      对此,可供引用的条文应该是2003年全国人大常委会通过的《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条:“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”
     
      关于“设立银行业金融机构或者从事银行业金融的业务活动”,由国务院发布于1998年后修订于2011年的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条规定:“本办法所称非法金融机构,是指未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构”。
     
      第四条规定:“本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;(二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。”
     
      根据第三条和第四条,高利贷业务可以作为“非法发放贷款”而被纳入“银行业金融机构的业务活动”当中。
     
      对此,最高人民法院(2017)最高法民终647号民事判决书也予以确认,认为职业放贷行为违反了强制性规定,合同无效。
     
      因此,如果简单这么比对词语的含义的话,非法发放高利贷似乎可属于“违反国家规定,进行经营活动”。
     
      但是,每一个罪名都不是一座“孤岛”,彼此是相互联系的。倘若结合其他的罪名进行整体考察的话,就可以发现,将发放高利贷纳入非法经营罪处罚,并不妥当。
     
      第一个对比罪名是非法吸收公众存款罪。吸收存款同样属于《非法金融机构和非法金融活动业务取缔办法》确认的金融活动业务,同时也是其他金融活动业务开展的基础,故其重要性不言而喻。
     
      另一方面,由于普通民众缺乏一定的风险识别能力和风险承担能力,故与对外出借资金不同,向普通公众募集资金本身隐含着极大的风险,故在诸多国家中都受到严格的监管,因此,非吸行为不单单是违反行政管制的行为,还存在自然犯的一面,法益侵害更严重。
     
      当然,非法发放贷款会伴随着暴力催收,这可能使得非法发放贷款的法益侵害性更大。但是,一方面,在作为非法经营罪处理时,“暴力催收”本身并非法定的构成要件要素,在新司法解释中也并未作为必要条件,故不能以此来进行衡量对比;另一方面,非吸在某种意义上,也存在类似的效果,因为吸收款很可能是被害人一辈子的积蓄,或者救命的钱,一旦亏空,后果同样不堪设想。此外,经过这一轮的扫黑除恶,暴力催收的行为估计也会大幅度降低。
     
      因此,相比之下,非吸总体上比非法发放贷款的法益侵害更严重。
     
      然而,刑法就非吸行为单独设立了非法吸收公众存款罪,其法定刑是“三年以下”和“三到十年”,最高刑为十年;而非法经营罪的法定刑是“五年以下”和“五年以上”,最高刑为十五年。
     
      这意味着法益侵害更小的行为,反而处刑更重。
     
      第二个可对比的是擅自设立金融机构罪和转让金融机构经营许可证、批准文件罪,前者属于明确的违反特许经营的行为,后者包括非法经营罪中的“买卖…经营许可证和批准文件”,然而,这两个罪名的法定刑均为“三年以下”和“三到十年”,同样存在非吸中的矛盾局面。
     
      第三个可对比的是与高利贷只有一字之差的罪名——高利转贷罪。
     
      高利转贷是指以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人的行为。不过,此“高”非彼“高”,这里的“高利”不是指超过36%,而是指高于银行的贷款利率。
     
      这个罪名,显然不是为了保护银行的资金安全,否则,行为人具有偿付能力以及客观上进行了偿付的情形,不应作为犯罪处理,但事实并非如此,刑法也并不以“损失”为前提。
     
      该罪名实际上就是为了保护银行在借贷领域的专营权,防止行为人套取银行资金从事借贷业务。所以本罪的成立,仅以“违法所得数额较大”为前提。
     
      然而,本罪的法定刑分别为“三年以下”和“三到七年”,最高刑为七年,不到非法经营罪的一半。
     
      在高利转贷这种明显侵害银行利益的行为仅作为轻罪进行处理的情况下,将侵害并无明显的高利贷行为反而作为重罪进行处理,这样明显不协调。
     
      从以上对比可以看出来,假如将高利贷纳入到非法经营罪中进行处理,会导致轻罪重处、罪刑不相协调的局面。
     
      在这种轻罪重处、罪刑不相协调的情况下,增设新罪才是正路。醉驾入刑就是一个很好的例子,在醉驾入刑前,醉酒驾驶的行为要么无罪,要么只能用“以危险方法危害公共安全罪”进行重处。这种不良的局面,最终通过刑法修正案得到了良好的解决,对醉驾行为匹配合适的刑罚,从而形成轻轻重重的协调局面。
     
