中国版“诉辩交易”若干理论问题之反思
2019/8/15 8:30:16  点击率[47]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】《研究生法学》2017年第1期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】认罪认罚从宽制度的出现,被视为中国版的“诉辩交易”制度,从当前司法实践及域外经验出发,需要注意的理论问题是:该制度并不是脱胎于“坦白从宽”政策;认罪认罚从宽制度应坚持国家追诉主义的立场,坚持检察官的主导地位,理性对待被害人的谅解赔偿问题,切勿使其成为制度适用的决定性因素;明确制度启动所具有的自愿性与达到证明标准的二元属性;尽量消除“可能判处”对“庭审实质化”的冲击,使量刑建议权向从宽幅度建议权的方向发展。
    【中文关键字】认罪认罚从宽制度;国家追诉主义;被害人谅解;程序启动;量刑建议权
    【全文】

      2016年9月3号,全国人大常委会作出了授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定,此决定一出立刻引发了社会的高度关注。在认罪认罚从宽制度出台之前,学界对这一制度的探讨更多的是停留在应不应该有该制度,需不需要借鉴域外的经验等问题。[1]而伴随着认罪认罚从宽制度在未来的设立试点和逐步展开,尤其是在与刑事案件速裁程序的推行相结合之后,对这一制度的探讨也将进入一个新的阶段,其制度的构建也将会成为学界关注的热点。在进行具体制度的讨论时,因对其认识水平的不同也出现了很多不同观点,但这些研究存在以下问题:第一,过于草率地将认罪认罚从宽制度视为“坦白从宽”政策的制度化;第二,认罪认罚从宽制度与刑事和解制度界限不清,措施混同,在很多文章中直接将二者等同将导致很多刑事和解制度的内容也被当作认罪认罚从宽制度的应有之义,故不免产生许多偏差;第三,认罪认罚从宽制度作为协商性司法模式的典型体现,对该模式的特征应当有较明显的诠释,但学界对该制度启动的二元属性认识存在偏差,过分强调被告人自愿认罪的重要性,使得该制度本应具备的控辩双方“协商合作”乃至于“交易”等特质未能展现,[2]成为了一元化的启动模式;第四,对认罪认罚从宽制度的案件存在着错误的量刑倾向。针对上述问题,笔者认为有必要对认罪认罚从宽制度中的关键问题进行厘清,以便为具体制度的构建提供有益的启示。
     
      一、源头活水的厘清:绝非“坦白从宽”
     
      最高人民检察院法律政策研究室主任万春在接受媒体采访时表示:“我们进行的认罪认罚从宽制度的试点,应该说是我们国家现行法律里规定的‘坦白从宽’这项刑事政策的一种具体化、制度化、程序化、规范化的一个做法。”[3]就该项表态而言,有观点认为该改革方案不仅是对既往政策的传承,而且是对传统“坦白从宽”形势政策进行了一次较为大胆的突破,[4]笔者认为,该制度是刑事诉讼制度发展中的一次崭新尝试,不能单纯从“坦白从宽”政策制度化的角度来理解认罪认罚从宽制度。
     
      笔者之所以这样认为,主要还是从“坦白从宽”政策制度变迁的角度进行分析。“坦白从宽”政策的出现最早可追溯到土地革命战争时期颁布的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》,而之后“坦白从宽”政策的制度法律化一直在推进之中,至1996年修订后的《刑事诉讼法》则被认为未将坦白对量刑的意义明确化,造成了坦白对量刑的意义下降,而自首、立功等情形对于量刑的重要意义在上升,这也被指责为是“一个较为突出的失误”。虽然产生了量刑情节不平衡等问题,[5]但“坦白从宽”政策从总体上来说在实体法上得到了进一步的明确。而2008年颁布的《刑法修正案(八)》第67条第3款则将在此前“一直作为酌定情节的坦白从宽予以法定化”,[6]2009年最高人民法院与最高人民检察院印发《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》以及2012年新《刑事诉讼法》第118条第2款,都对“坦白从宽”政策进行了程序化的规定。由此可见,当前我国对于“坦白从宽”政策从实体到程序都在相关法律里有所体现。
     
      从上述“坦白从宽”政策法律化的发展进程中可以清晰总结出“坦白从宽”政策的特点坦白从宽”政策无论其内涵、外延如何变化,其最终的政策实现方式是从轻、减轻以及免除刑事处罚,“坦白从宽”政策的着眼点仅仅是量刑的减省,从“坦白从宽”政策的历来法律文件来看,其政策启动与犯罪嫌疑人认罪与否并没有体现必然联系,换言之,坦白与认罪不完全能够划等号。而目前学界的主流看法也大致如此,普遍将认罪认罚从宽制度看作是“宽严相济”形势政策的表现,其中“宽”主要体现在实体从宽与程序从宽,程序从宽更多是以诉讼程序的简化来体现,实体从宽则主要是指“坦白从宽”,而此处的“坦白从宽”在实现路径上则依靠《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》,而在证明标准等涉及定罪的关键问题上则依旧坚持严格证明标准。[7]从内在逻辑来说,这也意味着在目前学界的智识水平中,“坦白从宽”就是指量刑从宽,与定罪没有必然联系。笔者认为,从该特点出发进行分析,不能单纯地将认罪认罚从宽制度视为“坦白从宽”政策的延伸,原因主要是四方面:
     
      第一,认罪与广义上的坦白这对概念有交集但不重合,不能简单地认为犯罪嫌疑人坦白了就是认罪了。一般而言,“坦白从宽”政策法律化的体现包括自首、立功、坦白(狭义)、缓刑等量刑制度,[8]如果犯罪嫌疑人有检举揭发等立功表现,而拒绝承认自己所犯罪行,那也应认定为有立功表现,但绝不可能认定为犯罪嫌疑人就此认罪。即便犯罪嫌疑人自首,也不意味着犯罪嫌疑人就承认了控方指控的罪名而不加辩驳,即使犯罪嫌疑人有自首、立功等情节,也不意味着犯罪嫌疑人会放弃采用非法证据排除规则的方式为自己辩护。从这个角度看,认罪与广义上的坦白有交集但不重合,不能将前者视为后者当然的延续。
     
