公民德性与法治转型
2019/6/27 14:43:08  点击率[55]  评论[0]
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    【学科类别】法理学
    【出处】《华东政法大学学报》2018年第3期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】公民德性是人在与公共生活相关的审议与行动中,超越个人善、推进公共善的确定倾向。公民德性从树立法治观念、参与公共讨论、参与政治事务的方面塑造“好公民”,为法治发展奠定基础,提供动力。中国已经处于法治转型的关键时刻,为了解决政府主导型模式带来的弊端,完成法治的正当性供给,需要发挥并培育公民德性。目前,中国公民德性的养成存在政治体制、法律制度、历史传统等方面的问题,我们需要立刻着手解决这些问题,为中国公民德性的养成提供更好的条件。
    【中文关键字】公民德性;法治转型;法治观念;公共讨论;政治参与
    【全文】

      中国正处于政治改革和法治转型的关键时期。就当下而言,法治是中国最大的政治,法治是中国人最重要的政治使命。中国的法治转型,除了要发挥党和政府的作用,还需要发挥全体中国公民的作用。根据党中央《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(下文简称《推进依法治国的决定》)的要求,公民在推进依法治国中扮演重要角色。换言之,中国最终能够成功实现法治转型,需要中国公民具备一定的公民德性。本文将从公民德性这个概念出发,说明公民德性与法治的关系。
     
      一、公民德性与好公民
     
      现代政治思想的鼻祖托马斯·霍布斯在他的第一部政治学作品《论公民》中指出,我们必须重新考虑公民的性质以及公民与国家的关系问题。①这之后,现代民族国家逐渐代替传统君主国家成为唯一正当的国家形态。“公民-政府关系”代替“臣民-君主关系”成为最基本的政治关系,公民的权利和义务代替君主的统治方式成为首要的政治问题。公民成为现代国家的根基,公民基本权利成为现代公法的根基,保护公民权利成为现代法治的基本要求。
     
      如今,现代人已经非常熟悉公民这个概念。几乎所有国家的宪法和宪法活动中都充斥着公民这个术语。总的来说,公民是现代人的基本政治身份和法律地位。所有公民享有平等的法律地位,国家必须保障所有公民的法定权利,公民必须承担相应的法定义务。这就是公民的主要内涵。
     
      如果我们从更为宽广和纵深的角度来看,这种主导现代政治的公民观和“公民-政府关系”其实较为单薄。具体来说,除了遵守法律--即做一个守法公民--之外,政府对公民不做过多的要求。公民对美好生活的看法与追求享有广泛的消极自由。除了遵守宪法法律的规定--即做一个合法政府--之外,公民对政府也不做过多要求。政府仅仅是一种必要的恶。从政府的角度来看,现代政治强调政治制度的形式,强调合法政府的构造,基本上不追求意涵更为厚实的优良(good)政治。或者说从公民的角度来看,现代公民身份主要是一道防卫性屏障,为公民的生活提供最基本、最重要的法律保障。公民最重要的自由是消极自由,公民是一种消极公民,而非意涵更为厚实的好(good)公民。公民被认为是追求和维护自我利益的理性人。无论是对于政府,还是对于公民来说,“优良”或者“好”这样的理念被认为是反现代的,甚至有些危险。换言之,塑造具有更多道德内涵的好政府或好公民并不是政治的必要任务。
     
      但是,20世纪后半叶以来的历史已经证明,若想长久保卫现代共和宪法政体,长久守卫民主法治的政制,如此单薄的公民概念似乎是不够的。人们又想起卢梭之前的呼声,“我们有许多物理学家、几何学家、化学家、天文学家、音乐家、画家和诗人,但就是没有公民”②。人们越来越意识到,我们无法忽视制度与人、“合法”与“优良”之间不可分割的内在关系。既然公民是政治共同体的基本组成要素,那么公民与政治共同体之间必然存在更为直接的关系。公民的某些素质、态度、品格、精神就必然会对政治共同体的健康发展起到一定的作用。③仔细说来,这个主张背后是有关人在共同体中自然人与政治人这两种身份的划分。作为自然人,人需要具备一定的品德才能维持良好的私人生活,如孝顺、善良等,我们可以称之为“个人私德”。作为政治人,人也需要一定的品德以维持良好的公共政治生活,如参政议政的热情与智慧、保卫共同体的勇气等。“公民”就是这样一种政治人。卢梭所讲的就是这种意义上的公民,一种真正的公民、一种好公民。公民的这种政治德性就被称为“公民德性”(civic virtue)。
     
