金融科技的潜力和潜在危险:法律能否改变以应对?
2019/8/20 10:34:40  点击率[20]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】金融法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】全文略有删节。
    【中文关键字】金融科技;人工智能;分布式账簿技术;智能合同;人工智能
    【全文】

      首届爱丁堡金融科技法律讲座爱丁堡大学
     
      最高法院大法官霍奇勋爵  蒋天伟 译
     
      二〇一九年三月十四日
     
      “金钱是不错,亚伦,但数据才是权力。”这是一句来自小说的引用。但它却是包含了一条重要真理。
     
      剧作者詹姆斯·格雷厄姆写下了这些文字,或是类似意思的文字,他把它按到了多米尼克·康明斯的嘴里,在剧中一场与亚伦·班克斯的谈话中前者说出了这句话,而后者则为英国独立党(United Kingdom Independence Party)以及英国退欧公投中的“脱离欧洲运动”提供资金。[1]数据就是权力。人工智能也是权力。我今晚演讲的主题是法律与管制能否应对来自金融界使用数据与人工智能而提出的挑战,以及如何做到这点。
     
      有四项技术发展创造出了新的机会与挑战。他们是:其一,信息技术系统计算能力与数据处理能力的巨量增长;其次,数据提供能力达到了史无前例的规模;其三,数据存储成本的降低;其四,市场中愈发成熟的软件服务。
     
      人工智能的定义有很多种,关键点是其有能力完成本来应当需要由人类智力完成的任务。雅各布·特纳在其新近的一本关于人工智能管制的书中称“机器人统治”,谈及人工智能时称其“是一种非自然人主体通过评价过程做出选择的能力”[2]虽然如此,但是人工智能并不局限于在完成任务时比肩人类智力:人工智能有能力超越后者。机器在国际象棋比赛中击败了国际大师,在与绝世高手的围棋比赛中胜出。[3]因此,我倾向于将人工智能定义为:有能力完成传统上需要人类智力完成的任务或者有能力完成人类智力无法完成的任务的计算机系统。
     
      人工智能领域里的“机器学习”要求设计一系列行动解决问题,即所谓算法,可在有限度的人类干预或者完全杜绝人类干预的情况下通过经验实现自动优化。[4]正如我将展示那样,这一能力对我们的法律提出了严重的挑战。
     
      还存在一种被称为“大数据分析法”的科技。计算机能够从众多不同来源的巨量数据中发现模式。而我们的数据提供是简便易得的。二〇一六年,在经济最发达的十一个国家中百分之六十八的成年人拥有一部可用于接入互联网进行机器学习的智能手机。这是一项巨大的权力赋予。但也有不利的一面。如同雅各布·特纳所述:“每次我们使用搜索引擎时,那个搜索引擎也在使用我们。”[5]这件事情提出了关于我们的隐私以及关于通过使用定向广告推送操纵决策或者关于恶意使用社交软件(如同最近关于不当使用谷歌和脸谱社交软件所显示出的担忧)的重要问题。
     
      创新活动带来很多好处,尤其是全新的处理能力和存储基础设施。全新处理能力可以让疾病诊断、外语翻译、发展无人驾驶机器事业获益。执法部门越来越多地使用这些技术在早期发现或者震慑犯罪。同样对于当局来讲它也被证明是发现某人有可能实施犯罪的非常有用的工具。杜汉姆警方一直在实验使用以计算机做危害评估的风险工具,为判断受指控的犯罪人是否应当被羁押或是给予保释提供指导。美国科学家鼓吹应当更为广泛地使用这些技术。联合国全球脉动提出过一项有意思动议,使用机器学习结合自然语言处理方式,分析网络、社交媒体、新闻报纸以及来自其他来源的资料,以求评估政策的实际效果以及侦测并预计社会经济或者政治中正在产生的棘手问题。
     
      但是也存在社会对于大数据滥用潜在可能的担忧。比如与接入健康保险或者信用有关的担心。此外对于诸如社交脸谱和谷歌之类技术巨擘不当使用数据则存在广泛而普遍的担忧。关于外国干预我们的民主过程的担忧也在增长。检控方的陈述称,回溯于二〇一八年二月十六日United States v Internet Research Agency LLC案中大陪审团的起诉书,这是一份独立检察官罗伯特·穆勒领导下的调查的成果,一份冷峻清醒的读物,详细地记述了在线雇佣数百名自然人花费数百万美元的行动,创造虚拟的身份作为评论人,在油管视频网站、社交脸谱、照片分享网站和推特上从事传递误导信息的行动,在即将举行二〇一六年总统选举前夕散布对总统竞选人、政治体制的质疑与不信任。
     
      技术发展的速度对法律与管制提出了实实在在的挑战。商业咨询业的麦肯锡公司已估算,相较于工业革命,受到人工智能影响的变革正以十倍的速度三百倍的规模发生,其产生影响力大约是工业革命的三千倍。[6]麦肯锡咨询公司全球研究院强调了技术变革的日益加快的高速度,并且引用行业内人士的话说,人类在未来五年内产生的数据将超过其过去五千年中产生的数据。[7]因此有必要发问:法律能否做出应对?
     