      如前所述,打击高利贷行为,本来就是醉翁之意不在酒,其目的并不在于维护市场秩序,而是为了防止暴力催收等其他违法犯罪行为。在这种情况下,将高利贷纳入到非法经营罪中处理,自然就会出现罪质不相容的尴尬。
     
      因此,将高利贷纳入到非法经营罪中,形式上可以满足第一个条件,但实质上会产生矛盾的局面。
     
      再来考察第二个条件:发放超过36%的高利贷行为,是否会“严重扰乱市场秩序”?
     
      所谓“市场”,就是做买卖的地方。有的时候单指需求,比如“这种观点很有市场”,这类产品“很有市场”;有的时候也暗指竞争,比如“思想市场”。
     
      市场秩序,则是指市场的正常进入、退出和合理竞争的状态。
     
      因此,严重扰乱市场秩序,要么是限制他人进入、强迫他人退出,要么就是扰乱了正常的竞争秩序。
     
      但不管是哪一种,其前提在于存在一个合法的市场。
     
      然而,高利贷行为恐怕难以满足这一要求。这是因为,高利贷市场根本就是其他合法批准的银行业金融机构根本不要的市场。
     
      一个最简单的事实就是,银行业金融机构的利率不可能高于36%,基于合理的利益计算,假如可以以较低的利率确定贷款,哪儿还有人会去借高利贷呢?
     
      之所以存在高利贷,恰恰是因为这部分需求在正常的市场里根本得不到满足,或者说,银行业金融机构不要这部分“顾客”。
     
      既然并不存在一个作为前提的“正常市场”,又何来扰乱之说?换句话说,高利贷行为至多只是违反了特殊经营的规定,并不存在“严重扰乱市场秩序”。
     
      当然,这并不意味着,低于36%的“低”利贷反而可以构成非法经营罪。
     
      一方面,基于社会的客观需求,这部分市场不应当予以扼杀,另一方面无须动用刑法来解决,通过民事官司来宣告无效即可。从法条之间的对比协调来看,更不应当将其作为非法经营罪进行处理。
     
      四、如何限制高利贷型非法经营罪的适用?
     
      不过,既然司法解释已经将发放高利贷的行为纳入了非法经营罪进行处罚,地方法院必然也会执行和适用这一司法解释。
     
      事已至此,我们唯一可以做的,就是规范这一规定的适用,防止其在实务中被滥用,当然,这很可能只是一厢情愿。
     
      (一)发生在司法解释实施之前的高利贷行为不应当作为犯罪处理
     
      新司法解释第八条规定,“本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为,依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中”国家规定“的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)的规定办理。”
     
      《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》是这么规定的:“各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。”
     
      不得不说的是,这个规定的含义确实有些模糊,问题出在如何理解“有关司法解释”上,究竟是采取广义的理解还是狭义的理解?对此,本文认为,不管如何理解,这里都应当作否定的回答。
     
      首先,广义的司法解释包括“批复”在内。
     
      根据2007年最高人民法院发布的《关于司法解释工作的规定》第六条:“司法解释的形式分为”解释“、”规定“、”批复“和”决定“四种。  对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释,采用”解释“的形式。……对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释,采用”批复“的形式。…”
     
      据此,广义上的司法解释包括批复在内,而2012年最高人民法院发布的《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》明确将发放高利贷的行为排除在非法经营罪之外。既然此前有关司法解释已经将高利贷明确排除在外,就无须作为法律适用问题,层报最高人民法院。
     