      第二,认罪与狭义上的坦白这对概念从解释学上来看尚存在不小的差距。坦白的含义是“如实交代自己被指控的犯罪事实的行为”,认罪的含义是“承认自己的罪行”。坦白的意蕴只是诚实地复述发生过的事实,认罪的意蕴则是对事实产生后果的接受。就同一事实而言,在诚实复述事实与接受刑罚后果之间还存在着至关重要的一步,那就是当事人对选择诉讼对抗的取舍,如果选择放弃诉讼对抗,那就相当于在诚实复述事实与接受刑罚后果之间架起了一座桥梁,但在这其中是存在或然与必然两种联系的,在坦白与放弃诉讼对抗之间是一种或然联系,需要做出一次选择,但在放弃诉讼对抗与认罪之间则是一种必然联系,一旦选择放弃诉讼对抗则意味着选择认罪,因而不能把认罪与坦白简单等同。
     
      第三,根据《刑事诉讼法》第53条的规定,只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚,没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。换言之,定罪并不一定需要被告人供述,由此会产生一个问题——在没有或不需要被告人供述,但被告人认罪的情况下,认罪认罚从宽制度是否还具有适用空间呢?答案应当是肯定的。从案件办理的角度看,完全存在这种可能,换言之,即便没有坦白、供述,也是可以认罪的。从这个意义上讲,坦白与认罪也是没有必然联系的,而且将坦白与认罪强行划等号,实际上收窄了认罪的范畴,是一种“口供中心主义”的体现。
     
      当然,有学者试图将“认罪”解释成“供述”或“坦白”,认为“认罪”是提供犯罪细节的“供述”,不能仅是形式化的宣布认罪,其主要理由是,这样做更能体现犯罪人主观上的悔过态度,但这种“认罪”却不包括对罪名的认同。[9]笔者认为这种解释颇为牵强,如果犯罪嫌疑人先供述了自己的行为,而后因罪名与控方难以达成一致,被害人则陷入了对其极端不利的境地,一旦就罪名难以达成一致,控方完全可以以被害人不自愿为由停止该制度的适用,但依其供述以及依供述所得的证据之间相互印证从而实现定罪是很容易的,这样对犯罪嫌疑人而言,选择该制度本身就面临着巨大风险,而且就罪名进行协商也毫无意义。另外,将“认罪”解释为“供述”或“坦白”,而将“对罪名的认同”单独解释而脱离“认罪”概念,就这种区分方法而言,实际上也是将“坦白”(相当于“认罪”)与“对罪名的认同”区别开来的做法,这种方法与笔者的思路实质上是一致的,只是解释所对应的内容不同而已。
     
      第四,如果将认罪认罚从宽制度视为对“坦白从宽”政策的具体化、制度化、程序化与规范化,那会产生一个逻辑上的悖论,而作为“宽严相济的形势政策”重要体现的“宽”与“严”是一体两面的关系,如果认罪认罚从宽制度体现了“宽”,照这个逻辑发展,一般的对抗性司法模式下案件处理就是“严”的体现,这显然是不合时宜的。因为这个逻辑简单概括就是:坦白认罪从宽,不坦白不认罪从严。这与盛行几十年但大多已被证明是错误的[10]“坦白从宽、抗拒从严”口号具有“异曲同工之妙”。将认罪认罚从宽制度视为“坦白从宽”政策的制度化的做法在实务中极有可能重蹈“坦白从宽、抗拒从严”政策执行中出现的覆辙,值得警惕。
     
      通过上述四方面的分析可以认为,认罪认罚从宽制度不是“坦白从宽”阴影下的“乘凉者”。笔者认为,认罪认罚从宽制度是中国刑事司法实践经验的总结与域外法治经验结合的产物,是法治现代化趋势的具体体现,同时也是本轮司法改革激发出的制度活力,如果追究其政策根源,那主要还是为了配合“推进案件繁简分流优化司法资源配置”形势政策的需要而设立的。之所以说认罪认罚从宽制度是中国刑事司法实践经验的总结,是因为对我国的刑事诉讼实践尤其是侦查与检控制度进行考察后会发现在我国的刑事司法实践中,一直存在着一定数量的符合辩诉交易制度特征的做法,[11]这类做法始自2002年黑龙江发生的被誉为“中国辩诉交易第一案”[12]的孟广虎故意伤害案,此后逐步在司法实践中得到推广,在这一过程中各地司法机关往往采取不同做法,学界也形成了许多不同观点,[13]这种“符合辩诉交易制度特征的做法”就是现在我们所说的认罪认罚从宽制度的前身。除此之外,在十几年的发展过程中,也不乏对域外尤其是美国的辩诉交易制度的探讨,而将本土实践经验与域外辩诉交易制度进行比较研究也一度成为“显学”。[14]这些都为今天认罪认罚从宽制度的出台奠定了充分的舆论与理论基础,这也是该制度一出现便被誉为中国版“诉辩交易”的原因,因而在对认罪认罚从宽制度进行思考时,尤其要注意对域外经验的总结与吸收,同时对传统法律文化的一些有益经验也要吸收进来。
     
      二、一种主义的坚持与实践:国家追诉主义
     
      (一)主导权之争:国家追诉vs.被害人追诉
     
      国家追诉主义是相对于被害人追诉主义而言的概念,两大主义在对于诉讼的主导权上,尤其是在审前程序的启动上存在着不同的解读,这种差异直接决定了不同司法制度在实践中的样态差异,是制度设计的基础原理,下面将梳理两者在该问题上的不同:
     