      “德性”这个概念在一般意义上“通常与担当某个角色或运用某项技能有关”④。此外,“德性”这个概念与“好”这个概念具有直接关系。比如说,某位技艺高超的乐手,被认为是一位好乐手,具有音乐方面的德性。与之类似,公民德性就是人的公民角色所需要的德性。具有公民德性的人就是好公民。由此可见,这里所讲的公民德性不同于我们日常生活中常用的“传统美德”“思想品德”“道德修养”。因此,德性政治也不同于我国语境中的“以德治国”。对于这个具有浓厚古典渊源的公民德性概念,如果望文生义,可能产生误解。
     
      当然,学界对于公民德性的内涵确实有狭义和广义的不同理解。本文对公民德性作较为严格或狭义的理解。⑤首先,公民德性所追问的并不是公民在私人生活中的道德问题,而是公民在公共生活中的道德问题,是一种公共德性。其次,公民德性涉及公民在政治生活中展现的德性,而非经济、文化、社会生活中展现的德性。也就是说,公民德性是一种政治德性。最后,公民德性的目的是政治共同体的公共善。我们可以将公民德性理解为:人在与公共生活相关的审议与行动中,超越个人善,推进公共善的确定倾向。这里的“善”意指某种优良的发展状态,它包括利益这个内容,但并不局限于利益。
     
      强调公民德性就是强调公民对于政治共同体的积极作用,强调公民与政治共同体的互生关系。公民德性的养成促进优良政治的实现,优良政治的进步激发公民德性的发展。好公民与优良政治相互塑造,个人与共同体通过公民德性相互成全。公民德性的反面是腐败(corruption)。这里的腐败并不是公职人员以权谋私的那种腐败,而是以消极逃避公民义务,或者积极地以公共善为代价增进个人善的行为。所以它是一种更宽泛意义上的腐化或败坏。公民的败坏最终必将导致共同体的败坏。
     
      公民德性的具体内容很难通过列举的方式穷尽。粗略来说,对外公民必须具有保家卫国、守卫疆土的意愿和勇气。对内而言,第一,关心并积极参与政治事务,由此真正成为共同体的一部分。第二,具有捍卫社会正义、监督公权力的道德勇气,防止政府腐败,偏离公共善的方向。第三,坚持“法律的统治而不是人的统治”。人的统治带来人的依附,使得人们无法进行自我统治。法律的统治程度越高,人就能获得更高程度的自治和自由。⑥二、法治的公民德性基础法治是现代文明的基本政治原则。当然,理解法治可以有许多不同的角度。首先,我们可以从国家的角度,即从国家的基本形态、政府的组织方式来理解法治。从这个角度来看,法治主要是指政府权力得到宪法和法律的有效限制,防止出现任意专断的公权力侵犯公民的自由和权利。通常,人们都是从这个角度来理解法治。除此之外,我们也可以从社会的角度聚焦政府与社会的二分,聚焦法治的社会基础,着眼于社会组织、社会运动、公共领域等方面的问题。更进一步,我们可以从个体的角度,或者说,从公民的角度来理解法治。
     
      其实,国家体制和社会建设层面上的法治,最终都需要落实到有血有肉的人,落实到每个公民的思想和行为。国家体制设计得再好,社会自由度再大,如果生活在其中的人们不具有一定的公民德性,都无法真正实现法治。从公民角度切入,我们就可以将法治理解为某种公民治理,即公民通过思想和行动来推动法治。换言之,法治需要公民德性。好公民是实现法治的保障。
     
      不少人认为,确立法治最大的挑战来自权力机关与政府官员,或者说公权力。法治的冲击则主要来自政府行为和国家机关工作人员的违法或违宪行为。这是法治的核心、法治的要害。至于一般公民,他们大部分在法律的威慑下都会守法。那些常见的违法犯罪的行为,即使发生率高一些,但只要及时得到司法处理,基本上不会对国家的基本法治形成冲击。如果享有公权力的人能够遵守宪法和法律,那么法治就将得到维持。因此,就维持法治而言,我们并不需要(起码不是特别需要)对一般公民提出特殊的德性要求。
     
      这个观点并非完全没有道理,但是确实有些片面。对于西方法治成熟的国家来说,20世纪后半叶以来的诸多实践都表明,公民德性对于解决人们的政治冷漠、增加政府决策的合理性、增强爱国主义和国家认同等许多问题起着不可或缺的作用。这里想要强调的是,对于正在摆脱旧有体制,进行法治转型的国家(如中国等大多数发展中国家)来说,这个问题就更加严重。一个正在建设法治的国家,其政治法律制度还不完善,权力体系依然存在一些制度性甚至结构性的问题;在具体政治活动中,依然有一些非法治、反法治的习惯做法,甚至潜规则;权力制约和权力监督,要么付之阙如、形同虚设,要么非常薄弱、有气无力。在这种情况下,完全期待公权力进行自我纠正、自我完善、自我法治化,是远远不够的。就某些特定问题而言,甚至可能是不现实的。中外历史都表明,权力在没有外在压力的情况下很难自我约束。即使有再好的顶层设计,也可能在落实中大打折扣。
     
      法治是一种政治生活方式,它不像科学知识那样,甚至主要是由少数人或某个人来发明创造。法治是一个政治共同体的全体成员在实践中逐渐加深认识、积累经验、做出改变的结果。一个国家的法治发展动力来自全体公民的法治愿景。一个国家的法治发展道路,需要全体公民的积极参与和共同探索。简言之,法治发展需要公民德性。公民德性是法治发展的基础和动力。那么,法治具体需要怎样的好公民,需要公民具备怎样的公民德性呢?
     
