“优先保护权利人”诉讼时效理念的困境
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    【学科类别】诉讼法学;民法典
    【出处】《法制与社会发展》2019年第4期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】21世纪以来,“优先保护权利人”逐渐发展成为我国诉讼时效司法裁判甚至诉讼时效司法解释制定的指导理念,并可能甚至已经影响民事基本立法。虽然“优先保护权利人”诉讼时效理念对于诉讼时效规则相对简陋和粗糙、部分诉讼时效规则对权利人不利、国人过于追求“欠债还钱”和信用缺失现象严重等现实状况,具有“回应”和“矫正”的功能,但其自身也有致命的缺陷:在理论上,其可能冲击诉讼时效根据、否定时效抗辩权;在制度上,其可能与相关时效规则和诉讼规则发生冲突;在实践上,其可能带来法律适用不统一、判决论证与说服“教条化”等风险。我们应当摒弃“优先”理念,树立“平衡”理念,注重在对诉讼时效规则的设计中实现权利人利益与义务人利益的精致平衡。
    【中文关键字】诉讼时效;优先保护权利人;《诉讼时效规定》;《民法总则》;民法典
    【全文】

      引言
     
      21世纪以来,“优先保护权利人”逐步发展成为我国诉讼时效司法裁判甚至诉讼时效司法解释制定的指导理念,并可能甚至已经影响民事基本立法。无论是《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(以下简称《诉讼时效规定》)的官方说明和释义书,还是各级人民法院的民事判决书,虽均不否认诉讼时效具有“督促权利人”之功能,但却都更强调在观念上和操作中作“优先保护权利人”的判断和选择。根据笔者有限的所见,本文所谓的“优先保护权利人”诉讼时效理念至少有三个表现:第一,在不违背基本法理的基础上,对诉讼时效制度的适用应作“有利于权利人”的理解。第二,要防止诉讼时效制度成为义务人逃避债务的工具,防止违反依法依约履行义务的诚实信用原则。第三,要将“保护权利人”作为诉讼时效制度的价值取向、制度目标或立法目的。
     
      本文关注和反思“优先保护权利人”诉讼时效理念的主要原因有以下四点:第一,就理论而言,该理念可能颠覆人们对诉讼时效根据的基本认知。第二,就实践而言,该理念可能塑造诉讼时效司法实践的基本面貌和未来走向。第三,就立法而言,该理念可能甚至已经影响诉讼时效立法,毕竟《民法总则》已部分吸收《诉讼时效规定》的规则,而后者的不少条文都是该理念的直接产物。第四,就样本而言,该理念提供了一个如何看待“道德与法律”之关系的典型和一个考察中国法律之独特面貌的机会。
     
      一、“优先保护权利人”诉讼时效理念的形成原因
     
      作为一种源于诉讼时效司法实践而又可能甚至已经影响诉讼时效立法的理论新动向,“优先保护权利人”诉讼时效理念必须被认真对待和慎重回应。而要做到这一点,首要步骤就是查找该理念的形成原因。
     
      (一)作为“补漏措施”
     
      20世纪80年代以来,我国诉讼时效规则一直较为简陋和粗糙,无法满足实践的需求。年的《民法通则》仅有7个诉讼时效条文(第135—141条),1988年的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)虽对上述7个诉讼时效条文进行了细化和扩充,但也只扩充到13个条文(第165—177条),并且这13个条文只集中于最基本的问题,辐射范围相对有限。因此,在司法实践中,由法律未规定或规定模糊而导致的疑难问题或法律漏洞难以避免,司法实践迫切需要“简单、有效”的指导理念。作为在权利人与义务人之间进行利益衡量的“一刀切”的标准,“优先保护权利人”诉讼时效理念因其简单、直接的特质而常常较为有效(至少在个案中是如此)。例如,虽然现行法未对“撤诉后诉讼时效是否中断”作出明确的规定,且理论界与实务界对此也多有争议,但已经有法院直接以“优先保护权利人”诉讼时效理念来论证“中断”方案:当事人起诉后又撤诉,导致诉讼时效中断,对此作有利于权利人的理解,符合诚实信用原则的基本要求。该表述甚至被其他案件的上诉人一字不差地“引用”。需求会产生规则,也会产生理念,如果尚不存在规则,那么就需要用理念去填补。
     
      (二)作为“矫正工具”
     