      1.国家追诉主义下的主导权归属
     
      一般而言,国家追诉主义下不仅仅有起诉法定主义,而且还有起诉便宜主义。起诉便宜主义的出现是基于诉讼经济原理而对起诉法定主义进行的修正,之所以会存在起诉法定主义与起诉便宜主义的区分,主要原因是随着工业化时代的到来,犯罪率激增,刑事案件出现了爆发式的增长,法院陷入了的“案多人少”困镜,以报应刑主义为导向的国家追诉主义难以适应案件激增给司法系统带来的困难,因而需要有更为简便、迅速的方式办理案件,起诉便宜主义便应运而生。[15]自起诉便宜主义产生后,对于案件的审前处理,形成了一种分流机制,即针对不同的案件,根据案件的性质、侦查状况,犯罪嫌疑人的社会危害性等因素进行综合考量后,对案件采取不同方式进行处理,实现案件的繁简分流。在此就会产生一个最为重要的问题——由谁来主导案件的审前分流?
     
      在国家追诉主义下,就诉讼进程的主导权而言,主导权一般是由法官与检察官共同享有,只是比例不同。检察官更侧重于审前控制,而法官更侧重于审判控制,因此,在诉与不诉以及诉讼方式的选择权上,检察官具有主导权。这一点从当今各国的司法实践中也能得到普遍的印证,美国在其联邦和各州的司法实践中,约有90%的刑事案件是以辩诉交易方式结案的,[16]而美国检察官则是辩诉交易制度的主导者,决定着该制度的启动与否;[17]日本作为明确规定起诉便宜主义的国家,其检察官在刑事诉讼活动中,可以根据犯人的性格、年龄以及境遇、犯罪的轻重以及情节和犯罪后的情况,选择是否进行诉讼等;[18]而根据德国刑事诉讼法的规定,检察官适用不起诉的范围十分广泛,并具有罚款等实体性权力,以至于德国检察官被称为“法官前的法官”或“站着的法官”。[19]由此可见,无论是起诉法定主义还是起诉便宜主义,审前分流的主流趋势是由国家公诉机关来决定,主导权掌握在检察官手中。
     
      笔者认为,当前各国检察官在审前分流环节所享有的主导权现象不是偶然的,原因在于:第一,检察官是公平正义理念的形式化代表,如果只存在绝对的报应刑主义,所有的案件都依诉讼程序严格进行,检察官在审前是不会具有如此之强的主导性,而在整个诉讼程序中最引人瞩目的是法官,法官成为了公众心目中公平正义的代表,然而当起诉便宜主义出现后,案件不可避免地要进行分流,但公众对于公平正义的追求没有出现分流,检察官代表国家自然成为了公平正义的形式代表;第二,维护法官中立审判的诉讼法理要求,许多国家尤其是大陆法系国家,以及最初在接纳起诉便宜主义时持保守态度的国家,在通过给予法官决定权以限制检察官主导权的尝试后,大多也不得不在实践中放弃这种制度设计,如德国在上世纪60年代议会曾出台规定,法官对检察官的不起诉决定拥有最终决定权,检察官仅仅是拥有起诉斟酌权,但到70年代后,议会既修改法律减少对检察官自由裁量权的限制,[20]这样做很大程度上是因为法官对于起诉活动的决定权必然会涉及对案情的了解,往往会对案件有了“先入为主”的判断,考虑到维护法官在审判中的中立地位,由检察官享有主导权是最为合适的;第三,确保刑事诉讼的秩序井然,客观地讲,不见得在每个案件的处理上检察官主导都会发挥最理想的效果,毕竟当事人之间在相当程度上会存在着私力解决的冲动,有些私力解决的效果还是值得提倡与尊重的,而起诉便宜主义在刑事司法实践中已经影响了相当一部分案件的处理,私力解决与起诉便宜主义之间也出现了“路径并轨”趋势,即起诉便宜主义借私力解决实现合理化解读,私力解决借起诉便宜主义实现合法化认证,但从整个刑事诉讼活动的秩序性来考察,“路径并轨”趋势给案件的处理带来了一丝隐忧,毕竟私力解决是游离于国家追诉主义之外的灰色地带,如果没有检察官于程序中加以监督与主导,整个刑事诉讼活动的秩序将面临着严峻的挑战。
     
      需要特别指出的是,在以往的学界智识中,由于实践中长期奉行单一的起诉法定主义,对于诉讼模式的探讨也主要是停留在“职权主义模式”与“当事人主义模式”或者说是“弹劾制”与“纠问制”这两大审判模式之间,更确切地说是在“控辩式”[21]制度中探讨,但这些探讨主要还是围绕着控、辩、审三方的地位进行的,还是将主导权置于起诉法定主义的背景下进行的。这种理解显然是不完整的,因为无论是“职权主义模式”还是“当事人主义模式”,说到底都是对抗性司法模式的一个侧面,换言之,对抗性司法作为传统的诉讼模式,当然会体现国家追诉主义,但国家追诉主义的表现形式并不囿于对抗性司法模式,作为起诉便宜主义典型模式代表的协商性司法模式也是该主义的体现,而在当前试点改革的认罪认罚从宽制度以及刑事速裁程序都是协商性司法模式的体现。
     
      2.被害人追诉主义下的主导权归属
     
      相对于国家追诉主义而言,被害人追诉主义早已不是各国刑事司法的主流思想,但其一直未消失,并在一些司法实践中不断地发挥作用,最典型的例子就是刑事自诉权的设置。当前除少数国家外,大部分国家都会在刑事司法中给予刑事自诉一定的适用空间,在该类案件中,被害人有权向法院直接起诉,从诉讼构造的角度出发,刑事自诉案件与一般民事案件的诉讼构造差别不大,在该构造中,并没有检察官的位置,程序的发起取决于被害人向法院提起诉讼,审前程序的主导权实际上掌握在被害人手中。换言之,被害人追诉主义的意旨就是——被害人作为诉讼的关键一方,其态度或需求对于诉讼活动的进程有决定性的影响。
     