      金融科技
     
      今天我的主题并不是范围非常广范的关注点,而是更为集中于人工智能、大数据以及其他金融公司创造的其他金融科学技术如何使用之类问题。对于人工智能和大数据在更广泛领域中的使用引起的关注在金融科技世界中一样重复存在。我会先讨论金融科技带来的部分好处和潜在的好处,然后我会讨论区块链技术、人工智能和机器学习以及数据保护的内容。然后我会就改革合同法以处理智能合约以及由机器之间建立的合约的必要性,以及就半自主或者完全自主的机器造成的损害如何承担不法行为(侵权)责任,以及财产法律中新概念的发展,作出详细的观点陈述。最终,我会提问如何做到这些,并就监管主动措施做出观察评论。
     
      在那些愿意接纳金融科技的经济体中,人工智能的力量以及机器学习对于数据的分析有助于促进形成一套更有效率的金融体系。出借方能获得更多信息用以评估借款方的信用质量,及快速评估是否出借以及出借多少。保险人能更优良评估风险并且能更有效率地营销其保险合同。金融机构的消费者越来越罕见地到银行分支机构办理业务,而是从自动柜员机上取钱,如果他们有耐心这样做的话,当有困难需要解决时也要同聊天机器人(其实是模拟与人类消费者以自然语言进行对话的计算机程序)对话。银行可借此以少得多的员工和网点提供其服务。
     
      银行正在使用人工智能和机器学习从稀缺资本中最大化利润,改进其用于风险管理和压力测试的模型。通过创造所谓的“交易机器人”,评价公司在其自身所处行业进行交易时的商业影响力,从而开展市场影响力分析。资产管理经理和贸易公司使用机器学习可以设计出贸易与投资策略,并可通过资产组合管理预测价格变动。
     
      金融科技的鼓吹者宣称,假如新技术削减了金融服务部门的成本,那么消费者与投资者可以享受到更低的手续费和更低的借贷成本。技术同样具有使得目前被排除在外或者仅能得到非常有限接入服务的消费者获得金融服务的潜力,比如说原先他们因为没有信用画像得不到金融服务。无论在是在国内还是国际,如有渠道以合理价格得到信用,都非常有助于缓解贫困。
     
      分布式账簿技术DLT
     
      算法的发展使得以紧密协作方式创造数字分布式账簿(digital distributed ledgers)成为可能,这种创造使得资产数据库得以在整个网络内的不同地址、地理位置和机构中分享存在,每一名参与者都自己拥有完全一样的账簿副本。
     
      欧洲证券及市场监管局(EuropeanSecurities Markets Authority)[8]已将分布式账簿技术系统描述为由共享的或者“分布式”网络参与者(称为“节点”“nodes”)维护的电子交易记录,进而构成需要广泛使用密码技术的分布式认证系统,即一种建立在计算机基础上的加密技术,比如用于存储资产和验证分布式账簿交易的公共密钥、私人密钥和哈希函数之类加密技术。
     
      这项技术最早源起于区块链技术,后者为一个可能是化名“中本聪”(Satoshi Nakamoto)的人于二〇〇八年开发的技术,基于此项技术创造了点对点的加密货币比特币。[9]中本聪在其关于比特币的论文中强调了去中心化支付系统的吸引力,在这一系统中电子现金可以不经过金融机构或受信中间机构从一方发送自另一方,并使得支付不可逆转或者至少是逆转不具实际可能,以此使得商人不必信任消费者定会为货物或者服务付款。
     
      这一观念毫无疑问对于反建制的自由派人士颇具吸引力。但是比特币自身并非毫无问题。作为一个无需任何许可的系统,它对于公众是开放的,公众中的成员可以对账簿产生作用并对账簿变动效力予以确认。但是维持账簿记录的有效性所采取的技术手段需要极为奢侈的能源使用。比特币所使用“工作成果证明”验证技术需要使用数量巨大的计算能力,于是就有所谓人们“挖矿”来获得更多的比特币。已经有人估计比特币每年所使用的电力已经等于爱尔兰共和国(有是四百八十万人口)每年消耗的电力,到二〇二〇年比特币消耗的电力将等同于拥有五百七十万人口的丹麦所消耗的电力。[10]
     
      比特币同样也被证明是投机泡沫瞄准的目标。在二〇一一年、二〇一三年和二〇一四年,比特币都遭遇到了价值崩盘,尤其是在二〇一七年,比特币从一千美元升值至一万九千美元,然后急剧下跌。去年十月当我在上海做一场关于金融科技的演讲时,比特币的价格大约是六千四百美元。而当上个月月底我为本次演讲写作时,比特币的价格是三千八百美元。对于在比特币价格高达数万美元时购入的买家而言,这个价格真是令人非常失望的。
     