      在不少实务界人士看来,部分诉讼时效规则对权利人极为不利,甚至常常成为义务人逃避债务或责任的工具。基于此种认知,在诉讼时效规则修改前,司法实践难免产生对临时性矫正措施的期待。作为诉讼时效适用的政策性指导的“优先保护权利人”诉讼时效理念,就常常被视为矫正问题规则、实现实质正义的必要工具。这一点在很多判决书的相关表述中可见端倪:我国诉讼时效期间相对较短,对权利人保护不利,相对于对权利的限制,对权利意识的培养、权利的保护和诚实信用原则的维护应居于基础性地位,在不违背基本法理的前提下,如果既可作有利于权利人的解释,也可作有利于义务人的解释,那么应作出有利于权利人的解释。可以说,诉讼时效期间过短的问题支持和强化了相关时效规则对权利人进行“特别保护”或“提供优惠”的必要性。如果相关时效规则无法解决诉讼时效期间过短的问题,那么,“优先保护权利人”诉讼时效理念便会“挺身而出”并“大显身手”。
     
      (三)体现“朴素道德”
     
      国人的朴素道德情感和国内的不良信用状况为“优先保护权利人”诉讼时效理念提供了丰厚的土壤。在民法学者看来,诉讼时效本就是“从道德上看最弱的抗辩理由”,在中国法语境下,诉讼时效的道德性问题则更为突出和特殊。一方面,诉讼时效挑战了“欠债还钱”在国人心中的至尊地位,天然地容易遭遇人们(无论是当事人还是法官)的心理抵制。某判决书的表述就很有代表性:“此案虽然已超过诉讼时效,原告因此而丧失了胜诉权,但并不影响原被告双方通过其它合法途径来解决此笔债权债务纠纷。本院也奉劝被告:做人以诚信为本,欠债还钱理所应当,虽然你在本次诉讼中以超过诉讼时效赢得了抗辩权,但这并不意味着此笔债务就此消失,该还的钱还是要还的,恶意赖账可能会产生不良后果。”另一方面,诉讼时效制度的部分规定欠缺合理性,甚至客观上成为恶意债务人的“保护伞”,这使得同情权利人成为许多人的“下意识”。证据之一是,虽然诉讼时效为“督促权利人”而设,但判决书强调更多的反而是“防范义务人”:诉讼时效并非鼓励债务人想方设法地拖延义务的履行,也非鼓励义务人不劳而获;诉讼时效不能成为义务人随意否定权利和违反诚信原则的理由;不能任意扩大诉讼时效制度的适用范围而使其成为逃债的工具;等等。如果要防范义务人,坚持适用“优先保护权利人”诉讼时效理念似乎是最简单易行的办法。
     
      (四)体现“实用道德主义”之结果
     
      黄宗智教授曾提出“中国法律‘道德、权利与实用’并用”的论断,该结论主要源于对我国民事调解、离婚、赡养、侵权、刑讯逼供、刑事和解等制度或实践的分析和概括。事实上,我国诉讼时效制度也是如此。“优先保护权利人”诉讼时效理念的出现和盛行证明,我国法律在承认诉讼时效有“督促”和“制裁”权利人的效果的同时,坚持对“欠债还钱”的朴素道德观念的“兼顾”,甚至“优先”追求这种道德观念。也许有人会指出,《民法通则》以来的诉讼时效制度常常对权利人不利,它不仅背离了“欠债还钱”的观念,还意外地成为恶意债务人的逃债工具。其实,这种状况并非由诉讼时效制度对“欠债还钱”观念的刻意背离所导致,而是由诉讼时效制度应服务于法律秩序和宏观经济目标这一优先考量所导致,在这种考量下,对“保护权利人”的考量被暂时压制了。然而,一旦宏观经济因素和法律秩序的影响相对弱化,对权利人不利就变得“忍无可忍”,“优先保护权利人”诉讼时效理念便自然地出现,以实现对权利话语与传统道德理想的兼顾。
     
      二、“优先保护权利人”诉讼时效理念的理论悖论
     
      作为一个基于实践需求并产生于实务界的法律理念,“优先保护权利人”诉讼时效理念是追求“实用主义”的结果,而非追求理论上的“逻辑自洽”的结果。指出“优先保护权利人”诉讼时效理念的理论悖论并非吹毛求疵或者小题大做,因为该理念实在非同小可:由于我国民事基本法中时效规则缺失严重,而《诉讼时效规定》等司法解释的作用又举足轻重,因此,在“实践先试”和“司法解释先行”的立法思路的指导下,一种流行的实务理念对理论和立法的影响不可避免。
     
      (一)冲击诉讼时效根据
     
      作为限制权利行使时间的制度,诉讼时效是对懒惰的制裁,“不保护”权利人的权利行使是正常效果。以督促和限制权利人为目标的诉讼时效制度,竟发展出一个“优先保护权利人”的指导理念,这很难说不是一个悖论。
     