      但正如前述国家追诉主义所体现的那样,在绝大多数的案件中并无被害人的位置,但在有被害人的案件中,几乎所有的被害人都想自由地表达自己的态度或需求,而不是由检察官代为表达,这其中的核心问题就是被害人的求偿权。在国家追诉主义出现前,被害人的求偿权问题依赖古代的赔偿金制度。这在古日耳曼习惯法时代就已经盛行,赔偿金的适用既可以是民事赔偿,也可以是刑事处罚,[22]此时,刑事诉讼与因侵权行为而请求损害赔偿的民事诉讼并无不同,一般社会大众对于刑事案件也没有特别的兴趣,也不会认为这些案件侵害了社会公共利益,[23]故此时案件的追诉活动由被害人独自进行,赔偿金制度配合了被害人追诉活动的开展。1804年《拿破仑法典》的颁布标志着民刑分立的开始,此后赔偿金制度脱离于刑法,取而代之的是刑事附带民事诉讼制度(平行式、附带式),[24]但这种固守部门法立场的做法在实践中的效果并不理想,也引起了学界的普遍反思。于是民事赔偿机制作为“第三条道路”进入了刑事司法视野,成为了风靡一时的“恢复性司法模式”。[25]恢复性司法的法律实践恰恰能够解决这一问题,因为其特点就是所有与犯罪有关的人走到一起共同决定如何解决犯罪造成的后果及对未来影响的过程。[26]在该项实践中,被害人的赔偿问题能得到较为圆满的解决,被害人的态度和意见是具有决定性意义的,而且,被害人的主导性已不局限于审前阶段,因为恢复性司法的运行在一定意义上起到了取代庭审的作用,因而也无所谓审前的限定,只要恢复性司法程序开启,被害人就会一直享有主导权。在我国,恢复性司法模式的具体制度类型就是刑事和解制度。
     
      (二)认罪认罚从宽制度的“主义”坚持
     
      在目前的学界研究中,相当一部分观点混淆了认罪认罚从宽制度与刑事和解制度。比如有声音呼吁在认罪认罚从宽制度中适用并扩大适用和解程序,[27]笔者认为,这类观点混淆了两项制度的本质区别,犯了前文所说的“路径并轨”问题,是不可取的。两种制度确有诸多相似之处,最明显的标志就是两个制度运行的基础是各方之间的“合作”,故有学者总结出了刑事诉讼的公力与私力合作模式,并指出了两种模式之间的区别是在私力合作模式中,司法机关作出从宽处理决定的依据除了被告方与司法机关之间的合作外,还应当包括被告方与被害方之间达成和解协议。[28]这种区分看似明确,但在实践中这种区分却没有太大意义,因为和解的实现一般包括两个部分,即事实的确认与赔偿的完成,赔偿部分既可以通过书面协议(即和解协议)将结果公之于众,也可以各方完成后心照不宣。在司法实践中只要最终被害人一方出具刑事谅解书一般就会被司法机关认可并在审判中予以采纳,换言之,私力也好、公力也罢,仅靠一纸和解协议是无法将二者进行区分的。
     
      但两种制度间的相似性无论如何也不能抹杀掉它们之间的本质区别。两者的区别在于制度原理不同,认罪认罚从宽制度的原理是国家追诉主义,而刑事和解制度的制度原理则是被害人追诉主义。以被害人追诉主义为制度原理的刑事和解制度在刑事司法实践中最大的特点就是规避国家追诉主义的影响,减少和排除公权力机关,具体而言就是减少检察官对当事人双方协商进程的干扰,因而在西方国家,恢复性司法主要是由经过专门训练的调解人员、社区服务工作者或者教会人员主持。我国许多学者也已敏锐地认识到了这个问题,故而提出“不宜由司法机关(公安机关、检察机关和法院)来作为恢复性司法的主持机构,而应以我国现有的人民调解委员会为基础,建立专门的刑事调解机构,培训职业的刑事调解人员”,[29]换言之,刑事和解进程的主导权是不由检察官掌握的,这与认罪认罚从宽制度的要求是截然相反的。
     
      因而,在制度设计时要遵循制度成立的基本原理,否则将会给刑事司法实践带来巨大的隐患。在这方面刑事和解,制度的“前车之鉴”值得认真深思,作为恢复性司法的典型代表,其在司法实践中出现了“南辕北辙”的状况,本该由程序双方为主的和解程序,在很大程度上却由公、检、法机关实际掌控,检察机关对和解协议效力具有最终审查决定权,这种制度设计看似合理,但产生了许多负效果,比如:被害人一方借和解漫天要价;检察机关只注重结果不注重过程;在很多情况下达成刑事和解进而作出相对不起诉决定作为“消化”证据不足案件的手段。此外,该领域也往往诱发或滋生司法腐败等问题,[30]对于这些问题的产生,学界也有许多讨论,但笔者认为,根本性的原因是刑事和解制度在设计时并没有尊重该制度的制度原理。被害人追诉主义与处分权主义有异曲同工之处,对于处分权主义而言,其意旨是除了少数涉及身份关系诉讼与公益诉讼的案件外,诉讼进程的主导权均由当事人自己控制。[31]这里面的关键在于各方之间关系是平等的,换言之,刑事和解制度要在相互平等关系下达成才能避免上述问题的产生。因为当公、检、法机关介入到和解进程或者向和解各方施加影响时,其身份的特殊性破坏了控辩双方的平等关系,而且也很难做到各机关自我标榜的保持中立,毕竟各机关的考核绩效、案件侦办压力、规避办案风险等因素使其本身对于和解的达成存在利益诉求,所以在和解过程中“背对背”调解大行其道,此外还有个别司法人员利用该制度从中渔利,以致当前的刑事和解制度呈现“千疮百孔”之状,遭受诟病。
     