      第一,坚持法治观念。如学者所言,我们可以“把法治理解为一种生活实践和认知过程,它与人们对法律的经验、看法和态度有关,与某种特定的法律信念和法律文化样式有关”⑦。法治需要得到公民的普遍认可和支持,在大部分公民中间形成法治共识。具体来说,公民必须认可并捍卫基本的法治原则,例如宪法至上、法律至上、法律面前人人平等、程序正义等。任何一个国家都必然存在多个权威在争夺最终权威的地位,如法律、政治、民意、党派、政府、宗教、传统等。公民虽然生活在不同权威之中,受到不同权威的影响,但他必须相信国家的最终权威是法律,相信法律至上,维护法律的权威。
     
      第二,参与公共讨论。参与公共讨论是进入公共领域,以实际行动推进公共善的第一步。现代社会的较多公共讨论都与法治具有一定关系。有针对具体宏观法治措施的公共讨论:应当通过何种方式来打击腐败?应当采用何种方式来树立司法权威?采用何种方式来推进民主选举?等。当然,也有针对具体的政治法律现象、事件、案件的公共讨论。参与公共讨论包括形成自己的观点和同他人进行交流。这两部分都体现了一种道德责任或者说公民德性。首先,“具有道德责任心的人坚持要由他们自己来对生活中和政治中的善恶,以及公正问题和信仰问题上的真伪做出判断”。其次,“不仅有责任形成我们自己的观点,而且出于对他人的尊重和关怀,出于一种揭示真相、实现正义和保障善的不可抗拒的愿望,有责任将这些观点表达给他人”。这两方面都对法治提出了要求,就前者而言,“当政府颁布命令,声称不能够放任这些公民去聆听那些可能会蛊惑他们的威胁的和令人厌恶的观点时,政府就是在侮辱它的公民,否认他们承担道德责任的能力”。就后者而言,“当政府基于某些人的观点使得他不配作为对话参与者的这个理由,取消这些人行使这些责任的资格时,政府就阻却和否认了道德责任的这个面向”⑧。从公民德性的角度看,所有公民都负有塑造社会的道德和政治价值的责任,政府无权否定,就像它无权否定所有公民都可以参与投票活动一样。自由、开放、理性的公共讨论可以防止法治僵化为“官方意识形态”,甚至异化为权力统治的工具,使得公共讨论成为民主训练营和法治对话间,有利于在国民中形成一种反思批判精神以及理性的法治信仰。
     
      第三,参与政治事务。公民参与政治事务的途径有多种,这里仅列举其中三种。其一是参与投票选举活动。众所周知,选举是现代公民最基础的政治活动,是现代政治能够运转的首要推动力。以候选人身份公正地参与选举,以选举人身份负责任地投票,都是好公民最基本的德性。其二是参与公共行政决策,包括决定、执行和评估等主要环节。在协商民主的启迪以及传统行政危机的压力下,公众参与行政决策在20世纪后期迅速发展,已成为现代政治的一个基本特征。⑨准确来说,公民参与行政的理想逻辑,并不是权利诉求和意志表达,而是为了促进共同善,提升公共产品的质量,进行理性协商。⑩因此,这种参与体现了公民德性,也需要公民德性。其三是积极行使公民监督权。在任何法治国家,公共权力必须接受监督。完善的监督体系一般包括多种监督方式,而公民监督不仅是其中至关重要的一种,而且是整个监督体系的正当性基础。(11)公民监督不仅是一项公民权利,也是一种公民德性,它“要求公民能够克服自己的政治冷漠和对打击报复的恐惧,积极地做出监督行为”(12)。
     