      无论是在大陆法系,还是在英美法系,关于诉讼时效根据(存在理由),“保护义务人”都被格外强调,甚至被唯一强调。这种“保护”包括两个方面:第一,避免义务人因时日久远而举证困难,并最终遭受不利益;第二,时日久远会使义务人形成“权利人不再行使权利”的信赖,法律应保护这种信赖。为保护义务人的利益或信赖而限制权利人的权利行使,促进了法律秩序的稳定,产生了超越私人范畴的公益影响。过度强调“优先保护权利人”,甚至将之上升到诉讼时效的立法目的和价值理念的高度,会使诉讼时效根据在内部产生混乱,毕竟,“优先保护权利人”与“保护义务人”和“督促权利人”难以被同时追求。
     
      在《民法通则》制定时期,理论界普遍从稳定社会经济秩序、加速社会主义企业资金周转、巩固经济核算制、改善经营管理和提高经济效益、有利于人民法院审理案件等方面阐述诉讼时效根据。立法者也将诉讼时效的意义界定为:有利于稳定社会经济秩序,有利于促使权利人早日行使权利,有利于法院核查证据。总之,对于诉讼时效的正当性,我国一直强调从法律秩序、公共利益、宏观经济等角度来进行论证,而鲜少从权利人和义务人之间的私人博弈和利益平衡的视角来进行论证。随着法官依职权援用时效被彻底抛弃,诉讼时效制度对秩序、宏观经济等目标的强调也相对弱化,“督促权利人—保护公益”的二元结构逐渐失衡,从义务人角度来论证诉讼时效根据,建立“督促权利人—保护义务人”的新二元结构变得迫在眉睫。过度和机械性地强调“优先保护权利人”,不仅会加剧旧结构的失衡,还会阻碍新结构的建立。
     
      (二)否定时效抗辩权
     
      作为“优先保护权利人”诉讼时效理念的表征,部分民事判决书的表述有否定“时效抗辩行为”之意,从而导致“不当”时效抗辩被“扩大化”。判决书常有如下表述:义务人提出诉讼时效抗辩是为减轻或规避义务,相对于对权利的限制,对权利意识的培养、权利的保护和诚信原则的维护应居于基础地位;适用诉讼时效制度,既要坚持诚实信用原则,不能让诉讼时效沦为债务人故意逃债的合法工具,也要坚持适度审查原则,不能让诉讼时效形同虚设;不能使为督促权利人行使权利而进行的限制最终成为纵容债务人不履行债务甚至是恶意逃债的工具;等等。虽然恶意逃债的义务人的确存在,但不可笼统地否定义务人提出时效抗辩的行为。义务人提出时效抗辩的目的当然是想不清偿债务,但这正是诉讼时效允许和鼓励的,诉讼时效正是要利用人的自利本性来实现公益目标。
     
      义务人的诉讼时效抗辩只在极特殊的情形下才可被直接否定,且否定的方式是引入诚实信用原则。从比较法上看,诚实信用原则已成为对援用时效进行合法性审查的“利器”。在德国,如果义务人曾给人造成一种“不准备行使时效抗辩权”的印象,或者故意或非故意地阻碍权利人及时提起诉讼,那么,义务人援用时效的行为将不被允许;如果加害人通过其
     
      行为(如暗示很快会支付损害赔偿)诱使受害人未在时效期间内提起诉讼,那么,加害人不得以时效为抗辩。在日本,在公害关系、亲族关系、交通事故、劳动灾害、预防接种、国家赔偿、消费者被害、劳动关系等领域,司法机关确立起了权利滥用或违反诚信原则的时效法判例。在美国,如果原告因依赖于被告的行动或表述而延迟提起诉讼,那么,法院可基于“禁反言”原则来禁止义务人提出时效抗辩,原告还可提出“延迟提出诉讼是由于被告欺诈或虚假陈述”的抗辩。
     
      在我国,虽然《民法通则》第4条和《民法总则》第7条都明确规定了诚实信用原则,但诚实信用原则介入诉讼时效的适用却鲜有实践和研究。我们在制度上一直极度强调对权利人的督促,但是却忽视了对义务人的归责。在实践中,即使义务人有不诚信的行为,法官通常也不以诉讼时效制度来直接和正面应对这些行为,而是更习惯于以迂回或间接的方式,达到否定义务人时效抗辩的实际效果:利用既有的裁量性规则(如延长诉讼时效)来保护权利人,或者干脆在证据和证明等关键方面给予权利人特殊关照。但这样的做法存在两个问题。第一,间接或迂回的方式往往无法给不诚信的行为以“迎头痛击”,反而容易造成对相关时效规则的牵强适用。与之相反,以诚实信用原则来应对不诚信的行为,往往更加直接而有效,且这种正面应对的方式能够起到更好的“示范”和“导向”效果。第二,“模糊化”的处理方式既不易进行规范,也容易给人以“权利人占了便宜”的印象,在当事人主义诉讼模式下,这种处理方式还可能引发新的质疑。
     
