改革开放以来经济刑法基础理论述评
2019/9/12 9:39:45  点击率[59]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法总则
    【出处】《武汉大学学报》2019年第5期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】改革开放,催生了经济刑法并使之成为一个重要的刑法理论研究领域。梳理40年来经济刑法学的渊源流变和学术积累,可以管窥其起步、繁荣和不断深入的衍变。在肯定经济刑法研究取得丰硕成果的同时,需要正视经济刑法基础理论学理根基的不足,经济刑法理论尚缺乏学科独立的自信与认同。瞻望未来,经济刑法应该成为新时代刑法理论研究重点关照的对象。经济刑法研究本身也需要因应时代的变革,处理好消化吸收与理论创新的关系,建构基础意义的理论表述和命题,形成脉络清晰的经济刑法学知识体系。
    【中文关键字】经济刑法 经济犯罪 集体法益 基础理论
    【全文】

      如果以1978年以来的改革开放为背景,贯穿于整个改革开放过程的经济刑法研究已经走过40年(1978—2018年)。伴随着波澜壮阔的改革开放大潮,作为刑法学研究的重点之一,经济刑法研究回应了这一历史性的变革,形成了丰硕的理论研究成果。本文复盘40年来经济刑法研究的历程,检视已经取得的成果和存在的问题,展望中国经济刑法理论发展的未来走向。
     
      一、新时期经济刑法基础理论研究的发展历程
     
      我国市场经济的发展始于20世纪80年代的改革开放,与改革开放的进程对应,经济刑法经历了起步、繁荣和深入三个阶段,据此可以勾勒出大致的发展脉络。
     
      1.起步阶段(1979~1991年)
     
      1979年制定的新中国第一部刑法典,虽然专章规定了“破坏社会主义经济秩序罪”,但不少罪名带有维护计划经济体制的特征(如1979年刑法规定的“投机倒把罪”、“伪造、倒卖计划供应票证罪”、“破坏集体生产罪”等犯罪的规定)。20世纪80年代初改革开放的序曲,开启了中国现代化的进程。随着改革带来的经济主体经营活动和经济利益的相对独立性,经济领域中的各种违法犯罪现象也呈增长蔓延趋势,尤其是走私、套汇、投机倒把牟取暴利、盗窃公共财物、盗卖珍贵文物和索贿、受贿等经济犯罪活动猖獗。在此背景下,改革开放先驱邓小平在1982年提出:“我们必须坚持两手,一手坚持改革开放,一手坚持打击经济犯罪。”[1](P404)1982年3月8日,全国人大常委会通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》,对1979年刑法中的有关条款作出了相应补充和修改,严惩相关经济犯罪以及参与、包庇或者纵容经济犯罪活动的国家工作人员。随之,经济犯罪以及经济刑法的概念逐渐得到了刑法学界和实务界的肯定和重视。1986年,中国法学会刑法学研究会和北京市刑法学研究会联合召开了“经济体制改革与打击经济犯罪”专题学术讨论会,围绕着经济刑法的立法、法人犯罪以及经济犯罪对策等问题,进行了专题研讨。[2](P2-3)(P2-3)短短数年间,学界就形成了不少涉及经济刑法学中的基础理论研究成果。[1]有学者据此提出了“经济刑法学”的学科属性和地位,认为经济刑法学是独立的法学学科。[3]不少学校还在法学本科教学中开设了经济刑法学的课程,并且在刑法学科中开始招收经济刑法学方向的硕士研究生。
     
      可见,经济刑法研究的起步,源于国门的开放,境外经济刑法理念、理论的介绍和引介,促成了经济刑法学的学术启蒙。而经济体制的改革,为舶来品的经济刑法理论研究提供了丰富的实践基础。不过,受制于当时学者的外语水平普遍较低,大都参考的是从我国台湾地区引进的二手资料。[2]经济刑法的概念、体系乃至研究方法,大都没有来得及进行消化,有生搬硬套之嫌。加之改革开放初期,国家尚未肯定市场经济体制的建构方向,传统计划经济体制在各个领域仍发挥着影响力。因此,这一时期形成的经济刑法研究成果,更多地是对国家打击经济犯罪的规范和政策进行被动证成和注释,并没有形成系统的经济刑法理论,除具有沿革意义外,并不具有长远的影响力。
     
      2.繁荣阶段(1992~2008年)
     
      我国经济改革的关键期是20世纪90年代初。邓小平1992年春天的“南巡讲话”厘清了社会主义与市场经济的关系,曾经被视为资本主义与社会主义重要分野的市场经济得到了肯定。随后,中共十四届三中全会通过了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》,国家明确了社会主义市场经济体制的建设方向。经济体制改革方向的历史性转变催生了经济刑法在社会主义市场经济下研究的问题意识。老一辈刑法学者敏锐地认识到,体制的转轨,在犯罪现象上也出现了许多新情况和新问题,“对市场经济中出现的不轨行为,哪些应规定为犯罪,罪与非罪的界限如何划分,如何对社会上各式各样的犯罪进一步加以科学的归纳和分类,这些都要做通盘的考虑。”[4](P4)研究空间和视野的转换和拓展,使经济刑法迎来了重要的发展契机,与市场经济相适应的经济刑法建构就成为学界聚焦的重点。1993年,全国刑法学研究会以“市场经济与刑法”为题,就市场经济与刑法观念的转变进行了研讨,一些学者提出了市场经济条件下的刑法观念的更新和转变以及经济犯罪的定罪标准问题,[5](P126)并认为应当“树立以保障社会生产力发展为标准的犯罪观”。[6](P15)1995年,全国刑法学研究会又将“当前经济犯罪问题”作为中心议题,围绕着经济活动中罪与非罪的宏观界限、新型经济犯罪等问题进行了深入的学术研讨。[7](P92-96)这一时期,也出版了不少经济刑法的著作,这些著作结合经济体制改革进程,开始研究我国经济刑法立法原则、罪与非罪的界限等基础性理论。[3]
     