      对于本文所讨论的认罪认罚从宽制度而言,该制度是协商性司法模式在我国目前司法实践中最典型的制度代表,因而无论怎样去设计认罪认罚从宽制度,该制度都应当坚持国家追诉主义的基本特征。简而言之,在其制度构造中既不允许中立调解机构的介入,也不允许以双方协商和解,控方居中协调的方式来解决争议。检察官在认罪认罚从宽制度运行过程中起主导作用,其决定着制度的适用并主导与犯罪嫌疑人之间的协商活动。对于制度的适用而言,检察官可以参考其他因素,但决定权本身是不设任何先决条件的,从这个意义上讲,国家追诉主义就像“幽灵”一样,虽不时时刻刻挂在制度的概念之中,但它却无时无刻不贯穿于制度的运行过程。
     
      (三)充分不必要的条件:被害人谅解
     
      在中国刑事司法语境下,“被害人的声音”始终是一股万钧之音,对这个问题的探讨,学界往往从其正当性角度进行。但在司法实务中,以此被害人的积极赔偿来换取被害人的谅解往往成为决定检察官、法官作出相关司法行为决定性影响因素,具体而言:
     
      一方面,实践中公诉机关也往往将达成刑事和解协议、取得被害人一方谅解作为与自首、立功相并列的建议情节。根据2017年4月1日生效的最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定,对于积极赔偿被害人的,如果取得其谅解的,优惠幅度最高减少基准刑的40%以下;自首情节与之相同,但在立功情节中,只有重大立功的,一般情况下为减少基准刑的20%~50%;在坦白情节中,只有因如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,才可以减少基准刑的30%~50%。由此可见,在审判机关的视角中,取得被害人的谅解在刑罚优惠幅度上的地位是与其他量刑情节并驾齐驱甚至更为重要的。
     
      另一方面,在取得被害人谅解的情形中,赔偿则是对量刑最具有决定性意义的因素。根据规定,积极赔偿并取得谅解可减基准刑的40%以下,积极赔偿但没有取得谅解可减基准刑的30%以下,没有赔偿但取得谅解的可减基准刑的20%以下。比较而言,赔偿的重要性不言而喻。
     
      可以说,被害人的谅解在实践中已成为非对抗性司法模式运行的充要条件,之所以会出现这种状况,原因主要是三个方面:第一,我国被害人对民事赔偿的关注度超乎异常,[32]民事赔偿的高低在一定意义上等同于犯罪嫌疑人、被告人悔罪道歉诚意的有无,这是现实国情下的真实写照,需要得到尊重;第二,基于当前涉诉信访的压力,如何满足被害人一方的利益诉求往往成为各方矛盾的焦点,因而,法官在进行判决时为了降低风险也极为重视对被害人一方的赔偿工作,事实上,我国的一些个案表明,判处重刑就是基于被害方及其家属的强烈要求(尤其以上访相要挟);[33]第三,中国古代就有称之为“和息”的刑事司法实践,具体如“保辜制度”“以钱赎刑”等制度,这些制度运行的核心就是对被害人的赔偿,[34]这种以被害人为核心的刑事和解法律思维时至今日仍在发挥其影响。
     
      尽管如此,但笔者认为将被害人的谅解作为认罪认罚从宽制度启动的充要条件的做法是一个重大的失误。诚然,在当前司法环境下,被害人的态度尤其是对被害人的赔偿是不得不考虑的问题,但对被害人的赔偿在实然层面上属于路径选择问题,从这个意义上来说,对被害人的赔偿并非无路可走。在刑事诉讼中早已有刑事附带民事诉讼制度,只不过该制度目前的赔偿效能不理想,因而应当着力改革目前的刑事附带民事诉讼制度,推动刑事附带民事诉讼制度向着民、刑分诉方向发展。[35]如果通过认罪认罚协商制度另辟被害人赔偿的“蹊径”,无疑是舍本逐末的做法,不仅破坏了制度设计的基本原理,而且会带来更为可怕的司法腐败风险。刑事和解制度中,公、检、法机关在形式上主要是作为第三方进行调解,但在认罪认罚从宽制度中检察机关则直接成为一方当事人,检察官的主导权与被害人求偿意图的不当结合会带来巨大的司法腐败风险,在这个问题上,与其依靠自觉与事后监督,还不如从制度层面就不要留下腐败空间。因而被害人谅解的作用应当谨慎适用。
     
      有鉴于此,认罪认罚从宽制度在进行设计时要坚持国家追诉主义,坚持检察官的主导地位,对于被害人的谅解应仅仅作为一个参考因素而非决定因素,也非绝对要参考的因素,更明确的表述是被害人谅解与否不影响认罪认罚从宽制度的启动与进行,换言之,被害人的谅解仅仅是一个充分但不必要的条件。
     
      三、制度启动的二元属性:自愿认罪与证明标准
     
      认罪认罚从宽制度启动的前提是被告人自愿认罪,这是当前学界的基本共识,而且就如何确保被告人的自愿性也成为当前研究的一个重点。但笔者认为,该制度启动是具有“二元属性”的,一方面是“被告人认罪具有自愿性,经得起法院的自愿性审查”,另一方面则是“案件侦查要达到一定的证明标准以使辩方处于诉讼风险中”,只有这两方面的条件同时具备才可启动该制度。之所以要形成制度启动的二元化标准,主要还是将该制度启动前提正当性的保证完全寄希望于“自愿性”上会引发诸多问题与风险,具体而言包括:
     