      目前,我国对诚实信用原则的适用基本限制在财产法领域,尤其是与维护交易安全直接相关的问题或事项。因此,将诚实信用原则引入诉讼时效领域,虽是不小的挑战,但也是杰出的贡献。对此,笔者有两点建议。第一,诚实信用原则介入诉讼时效领域,应当作为“例外”,而不宜频繁或过度地适用。诚实信用原则应当保持如下“心态”:平时默默无闻,与世无争,保持足够的谦抑,但该出手时就出手,绝不手软。这便要求法官在具体的案件中对是否应当适用诚实信用原则进行细致而充分的论证。第二,最高人民法院应当着重确立一批适用诚实信用原则的诉讼时效指导案例,以纠正那种泛泛地将义务人提出时效抗辩指为不诚信的错误倾向,同时还能将诚实信用原则的介入“类型化”,以宣示诉讼时效制度是“讲道德”的。
     
      三、“优先保护权利人”诉讼时效理念下的规则冲突
     
      单纯或主要依据“优先保护权利人”诉讼时效理念来设定规则,未必能证成诉讼时效规则的合法性,反而可能造成时效规则之间或者时效规则与诉讼规则之间的冲突。
     
      (一)诉讼时效规则与执行时效规则的冲突
     
      关于分期履行债务的诉讼时效期间的起算,《民法总则》第189条规定:“当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算”。该条文原样吸收了《诉讼时效规定》第5条的规定。全国人大常委会法制工作委员会的《民法总则》释义书充分肯定了《诉讼时效规定》第5条的实践效果,并指明,《民法总则》第189条的立法理由也继承和整合了最高人民法院的《诉讼时效规定》释义书中的相关解释:这样的诉讼时效规则符合同一债务的特性;符合诉讼时效制度的立法目的;能够减少诉累、实现诉讼效率;能够促进交易、增加社会财富。不过,对这些抽象理由的论证均是从“优先保护权利人”的角度展开的:“在权利人有证据证明其权利存在的情形下,在诉讼时效问题的认定上,应倾向于作有利于债权人的规定,关于诉讼时效起算点的确认问题也不例外,显然,从最后一期履行期限届满之日起算诉讼时效期间更有利于保护权利人的权利”;“从最后履行期限届满之日起算诉讼时效期间有利于减轻权利人的举证责任、保护权利人的权利”;“有利于避免权利人频繁主张权利”,等等。考虑到在《诉讼时效规定》之前,理论界和实务界均对分期履行债务的诉讼时效期间的起算存在巨大争议,高人民法院对该问题的若干批复所持的立场也不相同,我们有理由相信,“优先保护权利人”诉讼时效理念对《诉讼时效规定》第5条的形成发挥了决定性作用。
     
      早在三十年前,执行时效规则就对分期履行债务的诉讼时效起算作出了不同的选择并延续至今。《民事诉讼法》第239条第2款规定:“法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期限的最后一日计算。”从全国人大常委会法制工作委员会的《民事诉讼法》释义书看,该条款与《民法总则》第189条要解决的均为“同一债务分期履行”的诉讼时效起算问题,不同之处在于,前者是“规定”,后者是“约定”。从《民法总则》第189条来看,对《民事诉讼法》第239条第2款不仅不能作“优先保护权利人”之理解,反倒可以作“不利于保护权利人”之解读。执行时效和诉讼时效之间的长期“二元并立”和“各自为战”,导致民事立法和司法解释尚未关注二者的可能冲突。事实上,《诉讼时效规定》第5条和《民法总则》第189条应当向《民事诉讼法》第239条第2款证成其正当性,包括指出后者存在的问题,甚至促使后者作出修改以便统一步调。原因有二:第一,《民事诉讼法》第239条第2款可以追溯到1982年的《民事诉讼法(试行)》,且理论界和实务界对此不存在争议。第二,从2007年《民事诉讼法》修正开始,申请执行期限已从“诉讼期限”转向“时效”,理论界和实务界对此也达成了共识,均认为执行时效在性质上属于诉讼时效,?40或者是诉讼时效之一种。
     
      (二)诉讼时效规则与举证时限规则的冲突
     
      为走出“证据随时提出主义”的困境,2001年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)明确采纳了“证据适时提出主义”的立场,于第34条第1款规定了举证时限规则,即“举证失权”。根据该条款,“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利”。最高人民法院的释义书指出,在防止证据突袭、促进审限实施、提高诉讼效率、维护裁判稳定性等方面,举证时限规则被寄予厚望。不过,举证时限规则的实施状况很不理想,该规则在经历了三个“缓和”的步骤之后,几乎遭到了颠覆。第一,2008年的《〈最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》将“故意或重大过失”作为举证失权的要件。第二,2012年的《民事诉讼法》第65条将是否失权交由法官来决定:当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。第三,2015年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第102条则几乎确立了“不失权”的原则:当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院不予采纳,但该证据与案件基本事实有关的,人民法院应当采纳,并依照民事诉讼法予以训诫、罚款;当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院应当采纳,并对当事人予以训诫。至此,虽然我们对“证据适时提出”的提倡未变,且对因故意或重大过失而逾期举证予以罚款制裁,但严格的举证时限规则却并未获得承认。
     