      1997年,国家修订刑法的一个主要内容,就是突出了对市场经济秩序的保护,不但“将刑法实施17年来由全国人大常委会作出的有关刑法的修改补充规定和决定研究修改编入刑法;将一些民事、经济、行政法律中‘依照’、‘比照’刑法有关条文追究刑事责任的规定,改为刑法的具体条款”,[8]而且新增了一批经济犯罪的罪名。[4]1997年刑法典颁行以后,经济刑法的研究一度成为主流刑法学研究的重点。相续出版了一些经济刑法研究的重要著作。[5]正如有学者指出的,“到1997年我国刑法典修订前后,各种有关经济刑法理论研究以及经济犯罪立法技术与司法操作规则研究的论文和著述更是如雨后春笋般涌现。”[9](P1)
     
      经济刑法发展的这一黄金期,主要得益于两个历史性机遇的推动:一是20世纪90年代初新一轮的思想解放及社会主义市场经济体制的提出,学界开始注重研究改革开放进程中经济犯罪认定中的特殊问题,对经济刑法的功能和传统的经济犯罪定罪处罚标准进行批判性反思,提出了更新观念、建构经济活动中罪与非罪新标准的时代命题,体现出一定的“本土意识”和“本土特色”。二是1997年刑法典的修订和施行,客观上需要对修订后的经济刑法规范进行系统的解读,由此形成了经济刑法研究的一段时期繁荣。经过这一时期的发展和积累,经济刑法已经具备初步的理论框架,[10]其学术价值和学术影响至今仍不容忽视。
     
      3.专题深入阶段(2009~2018年)
     
      随着本世纪初开始的大规模国企改制告一段落,现代市场经济体制逐渐完善,市场活力的释放,经济建设进入了高速发展期,同时也诱发了一些新型经济犯罪,尤其是受2008年全球性金融危机的影响,经济领域中金融犯罪案件和腐败现象积聚。“面对这些新的挑战,反映在刑事立法上,即是不断严密对经济犯罪处罚与预防的刑事法网。”[11](P27)晚近以来,配合刑法修正案对经济刑法的不断修正,学界对具体经济犯罪特别是商业贿赂犯罪、金融犯罪和侵犯知识产权的犯罪等关注热度始终未减。刑法教义学的兴起,使经济刑法学基础理论的研究也有所转向,教材式、系统性的研究转为专题式的研究。这期间,刑法学博士生以经济刑法为主题撰写的博士学位论文通过答辩后,修改出版了不少专题性的研究成果。[6]期间,值得一提的是,2012年围绕着浙江吴英集资诈骗案[7]的定罪量刑,对集资类涉众型金融犯罪的研究一度成为热门,尽管是从吴英的行为能否构成集资诈骗罪以及能否适用死刑进行论证,其中也涉及到了经济刑法的一些基础性理念。[12](P411-439)而一些经济学家则从市场经济的基础(自由、产权、企业家精神)讨论吴英案的罪与罚,[13](P35-36)经济刑法再度成为跨学科关注的话题。
     
      回顾这一时期的经济刑法研究,研究主题不断变焦,研究内容日趋深入,每年有专著问世,反映了学界对经济刑法研究领域的执著。但相对于20世纪90年代和本世纪初经济刑法学关注热度比,研究的活跃度有所降低,研究队伍也没有显著增加的迹象,有份量的基础理论研究成果仍属鲜见。个中原因之一,经济刑法研究达到一定高度后,相应的学术拓展空间的难度增加了。
     
      二、40年来经济刑法基础理论研究的主要成就
     
      回溯40年来经济刑法研究的历程,经济刑法研究在许多重要问题上取得了进展,择其要者,经济刑法基础理论的研究主要取得了以下典型意义的成果。
     
      (一)初步厘定了经济刑法的一批基础性概念
     
      概念是学科发展的基石。经济犯罪是经济刑法学研究的逻辑起点。经济犯罪概念虽然起始于官方,但由于缺乏制定法的明确依据,公检法等官方机关对经济犯罪的范围认识并不一致。[8]学界围绕着经济刑法与经济犯罪概念的理论研究一直未曾停止过。时至今日,学界对经济犯罪应涵括的内容也形成了一些共识:如经济刑法与经济犯罪与经济秩序保护有关;经济犯罪的前提是违反国家相关经济管理法规;经济犯罪的概念应当体现与财产犯罪的区别,等。在此基础上,学界大都认同应建构狭义的经济刑法与经济犯罪概念。
     
      循名责实,与经济刑法、经济犯罪的概念界定分不开的是经济刑法保护客体(法益)。传统的观点认为,我国经济刑法保护的客体是社会主义市场经济秩序。但由于市场经济秩序相对抽象,对经济犯罪的认定缺乏实益。随着法益理论的兴起,在“集体法益”(超个人法益)概念指导下,经济犯罪侵害法益成为近年来刑法学界关注的热点,并形成了一批研究成果。首先,经济刑法保护法益是集体法益成为理论界的共识。其次,关于经济刑法保护法益的具体内容,存在着各种观点的聚讼。有学者强调经济刑法对经济自由的保护。[14](P56)也有学者提出,经济刑法发展,应从传统的“秩序法益观”转化为“利益法益观”。[15](P156)还有学者强调,经济刑法的保护法益应当被界定为国家的经济利益。[16](P42)这些研究深化了对经济犯罪本质的认识。此外,尽管法定犯、数额犯、情节犯、空白罪状、违法性认识错误等概念是刑法学中的共通概念,但实际上这些概念也大多是围绕着经济刑法的规定而展开或者说“量身定制”的,成为经济刑法研究的基础性概念。对这些概念的深入研究,不但推动了经济刑法基础理论的发展,而且也为普通刑法学的发展作出了贡献。
     
      2.经济刑法的立法原理有了一定程度的共识
     
      40年来,伴随着经济体制改革的进程,我国经济刑法立法的趋势是“不断严密对经济犯罪处罚与预防的刑事法网”。[11](P27)在这过程中,经济刑法的立法原理(包括犯罪化的原则、评价,立法的技术,规范特征)都成为理论研究的重要对象。
     
      作为早期经济刑法研究的内容,学者提出了经济刑法的若干立法原则。[17](P20)在学者罗列的林林总总立法原则中,经济刑法立法的谦抑性(少用或者不用刑罚)和审慎性(慎用刑事手段)成为共识性的最重要原则。
     