      值得强调的是,上述这些公民德性都必须以推进公共善为目的。另外,公民德性与法治的关系并非单向而是双向的。一方面,公民德性能增强法治愿景的感召力,提升公民的法治能力,促进法治发展;另一方面,法治发展能够通过各种法律和制度建设,为公民德性的养成和发挥提供良好的环境和激励。在现实中,两者可以形成良性循环,当然也可以形成恶性循环。下面我们来具体看看中国的情况。 三、中国法治转型需要公民德性回顾中国法治发展的基本进程。40年前告别“无法无天”的革命后,中国在改革开放中,一步步走向法治。到如今,成就不小,问题也不少。总体来说,中国依然处于法治转型期。中国仍然是一个政治形态不稳定、政治模式不成熟的国家。法治的地基依然需要继续打造,法治的道路依然需要摸索。虽然我们已经颁布了大量的法律法规,各种权力机构也较为完善,但是距离法治依然还有一段距离。十年前,有的学者认为中国的法治“在相当情况下是一种法律修辞”(13)。如今,依然有学者在悲叹,“现代法治精神还从来没有真正进入过我们的政治传统,也没有真正进入过我们的社会伦理”(14)。中国法治转型的具体表现,或者说,中国法治面临的难题,主要体现在法治转型的模式和法治的正当性供给两个方面。
     
      首先,从整体上看,我国的改革模式是自上而下的政府主导模式(15),而我国的法治发展基本上也是这样一种政府主导型模式。推动法治转型的主体是政府这个单一主体,法治转型方案的确定、议程设定和具体决策由政府做出,改革的具体措施由政府来落实,改革过程中的监督和审查都是由政府来实施。法治主要通过政府规划来实现。法治被转化为政治任务,通过计划、分配、指标、考核的方式来实现。在所有这些方面,公民力量和社会力量很难介入,很难发挥实质性作用。甚至,公民权利和社会自治等法治要素遭到了压制和牺牲。具体来说,这个模式包括四方面的弊端。
     
      第一,政府主导型法治难以实现“将权力关进制度的笼子里”的目标。如学者所言,“党和政府是法治的设计者和指导者,同时政府权力也是法治的规范对象,这种角色上的冲突必然会产生逻辑上和实践上的偏差”(16)。政府主导型法治很难在依法限制政府权力、防止权力腐败等方面发挥较为彻底的作用,甚至有可能通过一种无意识的“权力生产”,强化一些本应受到制约的权力和权力运作模式,或者创造出一些新的权力。第二,政府主导型法治无法准确迅速地回应法治的主客观要求。具体来说,由于政府并不具有认识公共利益的充分理性,也不具有做出理性判断的充分信息,如果仅仅依靠政府来观察、研究、启动和行动,那么推进法治的出发点、关切点和发力点可能无法准确反映本国发展中的客观法治要求,及时解决那些客观存在的问题。与此同时,也无法紧跟社会公众最为关心的法治问题,无法迅速有效回应社会公众的主观法治诉求。(17)法治的发展就会出现表面化、狭隘化的趋向。第三,政府主导型法治难以实现公平。在法治改革中,政府不仅在权力方面是改革的对象,而且与政府相关的利益也是改革必然会涉及的对象。当改革影响政府自身的利益的时候,政府很难保持客观中立,实现公平。如学者所问,“当改革所带来的新秩序不利于政府自身利益时,政府所主导的改革是否可能避重就轻,‘绕道而行’?”(18)第四,政府主导型法治发生背离法治价值的几率较高。政府强力推进的法治常常采用“多快好省”“立竿见影”的运动模式。在此过程中,不仅容易发生决策错误,而且法治追求和保护的价值甚至有可能受到打压。这是因为,政府主导的法治常常将稳定(维稳)、效率、经济作为优先价值,牺牲权利、程序、平等等法治价值。那些层出不穷的冤假错案,其中一部分的根源就在此。
     
      其次,是法治的正当性供给问题。在改革之初,政治运动与政治暴力被基本否定,法律成为确立安全、建立新秩序的寄托。法律的使命并不仅仅在于维护公平正义,而意在成为解决政治、经济、社会危机的工具,发挥巨大的工具性价值。法制发展或法制现代化被用来救济和保障政治正当性,或曰“以治道救政道”。四十年来,对于法治的“价值性托付”(自由、平等、权利、尊严),对于“法治的自主自治品性”(“法律的自治主权”)(19),我们一开始多少有些无暇顾及,后来则慢慢地有些有意回避。逐渐造成了一种“注重证成性、偏轻正当性的失衡政治”,进而弱化了中国法治的政治正当性基础,降低了国民的政治认同。(20)换言之,法律的工具主义色彩较为浓厚,即法律主要被视为实现其他目的(稳定、发展、和谐等)的手段,而弱化了建构国家正当性的内在价值。更为重要的是,法律的工具化将法律视为统治工具,使得国家形态具有滑向人治的较高风险。
     
      中国的法治发展,从来都不是一项局部的改良,从来都不是稳定局势、发展经济的临时措施。它是一百多年来,中国人进行民族自救、道德觉醒、政治重构和文明重建的一个核心步骤,是彻底摆脱人治,推进法制到法治的转型,是无法逃避的政治命运。(21)法治不同于法制,法治承载着合法律性之外的正当性要求。中国的法治转型必须面对基本政治制度的改革,面对一切权力发出的挑战,面对不同政治价值之间的冲突,面对文明道路的选择。换言之,法治转型实为政治转型的要害。正当性攻击实为法治转型的实质。中国政治转型的目的就是,以某种法治框架,实现具有正当性基础的世俗政治和常态政治,化解百余年来中华文明转型的“整体性危机”(22)。
     