      其次,做狭义理解会让新司法解释第八条显得多余。
     
      假如将“有关司法解释”做狭义理解,认为仅包括采取“解释”的形式的文件,那么,此前并无相关这类司法解释将高利贷行为明确排除在外,按照字面理解,似乎可以像过了追诉时效后层报最高检批准后继续追诉一样,在层报最高法后,仍然可以追诉。
     
      然而,这种理解会使得新司法解释第八条显得格外多余,因为既然新司法解释已经明确作为犯罪处理了,那么还有何层报的必要呢?故这种狭义理解的方法并不妥当。
     
      再次,“不处理”实质上也是一种处理,根据司法解释的溯及力规定,不得适用新的司法解释。
     
      2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中明确了刑事司法解释的溯及力及其原则:“一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释,自发布或者规定之日起施行,效力适用于法律的施行期间。二、对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。三、对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。”
     
      不管是根据第二条,还是第三条,都可以得出否定的结论。
     
      假如认为这里的“有关司法解释”是做广义理解,那么明显适用第三条,不作为非法经营罪处理。
     
      假如认为这里的“有关司法解释”是做狭义理解,那么应当适用第二条,只有对“尚未处理或者正在处理”的案件适用新的司法解释。这里的“处理”不能被理解为处罚,就像无罪判决也是一种判决结果一样,不处理实际上也是一种处理。因为在2012年批复已经将高利贷明确排除在非法经营罪之外的情况下,地方公安机关不可能还将高利贷行为进行立案。因此,“不立案”本身就是一种处理结果。
     
      最后,即便认为此前的高利贷行为在客观上属于非法经营行为,那么在批复以后至新司法解释实施之前,也可以认为行为人缺乏主观故意。
     
      退一万步讲,即便认为高利贷行为在客观上属于非法经营,那么,由于最高法院作为权威机构,其所颁布的批复具有极强的威信,普通公民有理由信赖这一批复的效力,故主观上不具有犯罪故意。
     
      因此,即便要作为犯罪处理,也只能追究发生在2012年批复之前的行为。
     
      (二)“经常性地向社会不特定对象发放贷款”需围绕“经营特征”做严格认定
     
      在这里,新司法解释第六条做了类似于非吸中同样的规定,即将“亲友和单位内部人员等特定对象”排除在了规制范围之外。
     
      但是,对这一条文的理解不应当仅限于此,不能简单套用非吸中的认定。
     
      因为该条文把特定对象排除在外的理由和非吸是不同的,这里不仅是为了体现“公众性”,更是为了凸现“经营活动”的特征。
     
      而经营活动,是指具有反复性、持续性和开放性的活动。
     
      因此,除了特定人员要排除在外,还需要注重“经常性(反复性)”和“持续性”的特征,只有这样,才能符合经营性的特征,属于非法“经营”。
     
      对此,即便是面对亲友或者单位人员以外的人员,假如相关借贷行为是偶发性的而非反复性、持续性的,因借贷所获取的收入仅占企业经营收入的极小比例的,都不应当机械地按照数额标准进行入罪。
     
      (三)超过36%的利率应当做狭义理解,不能将正常(而非名义)的罚息、违约金等和利息混为一谈或者机械相加
     
      新司法解释第五条规定,“非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的,相关数额在计算实际年利率时均应计入。”
     
      在这里,需要特别关注“以……等名义”这个表述,不能进行机械解读。
     
      以逾期利息和违约金为例,根据《合同法》第一百九十六条,“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。”利息作为借款的对价,是基于合同会必然发生的给付义务。
     
      然而,逾期利息和违约金则不同,它是在借款人违约时才会发生的。就具体类型而言,违约金包括赔偿性的违约金和惩罚性的违约金。
     
      《合同法》第一百一十四条明确规定,“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第二百零一条规定,“贷款人未按照约定的日期、数额提供借款,造成借款人损失的,应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的,应当按照约定的日期、数额支付利息。”第二百零七条规定,“借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”
     