      经济刑法立法技术的焦点集中于立法模式的选择。1997年刑法典虽然将分散的经济刑法规范集中统一纳入到刑法典,但学界有不少学者并不认同,主张经济刑法宜采取“集中与分散”相结合的立法模式,提出将较为常见、相对稳定的犯罪集中规定在刑法典中,而将那些“非典型”的或者变动性较大的犯罪分散规定到相关的经济管理法中去。[18](P4)或者说,“集中是发展方向,散在为存在形态”。[19](P5)还有学者主张经济刑法应单独立法,“经济刑法是涉及多学科领域的跨学科研究,其结果会形成一部系统、贴实、针对性很强的专门规范经济犯罪的单行刑事法律。该法律性质是一种新形式的特别刑法。”[20](P18)
     
      3.经济犯罪刑事政策立场渐趋稳定
     
      对经济犯罪的刑事政策,历来有宽缓主义、严格主义和折中主义不同的立场。从国家对经济犯罪刑事政策的发展看,改革开放之初,对经济犯罪立足于严惩。强调对经济犯罪的司法惩治要“一定要从快从严从重”。但相较于改革开放之初对严重危害社会治安的犯罪单向性的“严打”刑事政策,学界大都主张应贯彻区别对待的刑事政策。认为打击经济犯罪,“要冷静地估计打击面大小的问题。既要纠正打击不力,也要防止打击过头。要从行为的社会危害性程度和适用刑罚的效果上来研究这个问题。”[2](P3)1992年,邓小平“南巡讲话”                                                                                                                                     以改革成败论英雄,“经济活动的合法与非法、罪与非罪的界限之确定具有较强的政策性。如果界限过死,那么可能造成在遏制经济违法犯罪活动的同时,也遏制了商品经济活动积极性;如果界限过宽,那么在刺激商品经济参与者积极性的同时,必将刺激违法犯罪活动从而损害国民经济。”[21](P33)因此,从20世纪90年代以来,容错纠错机制一直是延续至今的经济刑法议题。
     
      4.法人犯罪的理论争议催生了单位犯罪的立法
     
      20世纪80年代初,法人犯罪否定说是刑法学的通说。在具有官方色彩的法学教材编辑部统编的《刑法学》教材中,明确犯罪只能是人的有意识和有意志的行为,法人本身没有任何意识和意志,对法人也无法适用刑罚,同时,也可能使真正的犯罪分子逃脱处罚,而无辜者受牵连。[22](P137)早在改革开放之初,邓小平就提出了法人经济犯罪的问题,指出经济犯罪,“有些是个人犯罪,有些是集体犯罪”。[1](P402)理论界、实务界开始关注法人经济犯罪问题。[23](P16)随后,法人犯罪的研究成为刑法学研究的焦点,并形成了法人犯罪肯定说与否定说的尖锐对立。如早在1986年中国法学会刑法学研究会暨北京市刑法学研究会联合召开的“经济体制改革与打击经济犯罪”专题研讨会上,法人能否成为犯罪主体问题就成为一个主要议题。[2](P2)尽管普通刑法学中,法人犯罪否定说一度占主流,[24](P80-83)但经济刑法学的研究者大都持法人犯罪肯定说的立场。笔者1989年主编的《中国经济刑法学》,将法人经济犯罪作为一个重要章节,在介绍了法人犯罪理论争议的基础上,提出了追究法人犯罪的理论根据,对法人犯罪的概念和构成要件等也做了分析。[25](P39)1990年陈兴良教授主编的《经济刑法学(总论)》提出了法人犯罪立法完善的设想。[17](P80)法人经济犯罪研究推动了法人犯罪理论的不断深入,法人犯罪肯定说逐渐成为主流。“随着1997年修订后刑法对单位犯罪的全面承认,中国刑法已经实质上完成了自然人一元主体到自然人与单位二元主体的嬗变。”[26](P10)这其中,经济刑法理论的研究和推动功不可没。
     
      5.经济刑法的规范适用研究为司法提供了依据
     
      20世纪90年代初,学界就经济活动中罪与非罪的界限进行了广泛的讨论。提出了树立与市场经济相适应的经济刑法观。其中,王作富教授主编的《经济活动中罪与非罪的界限》一书(中国政法大学出版社1993年版),对经济犯罪的定罪标准以及具体经济犯罪的认定做了与时俱进的分析。笔者曾分析指出,市场经济是法治经济,在建立社会主义市场经济的过程中,经济刑法面临着新的任务。市场经济的发展使人们对经济行为性质的判断有了新的价值标准,一些传统的经济行为罪与非罪的界限也随之发生变化,提出从“三个有利于”的高度看某种行为是否具有社会危害性。有些行为在产品经济时代对计划经济体制有危害,但在市场经济条件下,则可能是有利于经济发展的行为。[27](P135-138)当时,学界和实务界对“能人犯罪”、科技活动中的罪与非罪界限的讨论,也尤为深入,为经济刑法的适用提供了理论分析源泉。
     
      同时,一些学者也注意到了经济刑法解释立场的特殊性。“一方面,经济刑法解释与传统刑法解释并无本质区别,必须遵循刑法解释的一般原理和规则,另一方面,经济刑法由于自身的规范特性使得其解释与传统刑法解释也存在明显差异。”[28](P24)早在1986年,高铭暄教授就提出,打击经济犯罪,“要把握行为有无社会危害性这个本质问题。”[2](P2)大多数学者赞同经济刑法领域的这种实质判断方法,认为其有效实现我国刑法社会保护及人权保障的目的。[29](P58)即通过实质解释界定经济犯罪的社会危害性,区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。[30](P44-87)时至今日,这种实质分析的立场得到了进一步的论证。如有学者明确指出,对经济犯罪的认定需要考虑规范目的以及实质上是否对法益造成侵害,对一些概念不仅要做文义解释,也要考虑目的解释的影响,同时没有造成法益侵害的,也不应该认定为犯罪。[31](P2-7)
     