      第一,被告人认罪的自愿性可以保障但很难保证,对于认罪认罚从宽制度中被告人的“自愿性”,笔者认为可以表述为:被告人基于情势所做的利己选择。此时对于情势的把握以及是否利己的判断因人而异,而影响选择做出的因素却又千差万别,虽然可以通过权利告知、律师介入、程序回转机制等方法增加选择的科学性,[36]但这都不能抹杀自愿认罪的“权宜性”,不能排除办案机关施压所致的被迫自愿认罪,因而单靠自愿性这一个标准是不够的。
     
      第二,法院所进行的自愿性审查说到底是一种“主观审查”。在刑事司法中,对主观的审查往往是依靠评价客观行为来进行的,但自愿性审查却很难做到,其主要的路径就是根据被告人意愿表达的稳定性进行判断,即身处不同环境、面对不同对象时,认罪意愿的表达是否稳定一致,因而,法院的相关审查很关键。但问题是在公、检、法三机关互相配合、互相制约的总体格局下,对于稳定性的理解与把握在司法实践中往往是非常复杂的,这也为自愿性审查带来了一丝隐忧。
     
      第三,在刑事司法中,自首、坦白、立功、缓刑乃至于刑事和解制度,这些制度都会或多或少的涉及到“自愿”的问题,而刑事和解制度适用的前提条件直接就是自愿认罪,由此可见,拋开认罪,单就自愿而言,这是非常泛化的条件,而这些制度中,“自愿”的结果就是换得量刑上的优惠。如果认罪认罚从宽制度的启动仅以“自愿”为条件,这相当于又建了一个刑事和解制度,制度间的同质化问题将不可避免地出现。
     
      那为何要增加案件侦查要达到一定的证明标准以使辩方处于诉讼风险中这一条件呢?原因如下:
     
      第一,基于交易手段“对称性”的考量。认罪认罚从宽制度与英美法系国家的辩诉交易制度有相似之处,因而又被称为中国版的“诉辩交易”制度,但这并不是意味着照抄照搬美国的诉辩交易制度。[37]笔者认为该制度之所以被称之为中国版的“诉辩交易”制度,不可否认的原因是认罪认罚从宽制度在制度精神上借鉴了美国的诉辩交易制度。美国的诉辩交易制度的可贵精神在于:两个不平等的主体,基于不同的目的,进行着双方都认为合适的交易。这个看似违背逻辑的事情之所以能成功就在于进行交易的手段和结果使得双方满意,尤其是双方的交易手段都使双方具有交易愿望。
     
      对于犯罪嫌疑人而言,其交易的手段就是自愿认罪,对于检察官而言,目前较为流行的观点认为其交易手段就是使被告人获得量刑优惠。笔者认为该观点是错误的,检察官所具有的仅仅是“量刑建议权”,尽管这个建议权足以影响到法官的判决,但从基本的诉讼法理而言,检察官的建议权与法官的决定权永远不可能划等号,法官对检察官的量刑建议权具有适当性审查的权力,否则检察官的权力将与法官无异,因而在美、德等国家中,纵使检察官具有量刑建议权,但同时也都明确规定了法官不受这一建议权的约束。[38]因而将被告人获得的量刑优惠视为检察官的交易手段是不正确的,更确切的说法是,量刑优惠是双方交易的最终结果。
     
      但检察官的交易手段是什么呢?笔者认为是“案件侦查要达到一定的证明标准以使辩方处于诉讼风险中”,只有这样,辩方才有进行交易的意愿,否则,面对认罪所带来的一系列不利影响,如果没有相当的诉讼风险,犯罪嫌疑人自愿认罪的意愿将不会轻易做出。因而,检察官只有待案件侦查要达到一定的证明标准以使辩方处于诉讼风险中时,同时犯罪嫌疑人具有认罪意愿时,双方的交易才具有意义,该制度才具有可持续性。
     
      第二,我国刑事诉讼的证明标准是“事实清楚,证据确实、充分”,这种证明标准就是通常被称为的“客观真实”标准,许多学者也表达了认罪认罚从宽制度应该依旧坚持证据确实、充分的标准的观点。当然笔者无意在此比较“客观真实”与“相对真实”的优劣,但是考虑到当前我国刑事案件主要采取的印证证明方式以及证据类型偏重口供,甚至是“口供中心主义”的现实状况下,“随着辩护制度的强化,强制侦查中司法审查制度的建立,非法羁押以及各种侵犯人权的调查取证手段受到越来越严格的限制,以及被告人供述的有效性以自愿性为前提等保障制度的建立和完善,传统的印证证明的要求将会遇到越来越严峻的挑战”。[39]在相当一部分案件中,尤其是在职务类犯罪案件中,目前主要的办案路径是“以人找事”,侦查人员在案件办理中往往只掌握一部分线索,认罪认罚从宽制度可以使得办案人员依靠这部分线索对犯罪嫌疑人所形成的“诉讼风险”效应,通过这种协商交易机制,以此实现更大的案件突破,尤其是在疑难复杂当中,这可以从一定程度上解决当前印证证明模式在实践中所面临的困难。
     
      第三,基于防范冤假错案发生的现实考量。实践表明,无论是“排除合理怀疑”,还是形成“自由心证”,亦或是我国“证据确实、充分”。这些标准乃至于模式都无法完全避免冤假错案的发生,原因因案而异,但就我国而言,一个冤案的形成过程往往是:确定犯罪嫌疑人→控制犯罪嫌疑人→提取口供→依口供找其他证据并形成印证→移送审查起诉→检察机关多次退回补充侦查后强行起诉→作出有罪判决。
     