      关于加密货币的其他忧虑包括,加密货币交易的参与者的匿名属性似乎对于意图洗钱的罪犯颇具吸引力,已经有人表达了加密货币会被用于避税、贩运毒品和为恐怖主义筹集资金的担忧。欧洲刑警组织估计每年在欧洲使用加密资产洗钱的金额高达三十至四十亿英镑。尽管在欧洲这只是占据洗钱活动的较小比例,一份最近由金融行动小组向二十国集团汇报的报告中称,被申报的与加密资产相联系的可疑交易数量正在上升。[11]数字货币同样也被勒索软件的控制人用作工具,恶意软件阻止用户使用自己的计算机系统,除非用户以数字货币交付赎金。尽管可能并不存在违反支撑加密货币的分布式账簿技术,但是在数字货币被用来兑换法定货币的比特币交易市场中仍然存在一些重要问题。一家位于东京处理全世界百分之七十比特币交易的交易所,在被发现价值超过四亿五千万美元的比特币被盗后不得不于二〇一四年关闭。二〇一六年八月价值七千二百万美元的比特币在Bitfinex交易所遭到入侵后被盗。二〇一八年的最初十个月,九亿二千七百万美元的比特币在交易所遭入侵后被盗取,其中包括Coincheck交易所遭入侵后被盗五亿美元。[12]更近期的情形是,据报道称QuadrigaCX的创建者三十岁的杰拉德·克顿突然死亡,在他自己的笔记本电脑中留下了价值高达一亿九千万美元的加密货币,其存储在离线的“冷库钱袋”中,因此加密货币的所有人拿不到这些钱。也没有人知道如何才能得到这些钱。
     
      币圈首次发行中出现的欺诈和严重不实陈述的程度已经非常严重的破坏了这种不受监管的融资方式的名声。金融行为监管当局已经对市场的高度易变和欠缺透明度发声,并对市场操纵和交易所以及交易平台中发生的内部交易产生的风险升高进行了督查。有人提议金融行为监管当局应当延伸监管范围,将更多种类的加密资产纳入其中并对其施加反洗钱管制措施。
     
      我不清楚未来会不会就是去中心化的认证加上无需任何许可的加密货币。但是我希望分布式账簿技术保留有一个光明的未来,同样很可能正处于主流金融机构和央行开发中(可能会有人担保这种货币)的数字货币也有一个光明未来。几家央行正在探索引入由央行发行以法定货币为锚、以分布式账簿技术为基础的数字货币,[13]大型国际银行则正在认真研究引入以法定货币存储量为基础的数字货币。今年二月,摩根大通宣布他们已经创设并且成功测试了一种数字货币,这种数字货币对应了使用区块链技术的法定货币。[14]摩根大通将数字货币看作实现即时价值转移的工具,减少其客户的交易对手以及交割风险,降低维持资本的法定要求。目前他们正在寻求监管层的批准。
     
      分布式账簿技术提供了许多好处。人们可以在区块链上追索资产的所有权。假如出现受信托的机构控制了改变区块链的能力,分布式账簿技术能在不发生较大支出的条件下提供先前交易的精确记录。分布式账簿技术通过剔除传送和书面文件处理环节的需要有潜力做到削减银行交易和国际贸易的成本并进而简化跨境支付。金融行为监管局报告称,目前在监管沙盒中已经出现了一些情形,我很快就将讨论这个话题,展现为用于支付服务的小规模交易代币,诸如更便宜、更迅捷的国际货币汇兑之类。[15]通过降低甚至消除金融交易中的中间环节,有加速交易并降低交易成本的潜力。世界银行援引一份评估报告称仅金融部门每年就能实现一百五十亿至二百亿美元范围间的成本节省。[16]
     
      节省很大一部分来自于“智能合同”的使用,这些合同的条文以计算机语言记录并由计算机系统自动执行。在最简化版的智能合同中,计算机给到的指示是假如A发生那么计算机就做出B的结论,换而言之,智能合同是在没有人类干预的情况下自动履行的。这就消除了或者说降低了违约的风险,避免了强制执行合同义务的费用。假定人们同意通过使用智能合同的计算机进行交易,那么他得到的就是自动履行。这就如同是把钱投入自动贩售机去买瓶装水一样。计算机的运行方式就是“假定-那么”逻辑结构,钱进去,瓶装水出来。
     
      区块链技术能够提供的是减少对诸如锚点锚点中心对造方清算机构Central Counterparties(CCPs)之类中间机构的依赖,以及减少违约风险,这被看作是改善金融市场基础设施的措施手段。Avgouleas教授和Kiayias教授在一篇最近的论文中主张,[17]分布式账簿技术在证券和金融衍生品交易,清算与交割中的使用,具有使金融服务产业结构转型的潜力。在金融衍生品交易领域中集中于少数中心对造方清算机构手中的权力以及对于这种权力的依赖,被认为易于产生系统性风险同样也会创造出由于中心对造方清算机构是如此庞大以至于不会倒闭而引发的道德风险。在证券交易中,投资中介机构作为管理人持有证券,使用投资中介机构的成本与伴随证券再抵押(在第一次交易中作为担保的证券在第二次交易中仍被作为担保)的风险,被看作是棘手问题。教授们暗示,分布式账簿技术可以减少对中介机构的依赖,提高最终投资者对其所有的有价证券的控制力,增加透明度和可追溯性。对于长时段金融活动而言,新技术通过为过去只作为非流动性投资的投资活动创造出新市场的方式,降低成本、创造更高的透明度和流动性。
     