      6.经济犯罪死刑的减少与废除
     
      改革开放以来,面对严峻的经济犯罪形势,立法不断加重经济犯罪的刑事责任以应对。其中,1982年3月8日全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》大幅度提高了几种常见经济犯罪的法定刑,特别是增加了经济犯罪的死刑罪名。后来陆续颁布的一些单行刑事法律,对经济犯罪法定刑的设置也总体趋严。对经济犯罪死刑适用范围的扩大,理论界不乏否定的观点。不少学者主张应该废除对经济犯罪的死刑,因为对经济犯罪适用死刑,不符合刑罚等价观念,也很难起到预防犯罪的作用。而且世界各国很少对经济犯罪适用死刑。[17](P141-145)但1997年修订后的刑法,仍有16个经济犯罪罪名设置了死刑。转折发生在2011年,《刑法修正案(八)》一举取消了13个非暴力犯罪的死刑,其中9个是经济犯罪的罪名;2015年《刑法修正案(九)》又取消了5个经济犯罪罪名的死刑。至此,16个经济犯罪死刑罪名中已经取消了14个死刑,仅仅保留了2个经济犯罪的死刑。[9]经济犯罪死刑罪名从无到有,从少到多,再从多到少的发展历程,某种意义上是我国刑罚死刑制度在改革开放以来发展的一个缩影,它折射了刑事政策的重大调整,也是多年来学界吁求的结果,是经济刑法理论研究的贡献。
     
      三、经济刑法基础理论研究中存在的主要问题
     
      经济刑法的发展历程和成就,反映了40年来学界对经济刑法作出的探索和努力,所取得的成绩以及对刑法学发展的贡献与意义应当充分肯定。但在褒扬上述成就的同时,站在学科发展以及国家重大需求的高度来审视经济刑法学的发展,应该说经济刑法研究还存在着许多突出的问题,经济刑法理论与现实需求仍有距离。其问题主要表现在以下几个方面:
     
      一是基础理论研究相对薄弱,尚未建构起经济刑法总论的一般理论体系。40年来的经济刑法中,学者对现实中大量的经济刑法现象进行了一定程度的抽象,形成了对经济刑法基础理论的初步认知,但经济刑法基础性的概念和理论体系缺乏深入。20世纪90年代初,陈兴良教授主编了《经济刑法学(总论)》(中国社会科学出版社1990年版)一书,分为“经济刑事立法”和“经济刑事司法”两编。其内容不仅有实体法,还包括了程序法的内容,无疑是早期对经济刑法总论体系的一种有益探索,阐发了经济刑法的基本图像。有学者据此认为,“自20世纪80年代以来,中国的经济刑法体系已经逐步得以确立。”[32](P1)但这一结论显然过于乐观。今天看来,当时的探索仍然是初步的,两编的内容比较宏观,其主要内容侧重于经济刑事立法,缺乏教义学的深度。之后林林总总的经济刑法学教材,总论的内容要么就是普通刑法学总论的翻版(前面加了经济犯罪而已),要么就是一笔带过,重点落在具体经济犯罪的分析,原创性和学术个性兼备的经济刑法学基础理论厚重之作阙如。正如陈兴良教授所指出,“我国虽然也存在对经济刑法的研究,但从总体上说,这种研究还是较为肤浅的,未能形成完整的经济刑法理论体系。”[33](P4)也正由于此,学界不乏有人提出,“经济刑法还不具备成为独立学科的条件。”[34](P28)
     
      二是过分依赖于西方理论,未能充分凸显经济刑法学的中国特色。经济刑法学建构的基础是市场经济。作为制度性的安排,各国市场经济都有共通性的问题需要提交经济刑法解决,由此,西方经济刑法学的研究成果具有兼容性和可借鉴性。西方经济刑法学的概念、理论、方法的引入和借鉴,丰富和推动了我国经济刑法学研究的深度和广度。这对于我国经济刑法学学科的建立具有历史性的作用。我国经济刑法学研究的兴起和兴盛,很大程度上都是西方经济刑法学法律移植而来的,我国的经济刑法学的基本定义、理论、研究方法等全部学科框架,源自于“西天取经”成果。但过于注重移植也引发了一些突出的问题,没有将我国社会主义市场经济的特征与经济刑法的作用以及市场机制与行政机制的特殊性联系起来分析。正如学者正确指出的,“中国社会处于不断发展变化中,关于经济犯罪法律适用的司法实践问题会产生许多全新的命题,如果研究者将其预设在传统的刑法理论框架中,以西方理论和经验为依据探索‘中国问题’的解决方案,既得不出有效的结论,又因为牵强附会的论证反向造成原有概念、理论的边界模糊与混乱。”[9](P1)
     
      三是许多重要基础理论问题仍浅尝辄止,缺乏深入。应该说,学界已经意识到经济刑法的发展,诸多重要问题需要理论突破,但多年来进展有限。关于经济领域犯罪化标准,以及经济刑法的出罪机制等,许多问题在20世纪90年代就提了出来,但缺乏有影响力的成果,至今仍成为学界的一个争论的话题。又如,现代社会,世界各国经济刑法犯罪化趋势明显。在德国,“总是有新的犯罪构成被纳入刑法典之中,这些新的犯罪构成不断地把经济活动的新形式评定为对社会有害的,日益将其置于严厉的刑罚之下。直到今天,也看不出终止将刑法扩展到经济活动领域的迹象”。[35](P128)面对经济刑法的大幅度扩张,犯罪化的趋势,刑法学界一边倒质疑,但质疑的依据是普通刑法的发展趋势并非立足于经济刑法本身发展的规律,本身的说服力并不强。如何站在经济刑法发展本身的特殊性,特别是结合我国市场经济秩序建构的进程,科学评估经济刑法犯罪化的得失,消解有关质疑,事实上并没有深度的理论分析,无法为经济刑法的犯罪化趋势提供理论支撑。
     
      四是缺乏创新的研究视角和方法,研究视野较窄。经济刑法的理论深入对研究者的学术视野要求相对较高,不仅需要传统的法学理论基础,同时还要对政治学、经济学等社会科学理论有所体悟。既往的研究在方法上,往往不去发现和研究经济刑法本身的特殊性,而是直接依据刑法的一般理论作为经济刑法研究的出发点,甚至在体系上也存在着对普通刑法学的刻意模仿,这种研究当然便当易行,却无法建构经济刑法自己的体系。所以,学者指出:“我国学者基本上仍是从传统刑法理论的角度对‘经济犯罪’或‘经济刑法’进行定义和研究,甚至固守传统的研究方法、研究角度、强调经济犯罪着重进行法条适用分析论证是否构成犯罪以及惩罚的必要性,而不能从犯罪学的角度进行犯罪原因、犯罪预防策略等分析”。[9](P2)既然冠以经济刑法,就需要有跨学科的维度,特别是借鉴经济学等学科的成果,相互融合。刑法学界致力于构建自己的“专业槽”,经济刑法学跟随其后,对学科外尤其是经济学关注的问题大多不闻不问,经济刑法学研究成果并没有体现多少经济学的“基因”。例如,前述关于吴英集资诈骗案的罪与罚,刑法学界立足于诈骗的教义,经济学界则关注市场自由,各说各话,法学界认为经济学界的讨论没有规范意识,而经济学界则认为法学界过于机械和教条,两者讨论互相脱节,无法形成研究的合力。
     