      虽然诉讼时效抗辩与举证时限规则的规定初衷类似,但诉讼时效抗辩援用的审级阶段限制却得到了充分的肯定。《诉讼时效规定》第4条规定:“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩,以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院不予支持。”最高人民法院的释义书指出,该条款是将《民事证据规定》第32条“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩”应用于“诉讼时效抗辩”的结果。虽然答辩随时提出主义被认为存在违反武器对等原则、引发诉讼突袭、影响庭审效率等弊端,但《民事诉讼法》对答辩随时提出并未作任何限制,尽管《民事证据规定》第32条看似突破性地确立了“答辩适时提出主义”,但它只是一个倡导性规范,目的在于“引导”,尚谈不上“强制”。就像《民事证据规定》第34条第1款遵循了“举证失权”的逻辑一样,《诉讼时效规定》第4条显然遵循了“答辩失权”的逻辑,只是二者都排除了“新证据”之例外情形。考虑到2012年的《民事诉讼法》的修正和2015年的《民诉法解释》的制定都未吸收《民事证据规定》第32条的“答辩失权”规则,《诉讼时效规定》第4条已经是较为“激进”的规则,其与《民事诉讼法》的“保守”立场形成了反差。
     
      无论是对证据适时提出主义,还是对答辩适时提出主义,当前我国《民事诉讼法》都采取了保守的立场。二者的差别在于:证据适时提出主义在采取了失权的激进立场后又回归到保守的立场,变成准倡导性规范(毕竟还有作为例外的罚款制裁);而答辩适时提出主义自始属于倡导性规范,一直未能更进一步。《诉讼时效规定》第4条所规定的作为“特例”的诉讼时效答辩失权,为何能在如此激进、突破如此之大的情况下不引来任何质疑?如果要为此寻求一个合理的解释,我们必须突破《民事诉讼法》的思考框架:《诉讼时效规定》第4条虽以“答辩失权”的面目出现,但其之所以突破了答辩随时提出主义的框架,并不是因为答辩适时提出主义之程序正义观念获得了胜利,而是因为限制义务人提出时效抗辩符合保护权利人之实体正义的追求。其实,最高人民法院的释义书对《诉讼时效规定》第4条的核心论证有两点:第一,在程序意义上,《诉讼时效规定》第4条符合程序安定和权利对等原则,符合及时固定当事人争点之目标。第二,在实体意义上,《诉讼时效规定》第4条有利于保护权利人,维护传统道德观念,如《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》明确指出,诉讼时效抗辩权的行使会影响权利人权利的实现,尤其在权利人有充分的证据证明其权利的存在且我国时效期间较短的情形下,仅因时间经过就对权利不予保护有失公正,也不符合“欠债还钱,天经地义”的道德观念。在笔者看来,第一个理由并不具有决定性:答辩失权符合程序安定和固定争点等法理,与我们是否采取答辩失权,这是两个问题,否则,我们如何解释《民事诉讼法》虽然容忍了答辩随时提出主义,但却认可程序安定、及时固定争点等价值?真正具有决定性的是第二个理由:如果采取“诉讼时效答辩失权”,那么,义务人将不能在二审中再提诉讼时效抗辩,这反而有助于权利人权利的实现,并最终有助于实现法律效果与道德理想的统一。
     
      因为贯彻“优先保护权利人”诉讼时效理念,《诉讼时效规定》第4条既突破了答辩随时提出主义,也突破了《民事证据规定》第32条“倡导性规范”之定位。但即使从实体法角度看,对“突破”的这种论证也存在困境。第一,《诉讼时效规定》的制定者在论证“保护权利人”的理由时,特别强调我国诉讼时效期间过短,但为何不干脆加长诉讼时效期间,以便一劳永逸地解决问题?何况因为诉讼时效期间过短,我们的诉讼时效制度的不少内容(如撤诉的诉讼时效后果、未定履行期限债权的诉讼时效起算等)不得不将错就错。第二,最高人民法院的释义书在论证“保护权利人”的理由时,对诉讼时效持贬抑态度,对义务人提出时效抗辩存有道德质疑,这显然并不符合诉讼时效制度的正常理念。究竟是诉讼时效的存在有问题,还是诉讼时效的具体规则有问题,这是两个问题。如果是前者,那么,就不应该只确立“优先保护权利人”诉讼时效理念,而应该废除诉讼时效制度;如果是后者,那么,我们就不能因噎废食,而应该探究如何体系化地改善诉讼时效规则。
     