      中国的法治转型之所以会碰到这样的难题,一个原因就在于对国民的不信任,没有充分发挥公民的能力和力量。法治是一项不可逆转的系统性工程。为了解决政府主导型法治带来的弊端,为了完成法治的正当性供给的任务,中国的法治转型需要发挥公民德性,需要培育公民德性。中国法治发展的主体应当是所有中国公民。虽然他们有不同的职业、不同的价值观,但他们都可以也应当成为推动中国法治转型的一分子。公民不能仅仅以聆听“依法治国”“依法治省”“依法治市”“依法治(乡)镇”的新闻和口号的方式来参与法治。
     
      只有当全体公民能够牢固树立法治观念和法治信仰,法治的公共证明在自由开放的公共讨论中得到形成,公民在参与各种政治事务中获得政治认同和政治归属感,中国法治的正当性才会最终在公民德性的激发和公共理性的协商中慢慢成形。(23)正如《推进依法治国的决定》的第五部分“增强全民法治观念,推进法治社会建设”首段所指出的,“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障,法律权威要靠人民维护。必须弘扬社会主义法治精神,建设社会主义法治文化,增强全社会厉行法治的积极性和主动性,形成守法光荣、违法可耻的社会氛围,使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者”。四、公民德性养成的困境要真正实现上述目标,养成如此厚实的公民德性,推动中国法治转型,可谓任重道远、困难重重。目前,我们的思想观念还存在许多有待提升的地方,我们在制度方面还有许多亟待改革的地方。本节将结合本文第二部分所述的公民德性的三个方面,即坚持法治观念、参与公共讨论、参与政治事务,结合我国的基本情况,简要分析公民德性养成在中国面临的困境。
     
      第一,加强公民法治教育和法治宣传。就所有中国人而言,法治现在可能还没有成为全民共识,还不是不言自明的道理。直到今天,法治为什么优于人治?究竟是权大还是法大?程序正义有什么意义?党和国家最高领导人的权力是否应当受到制约和监督?法院是否可以依照党政领导人的指示办案?这些最基本的法治常识甚至比过去更加严重地困扰着许多中国人。在一部分人看来,为了维护社会稳定,为了打击犯罪,刑讯逼供是可以接受的,冤假错案并不值得大惊小怪。对于有多少中国公民是法治的“忠实崇尚者”这个问题,我们能够给出自信满满的回答吗?
     
      其实,从1985年开始,我国一直以每五年为周期制定普法规划,开展普法活动。目前,正在进行的是第七个普法规划(2016年-2020年)。三十多年来,普法的巨大成就非常显著,但是其不足也相当明显。最重要的一个局限在于,早期的大部分普法仅仅局限于普及法律知识,而没有重视宪法原理和法治原理。相应的,目标也仅在于塑造遵纪守法的公民,而没有提升到塑造公民法治人格的高度。就青少年的法治教育而言,有关部门一直在通过各种方式(课程、讲座、活动等)展开青少年法制宣传教育。但是学校并没有专门的课程设置和系统的教材,而且内容也仅仅局限于传授法律知识。当然,这些问题也与国家的发展进程有关。我国的法治发展还较为落后,普及法律常识是必要的基础工作,但是如今我们进入全面推进依法治国的时代应该加快提升法治教育和法治宣传的质量,从法治的基本价值和基本原理的高度来重新定位相关的教育和宣传。对于法治教育,《推进依法治国的决定》明确要求“把法治教育纳入国民教育体系,从青少年抓起,在中小学设立法治知识课程”。对于法治宣传,《推进依法治国的决定》也提出了多方面的要求,例如,以“健全普法宣传教育机制……把法治教育纳入精神文明创建内容,开展群众性法治文化活动……提高普法实效”。根据一些报道,教育部等相关部门都已经采取措施具体落实上述要求。
     
      第二,在参与公共讨论方面。在转型期间,法治的目标、原则、内容、措施、标准都应当尽可能地诉诸公共讨论、公共证明和公共理性,以最大的公共性赋予法治转型以最大的正当性。在目前互联网高度发展的时代,这种公共讨论获得了新的平台和技术支持,变得更为方便快捷、更为自由开放。中国进入互联网时代已将近二十年。网络公共讨论蓬勃发展,互联网的公共言论平台业已成型。微博、微信等自媒体平台的发展已经形成了一个网络公共领域。广大公民通过这个平台,提出他们关心的公共问题,相互讨论这些问题的是非曲直,交流各自不同的观点,进而形成公共意见和公共舆论。由于我们的政治改革明显滞后,中国网络的公共讨论具有突出的政治性。许多议题都与法治有关,或者说具有浓厚的法治指向,并产生了一些“法治效应”(24)。此外,根据学者的研究,我国的“批判性公民”已经有四成的比例。(25)网络公共讨论与党和政府的政治系统开始形成越来越大的紧张,表现为“官方舆论场”和“民间舆论场”这两个舆论场的形成和分化。晚近几年,在这场博弈中,网络舆论已经从激进理想型开始转向稳健务实型,推动法治改革的后劲不足,“其中网络言论管制是最重要的因素”(26)。
     