      五是经济刑法一般理论缺乏对实践的穿透力,影响有限。经济刑法学作为应用性较强的学科,学界的研究也一直围绕着惩治经济犯罪的需要而展开,经济刑法学对具体经济犯罪的研究成果对惩治经济犯罪提供了有力的支持,但基础性的理论对立法和司法实务的影响和指导作用仍需要进一步发挥。如改革开放以来,刑事立法不断严密对经济犯罪处罚与预防的刑事法网,但“频繁地对有关经济犯罪规定进行补充修改,也反映出我们对有些犯罪的预见性不足,对经济发展的规律、特别是一些经济犯罪产生的原因、防范措施等规律性的把握能力有待加强,有些修改补充往往是应急之需。”[11](P28)这说明经济刑法的发展并没有成熟的基础理论指导。又如,尽管学界对经济刑法法益有不少探讨,刑事司法中出罪的实质解释也得到了认同,但诸如陆勇假药案[10][36]、王力军非法经营玉米案[11][37]等典型错案以及骗取贷款罪等“口袋罪”的形成,学界多年来所倡导的经济刑法实质解释的理论并没有在实务中得到普遍的响应。这固然与现阶段司法机关机械执法现象严重分不开,但同时也反映出经济刑法基础理论的研究还缺乏对现实的穿透力,没有得到充分的体现和关注。
     
      客观地讲,与40年来刑法学的整体发展比较,与改革开放进程中一些蓬勃发展的新兴学科相比,经济刑法学的发展是缓慢的,还没有形成自己的理论影响力。
     
      四、经济刑法基础理论研究的未来走向
     
      随着改革开放和社会主义市场经济制度的不断前行,“相信在今后一段时间里,对经济领域犯罪的有关规定做修改、补充仍将是我国刑事立法的一项重要任务。”[11](P28)这既为经济刑法基础理论研究提出了任务,也是其进一步发展的重要契机。笔者以为,未来经济刑法基础理论研究应在以下几个方面着力。
     
      (一)丰富基础意义的命题
     
      40年来,不断有学者从学科的精细化以及市场经济发展的需要等方面论证经济刑法的学科独立性,这些努力当然是可贵的。但学科的独立性不能简单地从传统刑法学的定型化的概念、工具出发,需要开发和形成独立的分析工具,有自己独特的基础意义的命题或者说有自己的“工具库”、知识系统,有自己的“构件”。德国刑法学者认为,经济犯罪具有以下特点:经济犯罪的保护法益并非是个人法益,而是集体法益。很多情况下的犯罪是所谓的特殊主体犯罪,即只有某类人才能实施。经济犯罪中很多犯罪仅需引起抽象危险,而无需实害或者具体危险。许多情况下无需故意,而仅需过失就可以构成。而且,“为了便于起诉,在行为的早期阶段就将行为予以犯罪化已经成为一种趋势。”[37](P311-312)这在某种程度上揭示了经济刑法的特点。为了彰显经济刑法本身的独立性,经济刑法至少可以在集体法益、法定犯(行政犯)、特殊的出罪事由、单位犯罪等命题上深耕细作,形成一批反映经济刑法规范特征的基础命题。
     
      (二)经济刑法犯罪论体系的科学化
     
      梳理出重要的命题、概念这些基本构件以后,这些命题还需要加以体系化,进行合理的架构。学者倾注心血的经济刑法研究之所以缺乏大的影响力,原因之一就是经济刑法的基础性概念尚未形成体系。犯罪论是刑法理论的核心,是诸多概念的体系性安排。“没有明确、合乎逻辑安排的论证以及一个清楚的基本原理,就没有科学的基础研究。”[38](P20)犯罪论体系是采取“四要件”的传统构成模式还是引进德日刑法学阶层论体系,刑法学界仍争议不断。不过,通过长达十余年对德日刑法学中的“阶层式”犯罪论体系的介绍,并据此对延续数十年的传统“四要件”犯罪论体系的批判,尽管传统的四要件说仍为许多学者以及实践所坚守,但“阶层式”的犯罪论体系的拥趸者也越来越多。不同的模式,实际上也反映了思维范式的选择。经济刑法总论的研究,离不开内容完备、体例清晰的犯罪论体系的建构,也就难以回避犯罪论体系的选择。在笔者看来,“四要件”和“阶层论”并不需要你死我活,完全可以在实践中同时存在并在竞争中获得比较和发展。“四要件”的犯罪论体系,相对直观的平面式思考,这种思考模式对传统犯罪的分析具有简单、直观的优势。但经济犯罪具有特殊性,似乎阶层式的犯罪论体系更适合于经济刑法。首先,经济刑法缺乏法定的违法阻却事由,出罪事由天然不足。而在阶层式的犯罪论体系中,违法性阻却事由具有一定的开放性,刑事政策的需要等都可以成为行为的出罪依据。其次,在责任层面,经济犯罪的认定,也具有特殊性。由于经济犯罪的主体大量是法人单位,在美国,对经济犯罪大量采用严格责任、代理责任和企业责任等“客观主义”的责任原则。[39](P14)在我国,传统的主客观相统一的责任原则,是否完全适用于经济犯罪,值得进一步研究。特别是刑事合规制度的推行,传统的责任原则正受到冲击。此外,经济犯罪由于法定犯居多,违法性认识错误的场合,传统的“四要件”刑法理论在故意成立的要素中,对违法性认识持否定的态度。但“就经济刑法之‘技术性的’法规范而言,唯有对规范有认识,才能感受合规范行为之召唤;……整体而言,经济刑法对普通刑法错误学说之发展,造成决定性之影响。”[40](P78)不过,阶层论的犯罪论体系被贴上了“晦涩”、“难懂”的标签,让人望而生畏,学者的任务需要将“阶层论”的内在逻辑与司法人员的理解和运行之间搭建便捷的沟通桥梁。
     