      国际上也产生了对于分布式账簿技术非常巨大的兴趣。加拿大与澳大利亚的证券交易所已经宣布其打算迈向区块链交易与清算,大韩民国的资本市场监管局则大力鼓吹:需要在用于股票交易的整合区块链系统中开展协作。英格兰银行一直在研究如何将实时总额结算服务改造成支持使用分布式账簿技术的结算系统。一家香港财团与设立在新加坡的银行已经开始着手使用分布式账簿技术处理贸易融资法律文本,这次非常成功的尝试表明使用这项技术确实节省了时间和费用。
     
      人工智能加上快速处理远比过去多得多的数据的能力,这两者将协助金融机构更好地做出基于证据的决策。成熟的投资者和商业组织也许能从技术所能提供的东西中获益良多,比如包括点对点借贷领域。但也有一些重要风险不应该被低估。大数据的便于获得性和计算机目前具备的不同于以往可能达到的处理与分析数据的能力,将会产生前所未有的职业伦理与监管难题。至少从二〇〇八年起,金融机构的职业伦理和责任问题就一直是公众辩论的抨击主题。最近,针对主要的技术提供商如社交脸谱和谷歌,又一次提出了类似疑问。简言之,金融家和大型科技公司能被信任拥有信息革命赋予的力量吗?
     
      有人表达了忧虑,数据也可能被用作于一些不可接受的使用方式。大数据会威胁到隐私。愈发增长的整合并处理来自各种不同来源数据的能力,使确认自然人与特定数据主体有同一性,变得越来越容易。再识别技术可能会暗中动摇关于什么是个人数据的当前看法。算法可以被用于以不合法的歧视性理由限制特定人员获得金融服务或者保险服务,可以被用作社会控制的手段。假如金融服务是以这种方式提供给大众,那么不当使用或者丢失存储于“云端”的数据会成为隐忧;[18]网络安全是一项挑战,当金融机构不断地建造起其防御时,网络罪犯开发出了远比过去更为复杂精致的攻击手段。
     
      为了保护小额消费者免于高风险产品也许有必要将进入平台的渠道限制于仅向成熟投资者提供。平台借贷也许就属于这种情况,因为目前平台提供商在众筹活动中心对于出借人并不负有任何基于信任关系的义务(fiduciary duty),假如事情走向糟糕的一面,事情确实走向了糟糕的一面,在中国,这些平台优先考虑夺取巨大的市场份额,这迫使政府开展强力整治。但是对于金融机构同样可能也是难题。美国股票市场上百分之五十五的交易,欧洲市场上百分之四十的此类交易都是按照算法程序确定的关键决定自动执行的。[19]金融稳定委员会(The Financial Stability Board)对金融市场上的“集聚(牧群)效应”带来的危险发出了警告。这一市场过程中交易员采取了类似的机器学习策略由此放大了金融市场的冲击效应。金融稳定委员会同样也发出了警示,告诫风险:内幕交易人和网络罪犯通过寻找出自动交易策略中的可预测行为模式的方法,可能形成操纵市场价格的能力。[20]
     
      另一项可识别的忧虑是,金融市场的风险可能过于依赖有限的几个技术供应商,以至于一旦大供应商的经营情况出现破产或者剧烈下滑都可能引起市场剧烈波动。[21]
     
      金融科技的发展同样对联合王国的法律体系提出了挑战。我们长久以来引以为傲的法律体系促进了商事活动,这一法律体系也可以改变以应对不断变化的情势。法官高夫勋爵在一篇与司法活动无关的文章中说道,法官的目的是让商业中的人们的交易产生效力而不是让他们落空而失望。他说,“我们是商业活动车轮的轮滑油,而不是往齿轮间插上一把扳手或是在轮滑油中掺入砂砾”。[22]尽管人工智能和机器学习向律师、法官和立法者提出了一系列挑战,但是当商业界正在发展交易的新工具时,还是应当去轮滑商业的车轮。
     
      论述由人工智能和机器学习所提出的挑战的文献大量聚焦于机器人学,包括武器的开发和无人驾驶车辆的研发。也许最主要的担忧是机器人作为与不作为的责任归因问题。就在上周英格兰与威尔士首席大法官宣布了成立一个建议性机构,为高级司法官员提供有关人工智能及其影响力方面的指导,包括其对于法律的实际影响。我希望这机构的工作范围能扩展至金融科技,或者能新成立一个机构详细说明金融实践中技术的使用情况。
     