      这里,最重要的一个管制方法就是公共言论(特别是政治言论)的刑事化。首先值得一提的是刑法第105条的“煽动颠覆国家政权罪”。2012年受到广泛关注的“陈平福发帖被控煽动颠覆国家政权罪事件”就是滥用此罪的一个典型。(27)刑法此条的根本缺陷在于,将此罪定为行为犯,没有区分言论和言论引起的行为,并使得“煽动性”这项标准极易被转化为非常主观的“危险性”标准,从而使得没有引起任何行为的有些负面的政治言论都可以被列入煽动颠覆国家政权。(28)此外,2013年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)通过扩张解释寻衅滋事罪这个典型的“口袋罪”,并将其网络化,为政治言论的刑事规制提供了更为“好用”的法律依据。“据此,公民的政治言论如果有所根据但却与事实不符、如果仅仅引起网络空间秩序的纷乱、如果被司法人员认定为‘恶意’,则都可能会被定为寻衅滋事罪。”(29)长此以往,公共言论及其承载的公民德性都将在压制中走向沉默和消亡。
     
      第三,在公民政治参与方面。在我国现有的政治体制和政治环境中,公民政治参与的广度和深度都不高。首先是选举方面。我国公民的投票参与程度较低,更糟糕的是,投票率似乎还呈现下降的趋势。有学者通过分析“亚洲晴雨表调查”(ABS)的数据指出,我国公民的投票参与的比例从2011年的56.8%降至2015年的46.9%。(30)与此同时,与年长世代相比,逐渐成长为社会主体人群的70后、80后、90后新生代对投票选举更为消极,而民众对于选举公平性和选举效能的评价也在逐渐走低。(31)另一个令人忧心的现实是,晚近几年,极为严重的贿选事件层出不穷,例如辽宁贿选案、衡阳贿选案,严重挑战了我国的选举制度,打击了人们对于选举正当性的信心。(32)这些贿选事件暴露了人们扭曲的选举意识。选举人、被选举人,甚至选举工作人员,以商品交易的方式颠覆了“人大代表选举的内在政治价值”(33)。如果连选举活动的法律底线都无法维持,如果连基本的选举程序都无法运作,那么,以公民德性支撑高质量的选举并用选举来刺激公民德性,这些便都无从谈起了。(34) 其次是参与公共行政决策方面。我国从1998年颁布《中华人民共和国价格法》起就开始引入相关理念并落实在多部法律法规中。目前,最正式且最重要的参与方式是听证制度,另外还有公示、公开听取群众意见、展示和咨询、民意调查、座谈会等方式。2014年,《推进依法治国的决定》中明确要求将“公共参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序”。公共参与被明确为法定程序。2017年6月,国务院法制办公室起草了《重大行政决策程序暂行条例(征求意见稿)》并公开征求社会各界意见,其中专设一章对“公众参与”做出规定。经过近二十年的发展,公民参与行政决策已经取得了长足的发展,但是在公开程度、参与程度、议题设置、约束机制、法律效力等方面依然存在很多问题。(35)从公民德性的角度来看,我们的基本理念需要进一步提升。一方面,政府仅仅将公众参与视为公众维护自我利益的渠道,但其实公众参与还具有发挥公民德性以维护共同善的维度。比如《重大行政决策程序暂行条例(征求意见稿)》应当将所有关涉重大公共事务的重大决策作为公众参与的条件,而不能仅限于“涉及社会公众切身利益或者对其权利义务有重大影响的决策事项”(36)。另一方面,为了充分提升公众参与的程度和深度,强化参与过程中的对质和论辩强度,让公民的德性力量发挥出来,我们需要将“公众参与的功能提高到推进行政变革的高度”(37)。如此一来,必将形成推动法治转型的一股力量,形成公民参与和法治转型的良性互动。
     