      (三)经济刑法“逆非犯罪化”趋势的辩证分析
     
      在当代中国经济刑法发展中形成的“犯罪化”趋势,是需要长期研究的“时代课题”。一段时期,“非犯罪化”被视为是现代刑法发展的重要趋势。但晚近以来,与刑法整体的非犯罪化趋势不同,刑法尤其是经济刑法“逆非犯罪化”的趋势明显。[38](P35)
     
      国内外许多学者对经济刑法的犯罪化趋势持批判的负面评价态度。如德国学者指出,“在经济刑法领域立法活动的特定基本原则已经弱化。”[41](P381)我国也有学者旗帜鲜明地主张国家立法机关应该停止“犯罪化作业”。[42](P108)
     
      但也有不少学者对经济刑法的犯罪化持肯定的态度。经济刑法虽然是刑法的一个有机组成部分,但经济刑法发展也有其自身的发展逻辑,其与普通刑法犯罪化的机制并不完全相同,要站在经济刑法本身的发展理解犯罪化与非犯罪化的问题,况且,对刑法而言,犯罪化与非犯罪化本身就是动态发展的,历史从来没有出现过单向度的非犯罪化。[43](P52)进入新世纪以来,信息化、互联网日益嵌入经济生活的运行机制中,经济领域的失范现象增多,经济秩序的维护带来了新的挑战,一些经济犯罪披上了“互联网+”的创新外衣,模糊了罪与非罪的界限。面对新经济业态出现的种种失范现象,经济刑法虽然不能冲锋在前,但在需要之时也不能视而不见。一些学者尽管对经济刑法的犯罪化趋势抱有批判和怀疑,但也无奈地发现,这“不会阻碍这些领域的进一步扩张——犯罪化将会作为优化违反秩序之行为方式的拿手工具”,从趋势看,国家仍将会强化而不是遏制经济刑法和金融刑法的扩张。[41](P382)
     
      当然,在犯罪化的趋势中如何把握“度”,同时关照“非犯罪化”的需要,仍需要进一步的研究。西方国家的经济刑法建构在传统的自由竞争基础上,犯罪化实际上在自由竞争上“拾遗补缺”,体现出犯罪化进程中的单向性“加法”。我国市场经济脱胎于计划经济体制,计划经济体制建立的基础是管制,经济刑法是市场管制的后盾。在市场经济体制建构中,我们应当思考,传统的某种管制是否已经阻碍市场改革的进程?或者管制还是否需要刑法为后盾?这就需要在经济刑法犯罪化的进程中同时“做减法”。对不适应改革要求的现行法律法规,要及时修改或废止,不能让一些过时的法律条款成为改革的“绊马索”。换句话说,我国经济刑法的发展不仅仅是犯罪化,也承担着非犯罪化的任务,不应该是单向性的犯罪化或者非犯罪化。
     
      (四)经济刑法规范解释的特殊性
     
      刑法的解释是晚近以来刑法学研究的重点。经济刑法体系是概念的有序集合,但任何概念都具有一定的相对性,都不会是圆满的。除了有共识性的核心内涵外,也存在难以定义的边缘和缝隙。如果不能处理好这些边缘和缝隙,经济刑法的司法适用就可能导致与规范本身的初衷背离。经济刑法的正确适用,离不开正确解释的引导。应当肯定,影响刑法解释的因素很多,立法的意图、文字本身的张力、社会当下的需要等等,所以也就形成了各种解释方法,面对多重的解释方法,学界并未形成共识性的刑法解释逻辑。
     
      首先,经济刑法的实质解释限度在何处?学界并不反对经济刑法的实质解释。因为“选择某种确定的规范解释,是由它可以最好地实现规范适用者(立法者)的目的决定的。”[38](P70)我国学者也明确提出,“在经济犯罪的规范解释中,应当注重对经济犯罪规范进行刑法价值上的独立判断。当某种经济不法行为不具有经济犯罪规范所指向的特定的社会危害性而刑法条文在字面上有能够将该种行为包含在其中时,规范的实质内容应当优先。”[44](P58)不过,也有学者不无担心,“企业家的风险、商人的风险,不允许而且也不应当通过刑事司法从根本上加以限制,只要其中没有包含应当加以干涉的欺骗或者第三者的强制,当出现新的保护和改革必要性时,只能通过对现行法定犯罪构成的解释或者规定新的犯罪构成来解决。然而,对现行刑法过度广泛的解释,危害了对经济生活有根本意义的法律的可预期性。”[45](P169)
     
      其次,经济刑法具有跨学科性的特点,经济刑法的解释也需要有跨学科的思维。传统犯罪的研究,与心理学、犯罪学等学科联系紧密,但经济刑法中的犯罪行为研究(逃税、商标侵权等),需要从其他学科(如商业管理学、经济学和信息科技学等)中汲取营养。[46](P1)海关、金融、税收等一系列经济运行的制度,对经济刑法的解释具有重要意义。然而,经济刑法中的概念是否完全受制于前置性的行政法规,值得研究,形式上相同的概念,由于不同法律规制目的的不同,采取同一解释,有可能拓展刑法的干预空间以及行政权扩张导致刑法干预范围的过罪化风险。[47](P71)
     
      再则,对于开放性的规范(例如兜底性的条文),刑法的解释应该谨慎和严格。在德国,宪法法院一方面肯定立法机关可以使用简单的方式,即制定开放、概括的犯罪,让司法机关找寻合宪的解释。这就使立法机关的权力向司法机关转移,使后者成为准立法机关。另一方面又要求,法律语词的解释,尤其是涉及刑法时,必须非常严格,法学理论有义务通过确保非常准确的解释来限制对犯罪要素可能宽泛的理解。[37](P312)
     
      由此,撇开刑法解释的一般逻辑,经济刑法的解释能否发展成经济刑法独特的解释方法,需要进一步论证。
     
      (五)构建有效的经济犯罪刑罚体系
     
      刑罚体系源于刑罚目的。如果说对于自然犯,刑罚目的主要是报应,预防只是刑罚正当性的附加目的。对于经济犯罪的刑罚目的,则主要是为了预防,而且主要是一般预防而不是特殊预防。经济犯罪的刑罚体系如何建构?现代刑罚体系以自由刑为核心,也正因为“自由”属于公民的核心价值所在,所以自由刑的设定受到严格的限定。现代各国对经济犯罪采取的刑事责任方法呈多元化的趋势,包括刑罚方法、保安处分以及行政处罚三类,形成了一个新的有别于传统以自由刑为主导的刑事责任方法体系。
     