      由于合同法在金融交易中的重要性,我将从它这里开始。
     
      合同法
     
      就当事人缔结合同的意图以及合同的解释这些问题,由于我们都采取了客观解释的进路,因此英格兰法和苏格兰法均不存在困难。只要做到能向我这样的,也许欠缺计算机科学知识的法官,解释计算机程序的运行,那么相对简单直接
     
      自我执行的智能合同不能像一份传统合同那样恢复原状,因为不可能在执行过程中中止其履行或者使其无效。智能合同具有通过使A产生B进而消灭违约的优势,这就避免法院阻止合同履行。当事人也没有解除这一选项。[23]这意味着为欺诈或者诱致违约的不实陈述提供的救济内容是要求重新转移已经依据合同流转的财产。可以通过宣告合同受到欺诈或者其他不实陈述的诱导因此命令重新转移回财产的方式实现,需要通过不当得利法实现反转未撤销合同的法律效力。
     
      合同法中可能产生更为严重的问题,假如计算机被用作开发使用机器学习以优化其准备进入的交易。假如商业将要使用具备机器学习能力的计算机同另一部具备类似能力的计算机打交道,他们可能自动创造出交易,而这些交易却不能和我们的合同法轻易相融。合同一方能不能对相对人说,就像雅尼士对狄多说的“不是这么约定的吗”?或者法律是不是应当明确说,凡愿意使用具有机器学习能力的计算机使交易生效的人,都会被认定为意图受到有自主意识的机器制定的交易的合同上的约束?假如金融机构可以不理会机器创造的交易,商业世界也许会发生大混乱。假如由机器起草或者修改合同,那么我们的合同法就必须经过审慎而有想象力的考虑后向前发展一大步。
     
      商事组织允许计算机之间相互自动设计并缔结合同,这听上去可能非常具有想象力。但是也许这并不是超越了可能王国,允许计算机优化交易合同确实有很多商业上的便利优势。总会有出现未曾想到的后果这样的风险。弹向脑海的是微软的聊天机器人“泰”带来的公共关系灾难事件,这个机器人的编程人设是一名不会冒犯人的十几岁女孩。“泰”必须在二十四小时内解除任务,很多计算机软件程序员发现了如何战胜聊天机器人的算法,迫使其发出包含阴谋论种族主义新纳粹主义和性别歧视性内容的冒犯性信息。[24]对我而言监管沙盒的概念更有营养,就如同我将要讨论的那样,它是一种在相对安全的环境下检验新发明的金融科技的工具。
     
      现阶段完全可以说,假如金融科技被用于开发使用机器学习优化合同交易,那么我们的商事法律就有必要发展出新的概念来应对这一现象。就缔结法律关系的意图的问题,这一意图应当归属于谁,如何记录计算机产生的合同中的条文以使其获得法律效力以及如何解释这些条文,都需要创新性的思维。
     
      不法行为/侵权
     
      为了解决运行人工智能的机器造成的伤害的法律责任归属,需要改良对不法行为与侵权的法律。以不法行为法最常见的形式,过失侵权法为例,如何才能发展出近似于多诺霍诉史蒂文森(Donoghue v Stevenson)案中的邻人原则的概念?如何形成近似于由法官在发展普通法中为了确立由法律施加的非约定义务的边界,进而审慎细致精雕细琢而成的规则?可叹的是,这不仅仅是用旧金山的有轨电车上的合理的自动程序替换克拉珀姆车站公共汽车合理的自然人这么简单的事,这样说仅仅是一种法律上的抽象。
     
      乌尔比安的三句经典法律格言——“讲求荣誉地生活,不伤害任何人,给予每个人其所应得”——能够为人类活动的管制与自我管制提供基础。在过失侵权法领域,合理预见与近因——邻人原则——在许多场景下为非约定义务确立下了界限。但是机器未能符合乌尔比安“不伤害任何人,给予每个人其所应得”的格言,出现了故障又如何施加律责任作出赔偿呢?又比如处理经济上的不法行为,即通过不法手段、诱导违约或是引诱通谋意思表示等故意施加侵害的行为,这些都要求以存在故意引起伤害的意志因素要件或者欺诈不法行为为要件,需要明知或者相信不实陈述具有相关性,[25]此时对于由计算机自主意识行为引起的损害又如何施加法律责任呢?
     
      凡金融机构选择在相互交易中使用人工智能,则此类交易的参与者都可以通过合同对彼此的关系——包括人工智能的产出结果引起的责任问题——进行规制。但当不处于合同关系中的人受到了损害,我们就不得不进入非约定债务的范畴,就必须由不法行为法(侵权法)或者由制定法,或者由不当得利法施加法律责任。
     
      无人驾驶车辆则引发了关于法律责任的归属疑问。其中最主要的担心是就机动车引起的人身伤害和财产损失如何提供法律救济。二〇一八年《自动行驶与电力车法》第一部分规定,自动行驶车辆在道路上或者在其他公共场所自行行驶时引起人身伤害或者财产损失的,对机动车的保险人施加法律责任,车辆如未投保险时对车辆的所有人施加法律责任。
     