      学界关注的重点往往是侦查阶段的一系列不规范行为,但翻阅近年来曝光的冤假错案会发现,很多冤假错案在审查起诉阶段被检察机关多次退回补充侦查,但最终因各种原因而强行起诉。换言之,检察机关也有对案件诉讼风险的顾虑,认罪认罚从宽制度的适用一方面会打消这种顾虑,但另一方面也可能会助长顾虑消除后的“肆无忌惮”,这种可能的“肆无忌惮”很有可能会引发强迫自愿认罪的风险。因而通过设置“案件侦查要达到一定的证明标准以使辩方处于诉讼风险中”这一条件在一定程度上使得公诉机关的开启制度是更为理性是完全有必要的。
     
      四、确定案件适用范围的方法误区可能判处”
     
      关于认罪认罚从宽制度的案件适用范围,根据最高人民检察院发言人沈亮的表述:认罪认罚从宽制度没有特定案件范围的限制,[40]许多学者也认为“该制度原则上适用于所有刑事案件,不仅包括轻罪案件,还应当包括可能被判处无期徒刑、死刑的重罪案件”。[41]这一观点无疑是先进的,但根据2016年11月16日颁布的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》中的相关规定,认罪认罚从宽制度主要是在基层检察院、法院开展,根据刑事诉讼法关于管辖问题的规定,基层人民法院管辖第一审普通刑事案件有几项除外规定,其中最重要的是“危害国家安全、恐怖活动案件;可能判处无期徒刑、死刑的案件;在全省乃至全国有重大影响的案件(因涉及到的案件有限,故不作讨论)”。此外,在是否采用速裁程序审理的问题上则以“是否可能判处三年以下有期徒刑的案件”为标准。
     
      因而,认罪认罚从宽制度的案件适用范围可以界定为,除危害国家安全、恐怖活动的案件,或者不可能判处无期徒刑、死刑的案件;适用速裁程序审理的案件范围,可能判处三年以下有期徒刑的案件。在此,对于案件范围的界定出现了两种方法:第一种是罪名排除法,将部分罪名排除出制度适用范围;第二种方法是“可能判处法”,即以将来可能对被告人所判处的刑罚高低来决定是否适用相关制度。
     
      这两种方法都是在法条中常见的界定相关案件范围的方法,笔者认为,第一种方法较为明确清晰,但第二种方法却存在较大问题,主要包括:第一,刑法中规定了无期徒刑或死刑这两种刑罚的罪名非常多,同时几乎所有的罪名的有期徒刑的刑期都不止三年,一旦触犯罪名即有可能适用罪名之下的刑罚以及相应刑期,这种“可能判处法”的波及面会有过大之嫌;第二,如果考虑案件情节再进行判断,这就涉及到“未审先定”的问题,如果控方的判断与法院的判决不一致,这个制度适用以及程序的选择就会遭到质疑,当然,可能实践中极少会出现不一致的情况,但这就又引发了之前谈过的一个问题,检察官对法官有越俎代庖之嫌;第三,诚然,在各国诸如诉辩交易程序实践中,法官可能更愿意在检察官量刑建议之下判决,[42]但国外这种量刑建议是不设“可能判处”前提的,换言之,“可能判处”实际上是一种量刑裁断,它比量刑建议的裁判性更强,而且是先进行量刑裁断,再进行量刑建议,就量刑建议权而言,其正当性是无可争议的,[43]但是量刑裁断后的量刑建议有何正当性可言呢;第四,虽然这种“可能判处法”由来已久,在实践中也未见太大争议,但在认罪认罚从宽制度中应谨慎适用,原因在于以往案件中检察官量刑建议权的影响力是有限的,但在认罪认罚从宽制度中这种影响力却是巨大的,其危害就是“庭审虚化”问题的卷土重来,在适用认罪认罚从宽制度的审判过程中,只有量刑可能是实质性的,但目前的做法极有可能将量刑审判在一定程度上架空,对于“庭审实质化”改革造成了冲击。
     
      这是极具中国特色的司法样态,但就认罪认罚从宽制度而言,既然该制度原则上适用所有案件,因而就没有必要对案件进行“可能判处”的判断,更不需要对案件程序的选择进行“可能判处”的判断。而考虑到目前“可能判处法”存在的现实性,笔者认为,在认罪认罚从宽制度中检察机关的量刑建议权应该适当向“从宽幅度建议”倾斜,“刑期建议”应适当严格把握并以排除刑期性建议为主。具体操作就是将量刑过程分两步走,第一步主要由法官主要负责刑期的确定,第二步在此基础上由法官考虑控方的从宽幅度进行减刑。
     
      五、代结语:风物长宜放眼量
     
      随着认罪认罚从宽制度的试点与推行,该制度将会深刻影响刑事司法实践。作为实现刑事案件繁简分流的重要制度设计,其制度效能的实现需要长期法律实践的支撑,因而不能寄希望于该制度的出现能够马上解决案件的繁简分流问题,尤其在我国当前刑事诉讼对抗性尚未完全激发的现实状况下,更不能希望像美国那样将近九成案件都通过诉辩交易制度解决。现实的关注点应是将认罪认罚从宽案件的适用与普通案件、刑事和解案件的处理相协调,形成案件的层级化处理机制,合理分流案件。此外,在当前以审判为中心的诉讼制度改革以及国家监察体制改革等一系列改革尚在推进之中,刑事诉讼“侦—诉—审”格局还面临着进一步的调整,因而需要认罪认罚从宽制度的施行与整个改革进程协调一致,尤其是在适用案件的类别上可以在具体实践中逐步展开,防止因经验不足而产生的新问题冲击到认罪认罚从宽制度的正当性,同时也要让制度的效果更具有改革的说服力,而不仅仅是案件办理效率的提升。只有这样,才能不断促进认罪认罚从宽制度真正成为繁简分流的制度利器。