      四、“优先保护权利人”诉讼时效理念的实践风险
     
      “优先保护权利人”诉讼时效理念既有理论上的悖论,规则上的冲突,也有实践中的风险。只是这种风险常常被忽视,其原因有二。第一,“优先保护权利人”诉讼时效理念被认为实践了实质正义的“伟大”目标,而其它“微小”的不足很难与该目标抗衡。第二,实践风险往往是就制度而言的,由于该风险超出了个案的解决,因此,其并不容易引发人们的关注,毕竟在许多国人的观念中,圆满解决个案才是硬道理。
     
      (一)法律适用“不统一”的风险———以民事诉讼证明标准为例
     
      我国《民事诉讼法》并未规定民事诉讼的一般性的证明标准。2015年的《民诉法解释》第108条第1款正式确认了“高度盖然性”标准:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。”权威的民事诉讼法教科书将高度盖然性定义为:证明虽然未达到使法官对待证事实确信只能如此的程度,但已达到存在极大可能或非常可能如此的程度。虽然高度盖然性标准很抽象,既需要法官的心证过滤,也需要间接的制度制约,但一般认为,其低于我国的“排除合理怀疑”之刑事诉讼证明标准(《刑事诉讼法》第55条),而显著高于美国的“优势证据”之民事诉讼证明标准。
     
      对于诉讼时效中断的证明标准,最高人民法院曾有一则判决明确持“降低”立场:债权人提供火车票、飞机票、住宿发票等差旅费单据,用以证明在诉讼时效期间内到债务人所在地向债务人主张了权利,该事由具有诉讼时效中断的效力,除非债务人能够证明债权人到债务人所在地系因其它事务。某些民事判决书甚至一般性地主张降低诉讼时效中断的证明标准:由于诉讼时效中断制度的设立目的在于阻却时效期间的进行,以使权利人获得更长的保护期间,因此,在适用该制度时,应作有利于权利人的理解,遵循优势证据规则,而不应严苛要求证据充分。客观地说,在诉讼时效中断事由上降低证明标准,在个案中可能更有利于实现实质正义,尤其在部分诉讼时效规则对权利人比较“苛刻”时,更是如此。
     
      然而,“优先保护权利人”毕竟只是一种实务理念,而并非明文规则,是否适用以及如何适用并不确定,这无疑增加了法律适用“不统一”的风险。一般来说,降低或提高证明标准需要有明确的规定。《民诉法解释》第108条第3款规定:“法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的,从其规定。”已有部分司法解释明确规定了“提高”或“降低”证明标准的情形。提高者如《民诉法解释》第109条规定:“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。”降低者如《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条第2款规定:“消费者举证证明因食用食品或者使用药品受到损害,初步证明损害与食用食品或者使用药品存在因果关系,并请求食品、药品的生产者、销售者承担侵权责任的,人民法院应予支持,但食品、药品的生产者、销售者能证明损害不是因产品不符合质量标准造成的除外。”从现行民事诉讼法看,法官未按“优先保护权利人”诉讼时效理念降低证明标准是严格执行规则的“榜样”。于是,在遵从法定证明标准与遵从“优先保护权利人”诉讼时效理念之间产生了冲突。
     
      (二)“教条化”的风险———以判决论证与说服为中心
     
      抽象和不确定是“优先保护权利人”诉讼时效理念的核心竞争力,也是其致命弱点。过度适用该理念容易导致判决论证过于简单和抽象,这与司法实践当前的境况和今后的任务并不相符。第一,由于我们处在诉讼时效规则相对简陋、需要通过司法实务积累经验和形成规则的阶段,因此,更需要鼓励对未规定或规定模糊的时效问题作深入和精致的论证,而非简单地以“优先保护权利人”诉讼时效理念来进行裁判,后者虽有助于解决个案,但对形成规则却是无益甚至有害的。第二,由于我们处在特别需要通过判决说理说服当事人的阶段,因此,过度坚持“优先保护权利人”诉讼时效理念,会使得当事人按照“是否有利于权利人”的简单化思路来理解和评价司法判决,这最终反而不利于判决被当事人和大众所接受。
     
      目前,“优先保护权利人”诉讼时效理念已非法官的独有观念,而是通过《诉讼时效规定》的官方说明和释义书、法官著述以及判决书等传递给了普通民众。就笔者所见,“优先保护权利人”诉讼时效理念已成为当事人上诉或申请再审的重要理由之一。例如,有上诉人称:虽然诉讼时效制度的立法目的包括督促权利人行使权利和保护交易安全,但对权利人的权利进行限制和对社会公共利益进行维护应有合理的边界,不能背离实质公正、否定权利本身,对于被上诉人在发回重审阶段才提出时效抗辩,法院不应支持;涉案律师函是否到达对方公司的事实存在两种可能,对此应作有利于本方公司的理解,因为诉讼时效制度不能成为义务人逃避债务的工具,随意否定权利本身违反依法依约履行义务的诚实信用原则。有再审申请人称:法院在适用诉讼时效制度时,应平衡权利人与义务人的利益,如果存在对权利人的有利解释与不利解释,应作有利解释。如果法院的判决书和当事人的上诉书、再审申请书都以“优先保护权利人”诉讼时效理念来进行抽象的论证,那么,这显然无助于问题的澄清、规则的确立以及对当事人的说服。
     