      再次是公民监督方面。公民监督尤为体现了公民作为法治的“坚定捍卫者”的角色,应该给予更多的法律保障和制度激励。我国《宪法》第41条就规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。此条款规定了公民监督权这项基本权利。(38)但是,这项政治权利同样受到了刑法第105条“煽动颠覆国家政权罪”和《网络诽谤解释》的不正当冲击。除了上文所述,需要补充的是《网络诽谤解释》对于诽谤官员的刑事规则。《网络诽谤解释》对《刑法》第246条诽谤罪的“情节严重”这个构成要件增加了“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的”这两种情形。此外,《网络诽谤解释》通过对《刑法》第246条的但书条款(“严重危害社会秩序和国家利益”)的解释,扩大了诽谤罪公诉的启动条件。通过此举将更多的网络言论归于诽谤罪之下所导致的一个后果就是不利于公民对官员的监督,进而打击公民监督官员的热情,增加公民遭受打击和报复的几率。这就与《宪法》第27条第2款的规定发生了冲突,即“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。”我国公民监督权的另一个问题在于,公民监督权的实施机制不太明确。换言之,并不存在真正的公民监督制度。诸如信访、“市长热线”和“电视问政”等虽然是行使公民监督权的途径,但是它们颇有些非正式且反体制的意味,这是因为它们“脱离了依据政治权利体系逻辑所构建的宪法政治体制,以致从外部反而形成对宪法政治体制的冲击”(39)。
     
      法治是一项无法逃避的现代性事业,是一个文明国家必须经历的现代化进程。眼下,经历四十年的改革开放后,中国的社会早已开始个体化、多元化、商业化、娱乐化,并进而呈现去政治化的趋势。中国的未来是不确定的,也是开放的。尽管面临种种挑战,我们还是要努力去界定“法治中国”的含义。有一点可以确定,中国的现代化首先需要中国人的现代化,中国的法治需要中国公民的觉醒,需要他们发挥好公民的活力和创造力,需要中国人将自己的法治认知、法治经验、法治能力、法治理想一代一代传递下去,付诸实践。中国公民必须成为推动法治的主要力量,由公民建设带动社会建设和政治建设,实现法治转型。中国特色的法治不是某种意识形态方面的修辞,更不是专断权力的免责条款。中国特色的法治应当是中国社会中生发出来的特色,应当是中国公民发挥德性塑造出来的特色。
     
      