      因此,从合同法可以看出来,利息、逾期利息、违约金属于不同的概念,具备不同的内容,发生在不同的场合,既不能将其混为一谈,也不能简单叠加。
     
      新司法解释中的“以……等名义”是指“挂羊头、卖狗头”的情况,即看似属于介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金,但实际上并不具备这些项目通常具有的特征。比如不管行为人是否违约,客观上均存在违约金,此时本质上属于利息。
     
      但是,假如相关费用确实属于介绍费、咨询费、管理费、逾期利息或者违约金,则不能作为“实际利息”处理。
     
      (四)高利贷型非法经营罪的量刑应当重点考虑暴力催收的情节,既不能单纯以数额论,也不能将无法归责放贷人的结果作为从重或加重处罚的情节
     
      根据新司法解释第二条,影响量刑的情节分三类:数额、发放贷款的人数和借款人自杀、死亡和精神失常的结果。
     
      但是,数额和发放贷款的人数实际上是凸现“经营性”的特征,本身无法说明“情节严重”或者“特别严重”。
     
      如前所述,将高利贷行为纳将高利贷行为入刑,其正当根据在于提前保护,预防事后的暴力催收所引发的不稳定因素。
     
      因此,在理解情节是否严重时,更实质的因素应当在于是否存在暴力催收。比如,在借款人拒绝支付超过36%部分的利息时,放贷人是否实施不法手段。假如放贷人对不还款的人从未进行暴力催收,更未对“高利贷”部分进行违法索要,则不应当简单地根据数额进行从重或者加重处罚。
     
      另外,在借款人发生自杀、死亡或者精神失常时,一定要注重考察该结果和放贷人行为之间的因果关系。假如借款人因为债台高筑、为了逃债而自主性地自杀或者精神失常时,不能将该严重结果归责于放贷行为,并进行从重或者加重处罚。
     
      (五)应当注重“重罪质”法条在最高刑上的封锁作用,在未发生暴力催收致人死亡等结果时,不能单纯根据数额对行为人处以十年以上的刑罚
     
      在刑法当中,为了实现量刑的协调,存在着“轻罪法条的封锁作用”这种情况。
     
      以强迫卖血罪为例,刑法第三百三十三条规定,“以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。有前款行为,对他人造成伤害的,依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。”
     
      这里存在的问题是,假如行为人以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液,导致他人轻伤时,由于故意致人轻伤的,仅处三年以下有期徒刑,反而比未完成伤害结果的强迫卖血行为处罚要轻,因此,为了避免这种不协调的现象,一般就认为,这里的“伤害”不包括轻伤害。
     
      但是,在故意伤害致人重伤时,法定刑为“三到十年有期徒刑”,而未造成结果的单纯强迫卖血行为却要处“五到十年有期徒刑”,这里同样并不公平,导致重行为反而得到轻处。
     
      为了避免这种现象的发生,在致人重伤,按照故意伤害罪处罚时,最低法定刑不得低于五年。这就是通过强迫卖血罪来限制了故意伤害罪的量刑,这被称之为轻罪的封锁作用,以避免重行为反而得到了轻处,从而实现量刑协调。
     
      与之类似,为了实现量刑协调,我们同样应当注意“重罪质”法条在最高刑上的封锁作用。
     
      如前所述,同样属于《银行业监督管理办法》和《非法金融机构和非法金融活动业务取缔办法》中的规制对象,非法吸收公众存款的行为、擅自设立金融机构的行为和转让金融机构经营许可证、批准文件罪的法益侵害明显更重,按照同样的逻辑,形式上也明显符合非法经营罪的要求,但是,这些犯罪的最高刑均仅为十年(实务中的实际量刑往往更轻),而非法经营罪的法定最高刑为十五年。
     