      五、从“优先”理念到“平衡”理念
     
      作为诉讼时效司法实践的一种理论新动向和本土理念,“优先保护权利人”诉讼时效理念有其生成背景,起到了一定的作用,但也存在理论悖论、规则冲突和实践风险。本文主张,我国未来诉讼时效的理论、立法与实践都应摒弃“优先”理念,树立“平衡”理念,注重在民事立法和司法中追求权利人利益与义务人利益的精致平衡。当然,这种转变需要一个过程,尤其是在实践层面。在此过程中,一方面,我们要控制“优先”理念的负面影响;另一方面,我们要消解“优先”理念的作用空间。
     
      (一)诉讼时效制度:摒弃“优先”理念,树立“平衡”理念
     
      尽管“优先保护权利人”诉讼时效理念有一定的客观作用,但其不应成为诉讼时效立法和司法的指导思想。其实,“优先保护权利人”诉讼时效理念这种表述本身就具有悖论性:既然诉讼时效是使“权利人受限、义务人得利”的制度安排,那么,其必然涉及权利人受限的程度和义务人得利的多少,因而,其是一个如何在权利人与义务人之间“平衡”的问题,而不是“保护谁”和“不保护谁”的问题。所谓的“优先保护权利人”诉讼时效理念其实仍属平衡的范畴,是既有诉讼时效规则平衡不力后的“再平衡”,只是这种平衡方式过于机械和简单而已。
     
      抛弃“优先”理念,确立“平衡”理念,关键是要正确对待诉讼时效理论和制度中“义务人”的角色与地位。要避免对义务人的偏见,尤其不能对义务人在诉讼时效规则框架内的正常逐利行为简单地、一刀切地作逃债、不诚信等否定性评价,防止诉讼时效理论、制度和实践走向背离时效规则精神和纵容权利人懈怠的一面。我们可以在个案中利用诚实信用原则对具体义务人的不诚信行为直接进行评价和制裁,但不应对义务人整体进行道德矮化,因为在整体上否定义务人提出时效抗辩就是在否定诉讼时效制度本身。
     
      本文反对将“优先保护权利人”作为诉讼时效制度的指导理念,不仅指向民事基本法和单行立法,也指向最高人民法院的司法解释。一方面,在中国语境下,司法解释本就是“中国式司法性立法”的主要形态;另一方面,作为实务理念的“优先保护权利人”诉讼时效理念本就包括了两个完全不同的层面:司法适用层面和规则制定层面。法官们在法律没有规定或规定模糊时适用“优先保护权利人”诉讼时效理念作出判决,是一回事;最高人民法院在制定诉讼时效规则时贯彻“优先保护权利人”诉讼时效理念,则是另一回事。在此意义上,本文承认,在现阶段“优先保护权利人”诉讼时效理念有一定的作用空间,主要指向法官的具体裁判,而非指向司法解释的制定。
     
      (二)控制“优先保护权利人”诉讼时效理念的负面影响
     
      虽然本文主张摒弃“优先”理念树立“平衡”理念,但由于现实因素的制约,这种转变难以一蹴而就。首先,我国诉讼时效规则相对简陋的境况虽不断改善,但其精致化程度仍然有限,尤其是在民事基本法层面,这些诉讼时效规则尚不能满足司法实践的需求,诉讼时效规则的“规模化”和“体系化”程度也仍有很大的进步空间。其次,我国诉讼时效制度在许多细节层面都依赖于《诉讼时效规定》,《民法总则》的制定和修正也需要其提供“素材”,而《诉讼时效规定》的不少规则本就以“优先保护权利人”诉讼时效理念为指导。最后,在一定时期内,诉讼时效的道德性难题在我国仍将继续存在,“欠债还钱”的观念是如此根深蒂固,以至于很难有其它观念可以与其抗衡。因此,在现阶段,法官在法律无规定或规定模糊时,以“优先保护权利人”诉讼时效理念来处理诉讼时效问题,其决策风险必然相对较小。
     
      虽然不能期待一蹴而就,但我们要通过各种方式来降低“优先保护权利人”诉讼时效理念适用产生的负面效果,使其更像一个“规则”,而不是“口号”。即使暂时不得不适用该理念,也要以一种“看得见”和“可控制”的方式加以适用。
     