    【作者简介】
    韩晗,山东大学法学院。
    【注释】
    [1]参见陈卫东、刘计划:“辩诉交易能否洋为中用——中国诉讼法学会刑事诉讼专业委员会2002年年会讨论综述”,载《人民法院报》2002年9月16日。
    [2]参见马明亮:“正义的妥协——协商性司法在中国的兴起”,载《中外法学》2004年第1期,第7~8页。
    [3]“全国人大常委会办公厅2016年9月3日新闻发布会”,http://www.npc.gov.cn/npc/zhibo的/zzzb22/node_29890.htm,最后访问时间:2016年10月1日。
    [4]参见邓学平:“‘坦白从宽’升级?更是中国版‘诉辩交易’试水”,载《东方早报》2016年8月31日。
    [5]参见龙宗智:“论坦白从宽”,载《法学研究》1998年第1期,第47~48页。
    [6]刘启刚:“犯罪嫌疑人对‘坦白从宽’认知态度的实证性研究”,载《中国刑事法杂志》2014年第4期,第110页。
    [7]参见陈光中、马康:“认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨”,载《法学》2016年第8期,第5~8页。
    [8]参见陈瑞华:“义务本位主义的刑事诉讼模式——论‘坦白从宽、抗拒从严’政策的程序效应”,载《清华法学》2008年第1期,第31页。
    [9]参见魏晓娜:“完善认罪认罚从宽制度:中国语境下的关键词展开”,载《法学研究》2016年第4期,第83页。
    [10]参见刘武俊:“‘坦白从宽、抗拒从严’口号是个历史错误”,载《北京日报》2010年12月2日。
    [11]参见龙宗智、潘君贵:“我国实行辩诉交易的依据和限度”,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2003年第1期,第125页。
    [12]参见张景义、李文广、赵炳松、权伍琦:“聚焦国内‘辩诉交易’第一案”,载《人民法院报》2002年8月8日。
    [13]参见叶青:“聚焦‘辩诉交易’”,载《华东政法学院学报》2002年第6期,第61~63页。
    [14]参见陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》,北京大学出版社2010年版,第69页。
    [15]参见汪建成:“论起诉法定主义与起诉便宜主义的调和”,载《中国人民大学学报》2000年第2期,第91页。
    [16]参见陈瑞华:“美国辩诉交易程序与意大利刑事特别程序之比较(上)”,载《政法论坛》1995年第3期,第22页。
    [17]参见卞建林、谢澍:“美国检察官是辩诉交易中的主导者”,载《检察日报》2016年5月31日。
    [18]参见[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(上卷),丁相顺译,中国人民大学出版社2005年版,第176页。
    [19]参见晏向华:“起诉便宜主义:世界刑事诉讼的大同趋势”,载《检察日报》2004年10月5日。
    [20]参见王皇玉:“刑事追诉理念的转变与缓起诉——从德国刑事追诉制度之变迁谈起”,载《月旦法学杂志》2005年第119期,第59~62页。
    [21]参见李昌林:“缺乏对抗的‘被告人说话式’审判——对我国‘控辩式’刑事审判的实证考察”,载《现代法学》2008年第6期,第167页。
    [22]参见何帆:《刑民交叉案件审理的基本思路》,中国法制出版社2007年版,第25页。
    [23]参见林钰雄:《刑事诉讼法》(上册),元照出版有限公司2010年版,第44页。
    [24]参考赵丹、杨修庚:“刑事和解制度的历史解读”,载《法学杂志》2009年第6期,第115~116页。
    [25]参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论I——犯罪论》,杨荫译,法律出版社2006年版,第16页。
    [26]参见周长军、王胜科:《恢复性正义的实现——恢复性司法的理论维度与本土实践》,山东人民出版社2010年版,第11页。
    [27]参见谭世贵:“实体法与程序法双重视角下的认罪认罚从宽制度研究”,载《法学杂志》2016年第8期,第22~24页。
    [28]参见陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2010年版,第61~102页。
    [29]周长军、高建明:“恢复性司法理论对中国刑诉改革的可能意义”,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2008年第2期,第145-146页。
    [30]参见姚显森:“刑事和解适用中的异化现象及防控对策”,载《法学论坛》2014年第5期,第126~127页。
    [31]参见张家慧:“处分原则下的当事人诉讼行为”,载《现代法学》2005年第3期,第62-63页。
    [32]参见陈瑞华:《论法学研究方法》,北京大学出版社2015年版,第25页。
    [33]参见张明楷:“论影响责任刑的情节”,载《清华法学》2015年第2期,第23页。
    [34]参见徐之和:“借鉴与反思:评析刑事和解制度在我国古代社会中的运作”,载《清华法律评论》2012年第2期,第123~125页。
    [35]参见谢佑平、江涌:“质疑与废止:刑事附带民事诉讼”,载《法学论坛》2006年第2期,第66页。
    [36]参见陈瑞华:“‘认罪认罚从宽’改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察”,载《当代法学》2016年第4期,第6页。
    [37]参见陈卫东:“认罪认罚从宽制度研究”,载《中国法学》2016年第2期,第54页。
    [38]参见冀祥德:“构建中国的量刑建议权制度”,载《法商研究》2005年第4期,第118页。
    [39]龙宗智:“印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式”,载《法学研究》2004年第2期,第114页。
    [40]参见“全国人大常委会办公厅2016年9月3日新闻发布会”,http://www.npc.gov.cn/npc/zhibo的/zzzb22/node_29890.htm,最后访问时间:2016年10月12日。
    [41]陈光中:“认罪认罚从宽制度实施问题研究”,载《法律科学》2016年第6期,第9页。
    [42]参见宋冰:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998年版,第352页。
    [43]参见刘兆欣、杨福荣:“量刑程序公正的必由之路——量刑建议权的正当性探寻及其他”,载《河北法学》2012年第1期,第184-187页。

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