      在使用金融科技运行的交易场景下,法律责任和因果关系的归属同样也会引发类似、但更为棘手的难题。由机器做出的决定引起的伤害,其法律责任是否可以按照产品责任的模式施加到机器的制造者身上?或者机器的所有者或者操作机器的组织是否应当为这类伤害承担责任?更为根本性的问题是,在一个市场体系中,假如在法律的界限内进行交易活动,对一名竞争者施加经济损害是完全合法的事情,那么又如何定义机器的自主意识行为产生的经济上的过错行为呢?即便在这样的情景中确定了什么是经济上的过错行为,那法律是否应当就机器的行为所引起的损害施加严格责任呢?或者在只要自然人可以合理地预见到损害风险时,是否应当对生产、拥有或者操作机器的自然人或者非自然人施加法律责任呢?这些都是法律政策上的根本性问题,而普通法并没有提供任何现成的答案。
     
      在我看来,由专项收费或者税收提供资金支持的无过错赔偿方案并不值得考虑,比如目前运行的新西兰的人身损害赔偿制度。原因是潜在的经济损失规模与根据这一人身伤害赔偿制度可收到的赔偿额相比不具可行性。
     
      在我看来,留给强制第三方责任险制度的空间,就像以无过失基础理论处理无人驾驶机动车一样,但是难题在于如何合理地规定保险保障的金额数目。英国强制第三方机动车责任险中财产损害赔偿金部分确定在相对较低的一百二十万英镑水平。[26]来自金融交易的经济损失其法律责任的潜在规模与来自人身伤害赔偿或者财产物质损失的法律责任规模相比是非常不同的层级。关于金融科技的强制保险,如何确定一个审慎而经济上可运筹的保障水平?当产品标准化与法定认证过程缺位时,保险人又需要准备多少资金提供保障?
     
      这些问题都能作答,但需要的是问题的解决。
     
      财产法
     
      同样有做出调整需要的是财产法,以此适应作为金融科技产品的资产。
     
      金融行为监管局并不将比特币、以太币、莱特币这类交换代币视为货币。尽管在数字圈内被用作交换工具,这些代币的高度不稳定性(我之前提过)影响了其作为记账单位的使用以及其存储价值。联合王国中仅有不到六百家商人接受交换代币作为一种支付工具。[27]金融市场法律委员会曾经提出,钉住法定货币的数字货币可以被理解为可流通的“电子金钱e-money”。金融市场法律委员会提出,英国法的传统分类可作延伸,承认虚拟的占有动产(chosesin possession)是一种新的财产类型。[28]而在苏格兰,我们的财产法有着强烈的民法法系架构,我们有必要承认一种无形动产的新类型。
     
      无论如何,重新仔细审视为我们现代金融体系所用的财产法与信托法工具是否合适,会是一个很好的主意。数年以来一直有一场争论,讨论如何对调整由金融机构代投资者持有的中间证券(intermediated securities)的法律予以必要的现代化或者至少是使其明晰。证券中间化处理,就其最简化模式,是一条从证券发行人通过登记持有人(诸如在英国与爱尔兰的中央证券存管机构电子系统中),经过一家或者多家中间机构到达最终账户持有者的链条。这一链条中的各方当事人的权利问题,尤其是如何保护最终的账户持有人的利益,需要金融市场法律委员会、爱尔兰法律改革委员会、英国政府以及与之相关的国际私法组织付出数年的努力。[29]在一些人看来,分布式账簿技术是一种方案,它可能解决由中间机构产生的部分难题。审慎地分析这一可能性,同时一并分析数字货币与使用分布式账簿技术的交易所应采取的适当法律规则,将成为一项重大任务,倘若成功将有助于为便利化金融科技提供架构型的法律底层构造。
     
      另一项需要应对的事项是与金融科技相关的人工智能是否可以产生为法律所承认的知识产权。假如机器是以自主方式创造了新合同,那是不是出现了版权,谁将拥有它?类似的问题也产生于相关专利中,假如这类机器发明了用于工业应用的新东西。就版权而言,英国法将为作品产生提供必要安排的人作为计算机生成作品的作者。[30]这一进路似乎非常可能埋设了产生大量争议的可能,尤其是假如机器也参与到了安排环节中。
     
      独立的法律人格
     
      金融科技中使用人工智能会产生各种各样的问题,解决这些问题的选项之一是探索是否能给计算机独立的法律人格。尽管第一反应可能是这么做太牵强了,但是其实不存在根本性的理由不允许法律创设这样的人格。英国法长久以来就允许由担任公职的自然人成为一名单独法人(corporation sole),自一八九七年始,一人公司的独立法律人格就获得了承认,[31]更晚近,Bumper Development Corporation案[32]承认了在印度法上不过一堆石头而已的废墟寺庙也可以具有独立的法律人格。
     