      我国经济刑法对经济犯罪所规定的刑罚体系中,一向是以自由刑为主,财产刑为辅。在现行刑法第三章规定的107个罪名中,法定最高刑分别为:死刑的2个;无期徒刑的30个;15年有期徒刑的15个;10年有期徒刑的17个;7年有期徒刑的24个;5年有期徒刑的8个;3年有期徒刑的9个;2年有期徒刑的2个。法定最高刑为5年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的96个,占了全部107个罪名的近90%。形式上,107个罪名中有57个罪名的法定最低刑是罚金,占了全部罪名的53%。但罚金仅仅是与有期徒刑、拘役、管制并列的选择适用的刑罚,现实中鲜见有单科罚金的处理。经济刑法规定的所有经济犯罪,都把有期徒刑作为选择适用的主刑,财产刑只是一种附加刑。我国学者指出,现行刑法对经济犯罪仍然刑罚偏重。经济犯罪的刑罚常常与财产犯罪类比,“财产犯罪是自然犯,无偿取得,财产取得直接;经济犯罪,通过经济行为实现,所得通过交易行为获得同样数额的经济犯罪社会危害要小于财产犯罪,这种认识今后会继续深化并在刑事立法和司法实践中得以体现。”[47](P11)这种为了预防利益而用严厉的刑罚来威吓,其刑罚的正当性何在?确实值得深思。
     
      此外,我国刑法针对特定的犯罪设定了特殊的量刑情节,例如,刑法第383条和第390条都规定了贪污贿赂犯罪中的特殊从宽情节,这对于反腐败中宽严相济刑事政策的贯彻起到了积极作用。经济犯罪不同于普通刑事犯罪,司法解释及刑事政策中也有一些从宽的规定,但没有提升为法定的量刑情节。经济刑法的完善,是否可以考虑增设一些特殊的针对经济犯罪的从轻、减轻和免除处罚事由,这也需要学者进行充分的研究和论证。
     
      (六)经济刑法学的理论建构需要有中国特色话语体系
     
      如前所述,我国经济刑法研究,尽管形成了比较丰富的成果积累,但大多数成果都是在借鉴和吸收国外经济刑法学研究成果基础上形成的。在进一步发展中,需要处理好消化吸收与理论创新的关系。一方面,经济刑法的一些基础性理论,具有超越特定时空的普遍价值和意义,与我国经济刑法的建构具有兼容性。“在一个全球化的时代,刑法的趋同性越来越明显”,[48](P24)当下经济刑法的理论研究仍需要重视和追踪国外经济刑法理论的发展。
     
      需要强调的是,中国经济刑法基础理论的建构不能全盘接受西方概念。经济刑法基础理论需要回应的是中国社会发展进程中的新问题和新现象,这些问题中,有些是中国所特有的,要辨识西方经济刑法理论中一些内容在我国的不兼容性。在比较研究中,应该在对国外经济刑法理论的分析中,找出这些理论形成和存在的基础以及是否存在着特殊性。即使是具体的概念和内涵,仍离不开价值立场的选择。毕竟“法律制度是一种有生命有机体,它不仅本身是由一系列有着特定功能和特定结构的要素有机组合而成的,而且还受到特定的政治、社会、经济、文化、宗教、传统等因素的深刻影响。”[49](P324)同样,经济刑法的理论,也只有依附于一定的政治、社会和经济制度才具有合理性。已故著名刑法学家马克昌教授在20世纪末展望新世纪刑法学研究时,提出对经济犯罪和经济刑法的研究需要进一步加强,认为“建立具有中国特色的经济犯罪和经济刑法理论,是刑法学界义不容辞的责任。”[50](P65)今天的中青年学者,其学术资源和学术视野已经大为拓展,但随着研究的深化,在对西方经济刑法理论借鉴和以往成果反思的基础上,如何基于当代中国发展的现实逻辑,解释和分析经济刑法中的中国问题,彰显经济刑法学的中国本土特色,创新中国经济刑法的学术自信,成为中国经济刑法学进一步发展的关键。
     
      事实上,中国特色社会主义市场经济体制,本身就是我国经济刑法学发展的一个“天然富矿”,因为中国在经济发展方式、产业结构、市场成熟度、交易信用以及公司治理结构等方面与西方市场经济国家差异很大,这也成为我国与西方经济刑法学差异性的制度基础。传统的经济刑法研究中,许多学者强调经济自由的重要性和保护,反对国家通过法律对经济自由的不必要干预。经济刑法“应该就整个经济生活秩序与经济活动做全面性的考虑,不可单就刑事政策的目的性考虑,而致妨碍自由企业精神与自由竞业的经济结构”。[51](P102)诚然,经济领域中强调私有财产的保护和经济自由竞争,但自发的无序的竞争,可能使“人类变成一群正因为每一个人具有与其他人相同的利益而互相吞噬的凶猛野兽。”[52](P449)所以,“即使是市场经济,也离不开经济调控。”[53](P119)中国特色的社会主义市场经济语境,说明“中国既不同于西方国家过分强调市场这只无形之手,也不同于计划经济时代只依靠计划这只有形之手,而是在完善和发挥市场机制的同时,发挥政府的管理职能,政府与市场双管齐下、互为补充……与西方的市场经济不一样,就在于中国的经济模式主要表现为混合所有制经济,政府这只看得见的手在其中发挥着关键作用。”[54](P128)正是基于中国市场经济的特点,一方面,经济刑法与西方国家有着共同的任务,承担维护充分竞争的有效的市场体系职能;另一方面,政府对市场经济的治理机制、治理手段与西方社会不完全相同,政府提供大量的市场主体无法解决的“公共产品”,我们的政府是“有为的政府”,反映到经济刑法,经济刑法的立法理念、保护法益和规制内容与西方国家也有差别,有着自己的“内生性的问题”,完全照搬西方经济刑法的理论难免“南橘北枳”。在此意义上,寻求中国经济刑法发展与中国特色社会主义的对应关系,回应经济改革中提出的经济刑法问题,是经济刑法学术探索的动力和潜质。
     