    【作者简介】
    史彤彪,中国人民大学法学院教授,法学博士。
    【参考文献】
    (1)[英]霍布斯:《论公民》,应星、冯克利译,贵州人民出版社2003年版。
    (2)参见[法]卢梭:《论科学与艺术的复兴是否有助于使风俗日趋淳朴》,李平沤译,商务印书馆2011年版,第37页。
    (3)这个转向的背景是20世纪70年代学术研究向公民身份(citizenship)问题的转向,相关介绍参见[加]威尔·金里卡:《当代政治哲学》(下),刘莘译,上海三联书店2004年版,第511-516页。
    (4)参见Richard Dagger,Civic Virtues:Rights,Citizenship,and Republican Liberalism,Oxford University Press,1997,p.13.
    (5)对公民德性较为宽泛的理解参见Galston,W.A.,Liberal Purposes:Goods,Virtues and Diversity in the Liberal State,Cambridge University Press,1991,pp.221-224.
    (6)Richard Dagger,Civic Virtues:Rights,Citizenship,and Republican Liberalism,Oxford University Press,1997,pp.16-17.
    (7)梁治平:《边缘处思考》,法律出版社2010年版,第15页。
    (8)参见Ronald Dworkin,Freedoms Law:The Moral Reading of the American Constitution,Oxford University Press,p.200.另可参见美国最高法院大法官布兰代斯对1927年的惠特尼诉加利福尼亚州案(Whitney v.California,274 U.S.357)给出的意见。他指出,“自由的最大威胁是疏懒的人民”,“公开的争论是政治责任,且它应成为美国政府的基本原则”。
    (9)有关这两点原因参见胡斌:《行政决策公众参与的名与实——检视北京市公共交通票价改革的听证历程》,载《行政法学研究》2017年第1期。
    (10)王旭:《公民参与行政的风险及法律规制》,载《中国社会科学》2016年第6期。
    (11)如学者所言,“说到底,一国的监督体系,都是建立在公民监督权之上的,是公民监督权派生出来的”。程竹汝:《完善和创新公民监督权行使的条件和机制》,载《政治与法律》2007年第3期。该文作者指出,公民行使监督权包括“直接行使监督权”和“通过选出或授权的组织代表自己行使监督权”。
    (12)参见王涛:《网络公共言论的法治内涵与合理规制》,载《法学》2014年第9期。
    (13)参见高全喜:《三十年法制变革之何种“中国经验”》,载《历史法学》(第2卷),法律出版社2009年版,第96页。
    (14)参见周大伟:《新中国“依法治国”理念的吊诡和嬗变》,载《21世纪》2015年4月号。
    (15)有关这个模式的具体分析参见王锡锌:《公众参与和中国法治变革的动力模式》,载《法学家》2008年第6期。
    (16)参见姚建宗、侯学宾:《中国“法治大跃进”批判》,载《法律科学》2016年第4期。
    (17)姚建宗、侯学宾:《中国“法治大跃进”批判》,载《法律科学》2016年第4期。
    (18)参见王锡锌:《公众参与和中国法治变革的动力模式》,载《法学家》2008年第6期。
    (19)参见许章润:《中国的法治主义:背景分析》,载《历史法学》(第2卷),法律出版社2009年版,第35页。
    (20)参见瞿郑龙:《当代中国法治建设的政治逻辑——以证成性与正当性为分析框架》,载《法制与社会发展》2014年第6期。
    (21)参见许章润:《中国的法治主义:背景分析》,载《历史法学》(第2卷),法律出版社2009年版,第30-33页。
    (22)参见梁治平:《边缘处思考》,法律出版社2010年版,第54页。
    (23)还有一个好处在于,让全体国民参与法治转型,即使法治转型的速度较慢,即使走了一些弯路,也不会导致国民对政府的失望,降低法治的权威,动摇他们对法治的信心。
    (24)具体分析参见马长山:《公共领域的兴起与法治变革》,人民出版社2016年版。
    (25)马得勇、王志浩:《“批判性公民”及其政治态度》,载房宁:《中国政治参与报告(2017)》,社会科学文献出版社2017年版,第174-197页。
    (26)其他原因包括“意见领袖受到言论管制”,“公众在政府强大管制力下丧失勇气”,“严肃的公共意见市场越是萎缩,网络平台的经营者就越是加速开辟根据娱乐色彩的市场”。参见陆宇峰:《“稳健务实型”网络法律舆论的兴起》,载马长山等:《社会建设与法治发展年度观察报告2014-2015》,法律出版社2016年版,第192页。
    (27)关于陈平福事件,可参见陈道英:《陈平福发网帖被控煽动颠覆国家政权罪事件——煽动罪与言论自由》,载胡锦光:《2012年中国十大宪法事例评析》,法律出版社2013年版,第59-76页。
    (28)具体分析参见王涛:《网络公共言论的法治内涵与合理规制》,载《法学》2014年第9期。
    (29)参见王涛:《网络公共言论的法治内涵与合理规制》,载《法学》2014年第9期。
    (30)肖唐镖、易申波:《我国公民政治参与的新动向——基于三波ABS调查数据的分析》,载房宁:《中国政治参与报告(2017)》,社会科学文献出版社2017年版,第18页。根据该文分析,竞选参与与接触型参与(包括“直接向上级领导反映意见”,“请政府意外有办法的人帮忙”,“向有关部门反映意见”)也在2011至2015年分别下降3.9%和23.4%。
    (31)肖唐镖、易申波:《我国公民政治参与的新动向——基于三波ABS调查数据的分析》,载房宁:《中国政治参与报告(2017)》,社会科学文献出版社2017年版,第23-25页。
    (32)例如在衡阳案中,当选的76名省人大代表中(总共93名候选人)有56名存在送钱拉票行为,占比73.63%。如果再加上5名被终止代表资格的省人大代表,此次选举产生的省人大代表就只有15名是合法当选的代表。在参加选举的527名衡阳市人大代表中有518名代表贿选,占总人数的98.29%。如果算上另3名严重失职的衡阳市人大代表,那么就只有8名衡阳市人大代表没有在此次选举中做出违反违纪行为,仅占总人数的1.5%左右。
    (33)参见王涛:《衡阳贿选与制度夹缝中的选举意识》,载马长山等:《社会建设与法治发展年度观察报告2014-2015》,法律出版社2016年版,第125页。
    (34)当然,贿选出现的根本原因并不是人们的思想意识或工作作风,而是我国的选举制度的不完善,特别是选举机构的民主性和中立性、选举监督机构的独立性以及竞选(差额选举)程序等方面的问题。具体分析参见王涛:《衡阳贿选与制度夹缝中的选举意识》,载马长山等:《社会建设与法治发展年度观察报告2014-2015》,法律出版社2016年版,第130-140页。
    (35)较新的一项以地方政府官方门户网站上公开的案例为来源所做的研究参见孙彩洪:《公民参与地方政府公共政策的实践分析》,载房宁:《中国政治参与报告(2017)》,社会科学文献出版社2017年版,第138-157页。
    (36)具体分析参见李洪雷:《协商民主视野中的重大行政决策程序立法》,载《中国发展观察》2017年第Z3期。
    (37)参见胡斌:《行政决策公众参与的名与实——检视北京市公共交通票价改革的听证历程》,载《行政法学研究》2017年第1期。
    (38)有关我国公民监督权的深入分析参见秦小建:《论公民监督权的规范建构》,载《政治与法律》2016年第5期。
    (39)参见秦小建:《论公民监督权的规范建构》,载《政治与法律》2016年第5期。

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