      机器作为独立法律人格完全可能拥有知识产权,反过来也可以被金融机构所有。金融机构获得的许可或者一般性监管法律可以对任何机器的失控与故障施加严厉的责任,如针对机构参与算法的设计。法律可以通过登记赋予机器独立的法律人格,并且要求其或者其所有人购买强制保险用于保障在不法行为(侵权)或者财产返还中承担对于第三人承担的法律责任。作为经过登记的人,机器可以对其创造的知识产权拥有所有权。
     
      法律应当如何作出调整
     
      到目前为止我所说的话中非常明显地主张,不太可能通过以案例法发展普通法的方式创造出适合金融科技的法律体制。司法系统并不具备做此项工作的制度性能力。法律需要做出的改变并不是见缝插针式的法律制定(这一直被看作是法官的任务),而是需要跨学科的政策制定与会商能力,而法院在解决个案纠纷发展案例法时是无法做到这些事情的。
     
      首席大法官阁下上周提出的设立一个咨询机构的倡议,作为面对人工智能带来机遇与挑战时提醒司法系统和法院体系予以关注的一种手段这一提议受到了很大欢迎。但是,更大规模的协作需要政府执行分支的参与,假如英国意图在不损害市场一体化和金融消费者利益的情况下为金融科技的发展提供便利化,那么非常有必要聚焦人工智能和金融科技,将目标明确在提交为技术发展提供便利化的立法活动成果上。正如同英格兰与威尔士法学会声称的(在相关背景中):“制定法上的措施保证在适当的位置上存在每个人都能理解的法律构架”。[33]
     
      国际条约与示范法
     
      联合王国金融服务产业触手遍及全球。假如金融科技意在实现其全部潜能并对这个国家和其他国家的经济福祉作出贡献,那么法律改革与监管变化就不能够仅仅局限于国内市场,而是必须唤起对促进跨境金融交易与便利化国际贸易的渴求。
     
      当下就加密资产的处理,如,美国、欧盟和英国这些主要司法管辖区存在相互冲突的应对措施,这也提供了一个开展国际合作的机会,创造出金融科技法。
     
      选项之一是沿着联合国国际贸易法委员会制定的由各国批准采用的示范法的道路,发展出金融科技领域的示范法。另一种是筹备一项国际条约。至少需要就建立起协商一致的国际私法规则开展国际合作,以确立起与合同效力以及以跨境方式分布式账簿方式持有的财产有关的准据法。我猜想,私法一体化的国际机构,国际统一私法协会也许会在其中扮演一个角色。在我看来,有政府间组织的参与将会降低发展中国家关于大体量发达经济体会在规则上乾坤独断的疑虑。另一种替代就是在处于贸易领先地位的国家间建立起多边共识。
     
      监管与监管沙盒
     
      金融服务业领域外存有一种愈发增长的认识,即感受到由人工智能与大数据分析提出的对于隐私与人权的危险。就如同可以做到将人群排除出乘坐航班、进入车站,金融科技也可以用作设计为促进社会控制实现社会排斥的工具。所有都在于算法。
     
      筹备发表伦理标准声明是必须要做的事。但是我怀疑公众是否有胃口听金融服务业与科技行业内部自我管制这一套说辞。人们需要的管制是能做到保护投资者和消费者,促进市场一体化,维护金融稳定。与此同时,监管体制必须做到不扼杀创新。二〇一五年,英国金融行为监管局的一项创新是创造了“监管沙盒”,在我看来这是一项非常重要的创新。监管沙盒是由金融服务监管者设立的一项框架安排,允许私人公司在监管者的监督检查下对其创新产品与服务开展小规模的真实世界测试(在特别豁免或者有限度的临时豁免下运行)。[34]
     
      沙盒允许私人企业小规模地测试产品和服务,使用适当地金融后盾填补消费者受到的损失,使得监管者能够协助找出那些能保护消费者、应被嵌入这类产品与服务的保障措施。这种协作能让市场快捷获得产品与服务。
     
      监管沙盒的另一项可能用途是用来分析交易,检验提出的法律规则的实际效果,这些法律规则将构成“作用于合同法、不法行为/侵权法与财产法之上的适用规则”的制定法架构。
     
      监管沙盒已经证明在国际上广受欢迎,二〇一八年八月,金融市场行为监管局和其他十一家监管者宣布成立“全球金融创新网络”。其目的在于创造所谓“全球沙盒”,使得公司有机会在同一时间在不同国家尝试新产品,并允许监管者就政策交流观点。
     
      监管标准的国际协调将有助于减少金融机构寻找将监管最无效果的司法管辖权作为建立金融科技业务基地的动力。减少此类监管套利活动的意愿,从长期看应当有助于强化市场的统一性和对消费者的保护。
     
      结论
     
      金融服务业在联合王国的经济中扮演着非常重要的角色,包括在爱丁堡的经济中也是如此。在金融科技发展中确立起领先地位对于我们国家而言是一项重要利益。确立并维持联合王国作为金融科技发展与运行中的卓越中心,有一项重要的前提条件,那就是发展我们的法律和监管体制为这类技术的使用提供便利。这是一项巨大的事业。它要求金融家、计算机专家、法官、律师、法律改革机关和立法议员开展协作。
     