      结语
     
      复盘近40年经济刑法学的发展脉络,改革开放是开启经济刑法理论研究的钥匙,其理论基础是“舶来品”。伴随着经济体制改革的进程,经济刑法学科建设从无到有,经济刑法研究成果从20世纪90年代的爆发式增长到近年来平稳发展,渐趋深入,成为40年来刑法学研究的一个新的增长点,也为刑法理论的整体发展注入了新的活力。改革开放以来经济刑法基础理论研究成果纷繁复杂,本文对经济刑法发展的各种梳理以及展望,只是大致勾勒了经济刑法发展的一个简明轮廓,难免挂一漏万。回顾既往是为了瞻望未来,一方面,经济刑法在发展过程中面临着诸多需要深入研究的基础性问题,尚有广阔的领域需要开垦;另一方面,经济刑法学作为比较早的刑法学分支学科,已经有了明确的研究对象,其问题、思路和方法也渐趋清晰。经济刑法应该成为新时代刑法理论研究重点关照的对象,在总结已有成果的基础上,进行自身理论体系的积极建构。假以时日,通过学界的不懈努力,经济刑法学必将以成熟的形态跻身为重要的法学学科。

    【作者简介】
    孙国祥,南京大学法学院教授,博士生导师。中国廉政法制研究会副会长,江苏省刑法学研究会会长。
    【注释】
    [1]例如,谢宝贵、张穹合著的《经济犯罪的定罪与量刑》(法律出版社1988年版)、欧阳涛等编著的《经济犯罪的定罪与量刑》(广西人民出版社1988年版)、刘白笔、刘用生著的《经济刑法学》(群众出版社1989年版)、孙国祥主编的《中国经济刑法学》(中国矿业大学出版社1989年版)、陈兴良主编的《经济刑法学(总论)》(中国社会科学出版社1990年版)、赵长青主编的《经济刑法学》(重庆出版社1991年版)等,都有经济刑法的基础理论论述。
    [2]如林山田:《经济犯罪与经济刑法》(台北三民书局1981年版),林东茂:《经济犯罪之研究》(台湾中央警官学校犯罪防治学系1986年印行),都是20世纪80年代经济刑法学研究的主要参考书。
    [3]例如,夏吉先1993年出版了《经济犯罪与对策——经济刑法原理》(世界图书出版公司)、王作富1993年主编了《经济活动中罪与非罪的界限》(中国政法大学出版社)、孙国祥1995年出版了《经济刑法原理和适用》(南京大学出版社),等。
    [4] 1979年刑法典分则第三章破坏社会主义经济秩序罪共有15个条文、13个罪名,修订后的刑法典第三章破坏社会主义市场经济秩序罪增加到92个条文,条文数比原来增加了六倍多,加上新的决定和刑法修正案,现有97个罪名。其中绝大多数是新增设的罪名。
    [5]例如,马克昌教授主编了《经济犯罪新论》(武汉大学出版社1998年版)、黄京平教授主编了《破坏市场经济秩序罪研究》(中国人民大学出版社1999年版)、高铭暄教授主编了《新型经济犯罪研究》(中国方正出版社2000年版)、陈泽宪教授出版了《经济刑法新论》(群众出版社2001年版)、刘生荣、但伟主编了《破坏市场经济秩序犯罪的理论与实践》(中国方正出版社2001年版)、宫厚军出版的《经济犯罪与经济刑法研究》(中国方正出版社2003版)、张天虹教授出版的《经济犯罪的新论》(法律出版社2004年版),等。
    [6]例如,张勇博士的《经济犯罪定量化研究》(法律出版社2008 年版)、万国海博士的《经济犯罪的刑事政策研究》(黑龙江出版社2008年版)、胡启忠博士的《经济刑法立法与经济犯罪处罚》(法律出版社2010年版)、涂龙科博士的《经济刑法规范特性研究》(上海社会科学院出版社2012年版)、刘伟博士的《经济刑法规范适用原论》(法律出版社2012年版)、吴允峰博士的《经济犯罪规范解释的基本原理》(上海人民出版社2013年版)、王海桥的《经济刑法解释原理的建构及其适用》(中国政法大学出版社2015年版)、龙兴盛的《经济违法行为刑事制裁介入度研究》(法律出版社2015年版)。
    [7]吴英原为浙江本色控股集团有限公司法定代表人,2007年3月因涉嫌非法吸收公众存款罪被捕。2009年10月,一审以集资诈骗罪判处吴英死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。吴英上诉后,二审于2012年1月裁定驳回上诉,维持死刑判决,依法报请最高院复核。最高院复核认为,一审判决、二审裁定认定被告人吴英犯集资诈骗罪的事实清楚,证据确实充分,定性准确,审判程序合法,综合全案考虑,对吴英判处死刑可不立即执行,裁定发回浙江省高院重新审判。2012年5月,浙江省高院重新审理后认为,对吴英判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收其个人全部财产。
    [8]尽管在1982年全国人大常委《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》,使用了经济犯罪的这一概念,但当时所确定的经济犯罪范围并不明确。
    [9]现行刑法中,第141条“生产、销售假药罪”和第144条“生产、销售有毒、有害食品罪”法定最高刑为死刑。
    [10]患有慢粒性白血病的被告人陆勇直接从印度购买抗癌药物,并通过QQ群等方式向病友推荐。随着病友间的传播,从印度购买该抗癌药品的国内白血病患者逐渐增多,药品价格逐。为方便给印度公司汇款,陆勇网购了3张信用卡,用于帮病友代购药品。2014年7月22日,沅江市检察院以涉嫌妨害信用卡管理罪和涉嫌销售假药罪对陆勇提起公诉。2015年1月27日,沅江市检察院向沅江市人民法院撤回起诉。
    [11]内蒙农民王力军2014年11月4日至2015年3月11日未办理粮食收购许可证的情况下,未经粮食主管部门许可无证照经营违法收购玉米,经营数额218288.6元。2016年4月15日,王力军被法院以非法经营罪判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金两万元。一审宣判后,王力军未上诉。但这一案件经多家媒体曝光后,引发众多争议。2016年12月16日,最高法院指令巴彦淖尔中院对这一案件进行再审。在最高法院直接指令下,巴彦淖尔市法院再审改判当事人王力军无证收购玉米无罪。
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