      其一,在运用“优先保护权利人”诉讼时效理念作出裁判前,要穷尽现行法规则,不能以抽象理念直接取代具体规则,除非有充分的反对理由。原因有以下两点。第一,“优先保护权利人”诉讼时效理念无论如何都只是一种“不得已而为之”的实务理念,而绝不是一个包治百病的万能规则。第二,在一个习惯于特殊考量、制度化程度有待持续提升的国度,强调对普遍性的遵从和对制度的信仰仍然别具意义。即使有所谓的“实质合理性”的需求,我们也更应该“把实质合理性尽可能地转化为可计量的形式合理性体系,并借助于这个体系来实现实质合理性的要求”。
     
      其二,即使要贯彻“优先保护权利人”诉讼时效理念,也不能机械地照搬“不违背基本法理,应作有利于权利人之解释”、“有争议时,应作有利于权利人之理解”等政策表述,而是要进一步论证:为什么没有违反基本法理?会不会对相关时效规则产生影响?会不会产生不当激励?在法律未规定或规定模糊时,法官在适用“优先保护权利人”诉讼时效理念时,应将自己置于“立法者”的位置。在这方面,英美法的经验值得重视:“正如立法机关在创制制定法时要在势均力敌的利益中间进行协调一样,法官们在创设‘法官创制规则’时也是如此。可以说,在制定或修改规则的时候,每个法官实际上是立法大会、国会或者议会的一个缩影”。
     
      (三)加强立法:当务之急与长远之计
     
      从长远来看,要摒弃“优先保护权利人”诉讼时效理念,强化权利人与义务人的利益平衡,关键是要减少该理念的生存土壤和作用空间。“优先保护权利人”诉讼时效理念只是在规则缺失时的权宜之计,其作用空间越大,诉讼时效规则的缺失就越严重。因此,大力加强诉讼时效理论研究,加快基本法层面的诉讼时效立法,既是当务之急,也是长远之计。
     
      加强诉讼时效立法,应当注意如下“技术”问题:第一,务必保持规则间指导思想的协调一致,避免出现某一规则“苛责”权利人(如设定过短的时效期间等)而另一规则“纵容”权利人(如未定履行期限债权的时效从权利人主张时起算等)之矛盾情形。第二,在制定某一规则时,要综合考虑(如普通诉讼时效期间与相关诉讼时效规则的关系等),即使形式上各自为战,但内容上要统筹规划。第三,对于司法实践中的诉讼时效问题和难题(如撤诉的诉讼时效后果、持续性侵权的诉讼时效起算等)应加强研究,果断立法,而不是有争议就搁置,能通过立法解决的问题,不宜以司法解释甚至个案批复的方式解决。
     
      结语
     
      “优先保护权利人”诉讼时效理念虽有现实原因和积极作用,但却存在理论悖论、规则冲突与实践风险等诸多缺陷,因而,本文主张摒弃“优先”理念,树立“平衡”理念,在立法和司法中竭力追求权利人利益与义务人利益的精致平衡。从“优先”理念转向“平衡”理念,一方面要控制“优先保护权利人”诉讼时效理念的消极作用,强化适用中的判决论证,避免简单化和抽象化,此乃权宜之策;另一方面要消除“优先保护权利人”诉讼时效理念的生存环境,加强诉讼时效立法,完善诉讼时效规则体系,此乃长远之计。
     
      本文的基本结论及其论证,植根于如下几个基本立场:
     
      第一,坚持“治本”原则。与其将错就错,不如知错就改。“优先保护权利人”诉讼时效理念的积极作用,主要是对诉讼时效的基础观念混乱、规则体系化程度低、规则缺失或扭曲等非正常状况的简单化应对。从长远来看,“优先保护权利人”诉讼时效理念的出现,与其说是解决问题,不如说是提出问题。
     
      第二,坚持“规则”思路。本文着眼于大规模地建构精致的诉讼时效规则的使命,主张能用规则解决的问题不要适用抽象理念和原则,毕竟后者的可操作性和可控性相对较弱,适用不统一的风险相对较大。“优先保护权利人”诉讼时效理念看似操作简便,实则流于简单,其适用越广泛,被耽误改进的诉讼时效规则也就越多。
     
      第三,坚持“以保护义务人为中心”的诉讼时效根据体系。作为诉讼时效的存在理由,“保护义务人”并非是指诉讼时效只关涉对义务人的保护,而是强调以对义务人的保护为支点和载体,间接实现督促权利人、维护公益和秩序等目标,毕竟能够提出诉讼时效抗辩的是义务人,直接“得利”的也是义务人。在此意义上,“优先保护权利人”与“保护义务人”、“督促权利人”都是相悖的。

    【作者简介】
    霍海红,浙江大学光华法学院教授、博士生导师,国家“2011计划”·司法文明协同创新中心研究员。

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