      假如片面按照非法经营罪来处罚高利贷行为,就可能会导致罪质较轻的发放高利贷行为,被处以高达十到十五年的刑罚,这样明显不协调。
     
      因此,为了实现罪刑的协调,必须强调“重罪质”法条在最高刑上的封锁作用,在未发生暴力催收致人死亡等结果时,不能单纯根据数额对行为人处以十年以上的刑罚。鉴于实务中对非吸行为往往处刑较轻,对单纯发放高利贷的行为也同样适用更轻的刑罚。
     
      从犯罪治理来看,也不应当对单纯发放高利贷的行为处以重刑。因为犯罪治理的效果更取决于案发率的高低,而非法定刑的轻重。而非法发放高利贷中的利益关系就决定了,对高利贷行为没必要施加重刑。
     
      对于非吸的行为,集资人对投资者诱之以利,在案发前,双方实际上存在一致的利益,都希望项目真的能做成,这样双方都能从中获利,因此,在项目崩盘之前,几乎看不到有人会主动报案。
     
      但是非法发放高利贷的行为却完全不同,从发放贷款的那一刻起,借贷双方的利益就是完全对立的,借的人本能地会不想还钱或者少还点钱。因此,我们有理由相信,在高利贷入刑以后,借款人从自身利益出发,会积极主动地进行报案,甚至借此达到不还钱的效果。这会使得案发的可能性急剧提升,最终会抑制高利贷的发展。
     
      因此,基于这种不同的利益关系,对高利贷行为,完全没有必要施以重刑进行预防,至少不应该施加比非吸更重的刑罚。
     
      (六)当暴力催收行为致人重伤、死亡时,在数罪并罚时要注意不重复评价,否则只能从一重罪处罚
     
      新司法解释第六条规定:“为从事非法放贷活动,实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为,构成犯罪的,应当择一重罪处罚。  为强行索要因非法放贷而产生的债务,实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为,构成犯罪的,应当数罪并罚。”
     
      但值得注意的是,新司法解释第二条在解释“情节严重”和“情节特别严重”时,已经将“造成(多名)借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的”作为入罪或者法定刑的升格条件之一。
     
      因此,当行为人为了索取高利贷而实施办理新司法解释第六条第二款中的行为,该行为已经被作为入罪或者法定刑的升格条件时,不得进行数罪并罚,否则意味着涉案情节既被当做了非法经营罪的入罪或者量刑情节,又被重新进行数罪并罚,构成重复评价。
     
      基于此,必须对新司法解释第六条第二款进行限制解释,认为仅在高利贷行为单独已经构成非法经营罪或者符合法定刑升格条件时,再另外实施暴力催收行为构成其他犯罪的,才能数罪并罚。
     
      比如,行为人仅放贷100万,但是实施暴力催收致人死亡的,由于放贷100万并未达到入罪标准,而致人死亡却是一个入罪条件,此时,由于已经将死亡结果作为入罪使用,故只能将非法经营罪和故意伤害罪进行从一重罪处罚,不得简单依据上述司法解释进行数罪并罚。
     
      另外,如前所述,高利贷型非法经营罪的展开逻辑和其他非法经营罪是不一样的,它本质上是为了预防暴力催收。在不存在或者未进行暴力催收时,其法益侵害程度是远不及非吸行为的。
     
      因此,在数罪并罚时,不得再将暴力催收行为既作为非法经营罪从重处罚情节。根据前文提出的量刑对比限制,这意味着数罪并罚时,高利贷型非法经营罪的最高法定刑不得超过10年。
     
      比如,行为人放贷3000万元,在进行暴力催收时,故意伤害致使被害人死亡的,此时在和故意伤害罪进行数罪并罚时,不得将放贷3000万的行为量刑超过10年,否则意味着故意伤害行为既作为了非法经营罪中的从重处罚情节,又被单独以故意伤害罪进行了重复评价。

    【作者简介】
    张召怀,实习律师,清华大学法学学士、刑法学硕士。

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码