      数据就是权力,人工智能也是权力。法律能应对好吗?我的答案是:能。但是这需要立法。还需要富有创新的监管。此外,假如金融科技要通过跨境交易中兑现其在财富创造和减少贫困中的潜力,同时还需实现维护市场统一和保护消费者的话,那还需要就法律与监管的规范达成国际性协议。
     
      谢谢你们。

    【作者简介】
    作者:英格兰与威尔士最高法院大法官霍奇勋爵
    译者:蒋天伟,曾任职于上海市人大常委会法制工作委员会
    【注释】
    [1] The Channel 4 drama, “Brexit: the uncivil war”, which was initiallyreleased on 7 January 2019
    [2] Jacob Turner, “Robot Rules: regulating artificial intelligence”(2019) p 16
    [3]一九九七年国际商用电器公司的深蓝电脑程序击败加里·卡斯帕罗夫,二〇一六年谷歌深度大脑的阿尔法围棋程序击败十八次世界冠军李世石
    [4] These definitions are taken from a paper by the Financial StabilityBoard, “Artificial intelligence and machine learning in financial services” (1November 2017).
    [5] Turner (fn 1), p 23
    [6] Fn 2 p 35.
    [7] Dobbs, Manyika and Woetzel, “No Ordinary Disruption: The FourGlobal Forces Breaking All Trends” (McKinsey Global Institute) 2015, ch 2: ‘TheTip of the Iceberg: Accelerating Technological Change’, pp 33-41.
    [8] Financial Markets Law Committee, “Fintech: issues of legalcomplexity” (June 2008) p 61; European Securities Markets Authority, “TheDistributed Ledger Technology Applied to securities Markets” (7 February 2017),p 4.
    [9] ‘Satoshi Nakamoto, “Bitcoin: a Peer-to-Peer Electronic Cash System”(2008)
    [10]由于用作于证明交易效力的计算机集合具有的算力是如此巨大,因此比特币交易记录被认为几乎不可能作假: World Bank Group, “Distributed Ledger technology (DLT) andBlockchain” (2017), p 6.
    [11] Financial Conduct Authority, “Guidance on Cryptoassets”Consultation Report CP19/13, para 2.31.
    [12] FCA (footnote 12) para 2.28
    [13] World Bank Group “Distributed Ledger Technology (DLT) andBlockchain” (2017), p 34.
    [14] J P Morgan Chase & Co website, announcement published on 14February 2019. https://www.jpmorgan.com/global/news/digital-coin-payments
    [15] FCA (footnote 13) para 3.54
    [16] World Bank Group (footnote 15) p 16.
    [17] European Business Organization Law Review (2019) pp1-30, “ThePromise of Blockchain Technology for Global Securities and Derivatives Markets:The New Financial Ecosystem and the ‘Holy Grail’ of Systemic Risk Containment.”(28 February 2019). link.springer.com/content/pdf/10.1007%2Fs40804-019-00133-3.pdf
    [18] Cheung and Weber (eds) “Privacy and Legal issues in CloudComputing” (2016).
    [19] Turner (fn 2) p 26
    [20] FSB papers, (i) Financial stability implications from FinTech:supervisory and regulatory issues that merit authorities’ attention” (27 June2017) and (ii) “Artificial intelligence and machine learning in financialservices” (1 November 2017).
    [21] FSB, paper 2 in footnote 13, p 33.
    [22] Lord Goff of Chieveley, “Commercial contracts and the commercialcourt”, [1984] LMCLQ 382, 391.
    [23]在区块链上对已经执行的合同恢复原状是难以实现的,这要求回到合同之前的链条一端,创造分叉并且在不存在受诟病的交易下再度创设链条。
    [24] “The Telegraph” 24 March 2016. Turner (footnote 2), p 131.
    [25] Joe Thomson, “Delictual Liability” (4th ed) chapter 2
    [26] Road Traffic Act 1988, section 145(4).
    [27] FCA (footnote 12) paras 3.31 – 3.34.
    [28] Financial Markets Law Committee, “Fintech: Issues of LegalComplexity” (June 2018), pp 30 and 38.
    [29] Louise Gulliver and Jennifer Payne (eds), “Intermediation andBeyond” (2018), especially chapters 1, 3, 5 and 7.
    [30] Copyright, Designs and Patents Act 1998, sections 9(3) and 178.
    [31] Salomon v A Salomon and Co Ltd [1897] AC 22.
    [32] Bumper Development Corporation v Commissioner of Police of theMetropolis [1991] 1 WLR 1362.
    [33] The Law Society’s written evidence to the House of Commons Scienceand Technology Committee Report on Robotics and artificial intelligence (12October 2016), quoted by Turner (footnote 2) p 223
    [34]此项定义衍生于Jenik, Ivo and Kate Lauer, “Regulatory Sandboxes and FinancialInclusion.” (October 2017) Working Paper. Washington, DC: CGAP

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