左氏解析司法考试试题 ——2002年之行政法与行政诉讼法部分(二)
2019/6/17 11:37:13  点击率[86]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】考试试题;行政法与行政诉讼法;左氏解析
    【全文】

      二、多项选择题
     
      69. 关于行政机关和机构的设立,下列哪些说法是不正确的?
     
      A.经国务院批准,省人民政府可以设立行政公署
     
      B.经市公安局批准,县公安局可以设立派出所
     
      C.经全国人大常委会批准,国务院可以设立直属机构
     
      D.经市人民政府批准,县人民政府可以设立区公所
     
      答案:C、D
     
      解析:《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第68条规定:“省、自治区的人民政府在必要的时候,经国务院批准,可以设立若干派出机关。县、自治县的人民政府在必要的时候,经省、自治区、直辖市的人民政府批准,可以设立若干区公所,作为它的派出机关。市辖区、不设区的市的人民政府,经上一级人民政府批准,可以设立若干街道办事处,作为它的派出机关。”据此A项正确,D项错误。根据行政法的有关内容,派出所是公安局的派出机构,它的设立由县级以上各级人民政府职能工作部门依法设立。据此B项错误。《国务院组织法》第11条规定:“国务院可以根据工作需要和精简的原则,设立若干直属机构主管各项专门业务,设立若干办事机构协助总理办理专门事项。每个机构设负责人二至五人。”那么,国务院不需经其他机关批准即可设立直属机构,C项错误。
     
      左氏解析:
     
      “行政机关和机构”,似应改为:行政机关和行政机构。
     
      《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条的规定,没有明示省、自治区的政府设立派出机关的具体名称,明显不当。在现实中,确实是被称为“行政公署”,也称:地区行署。
     
      《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条第二款规定:“县、自治县的人民政府在必要的时候,经省、自治区、直辖市的人民政府批准,可以设立若干区公所,作为它的派出机关。”
     
      请看清楚:批准机关包括直辖市政府。问题来了:直辖市政府是否属于“市人民政府”?命题者和解析者认为不属于,而鄙人则认为属于。中国的市,是一个包容性极强的概念,至少包括如下不同等级的市:直辖市(省部级)、较大的市(副省部级)、设区的市(地厅级)和县级市(县处级)。因此,在D选项中孤立的表达“市人民政府”,根本就无法锁定其级别,进而也就不能必然得出不包括直辖市政府的武断结论。
     
      “据此B项错误。”估计是打字错误,联系上下文来看,应改为:据此B项正确。
     
      在B选项中,“市公安局”的“市”,也完全无法锁定其级别。如果“市公安局”的“市”是县级市的话,那么就无法得出B选项是正确的这一结论。
     
      “根据行政法的有关内容”。好一个“行政法”,这一表达绝对奇葩!请问:“行政法”到底是什么法、是哪一部法呀?中国有“行政法”吗?这至少已经把行政法学专业人士给看糊涂了。行政法,只是一个类概念(一类部门法律规范的集合概念),不可能成为具体根据的对象。恰如不能说根据民法的有关内容一样。比较融通、圆滑的表达应该是:行政法律规范。
     
      “派出所是公安局的派出机构,它的设立由县级以上各级人民政府职能工作部门依法设立。”
     
      这显然不是法律的规定,既不是法律规定的原文表述,也不是法律规定的大意转述。这只是对事实的陈述。“县级以上各级人民政府职能工作部门”,这一表述实在奇葩!这样的部门多如牛毛,难道它们都能够设立公安派出所吗?好一个“依法”,倒要请教:到底依据的是什么法律呀?
     
      70.人民法院审理上诉行政案件,在哪些情况下必须作出发回重审裁定?
     
      A.原审判决遗漏被告的
     
      B.原审判决遗漏必须参加诉讼的第三人的
     
      C.原审判决遗漏诉讼请求的
     
      D.原审不予受理裁定确有错误的
     
      答案:A、B、C
     
      解析:《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第71条第1款的规定:“原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的,第二审人民法院应当裁定撤销原审判决,发回重审。”被告和第三人均属于诉讼当事人,因此A、B、C正确。根据该法68条的规定:“第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误,且起诉符合法定条件的,应当裁定撤销原审人民法院的裁定,指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。”所以,D项中的原审不予受理裁定确有错误的,并不发回重审,D项不应入选。
     
      左氏解析:
     
      “在哪些情况下必须作出发回重审裁定”,其中的“必须”,十分业余、相当不妥,应该改为:应该。请看,“第二审人民法院应当裁定撤销原审判决,发回重审。”其中使用的就是“应当”,这一表述就是适当的。
     
      完全相同的道理,“原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的”,其中的“必须”,十分业余、相当不妥,应该改为:应该。
     
      “必须参加诉讼的第三人”,这可就不是自我重复、画蛇添足的问题了,而根本就是表达错误。因为第三人根本就没有是否应该参加诉讼的区别。参加诉讼,是第三人的权利,而不是义务。不错,“被告和第三人均属于诉讼当事人”。但是,并不能因此而认为第三人就一定是“必须参加诉讼的当事人”。所谓“必须参加诉讼的当事人”,其实仅指共同诉讼人。
     
      遗漏当事人,到底是指遗漏已经参加诉讼的当事人?还是指遗漏应该参加诉讼但却没有参加诉讼的当事人?还是同时包括这两种情况?
     
      而遗漏诉讼请求,则明显是指遗漏原告已经提出的诉讼请求,而不是指遗漏原告可以提出但却没有提出的诉讼请求。
     
      “根据该法68条的规定”,我的天哪!解析者居然将《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》称为--“法”!这算不算是乱伦呢???
     
      倒要请教:作出不予受理裁定之前,法院是否需要经过审理这一环节?如果答案的否定的,那么就不存在发回重审的可能;如果答案是肯定的,那么就应该是发回重审。难道所谓的“继续审理”,不就是发回重审吗?
     
      现行的《行政诉讼法》对于不予受理裁定的作出程序没有明确规范,实不应该。
     
      二审法院当然可以否定、也可以改变一审法院的裁判,但是,二审法院可以直接责令、要求一审法院如何裁判吗?
     
      71.在哪些情况下,赔偿义务机关拒不确认致害行为违法,赔偿请求人可以直接向人民法院提起行政赔偿诉讼?
     
      A.看守所干警唆使被羁押人员殴打他人的
     
      B.乡政府违反国家规定向农民征收提留款的
     
      C.镇政府对超生妇女集中教育不许回家的
     
      D.商检局错发商检证明导致出口商品被退货的
     
      答案:A、D
     
      解析:《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第3条规定:“赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第3条第3、4、5项和第4条第4项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失,赔偿义务机关拒不确认致害行为违法,赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。”《国家赔偿法》第3条规定:“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;(三)以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;”A属于第3项的情形,可直接起诉,C属于第1项的情形,需先经过行政确认。《国家赔偿法》第4条规定:“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(三)违反国家规定征收财物、摊派费用的;(四)造成财产损害的其他违法行为。”D属于第4项的情形,可直接起诉,B属于第3项的情形,需先经行政确认,因此选A、D。
     
      左氏解析:
     
      请看清楚:《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条规定的关键词是“非具体行政行为”。
     
      A选项,无疑是非具体行政行为。其中的“他人”,表述欠妥,应改为:其他被羁押人员。
     
      B选项,属于行政征收,是具体行政行为。
     
      C选项,属于行政拘留或者行政强制措施,是具体行政行为。
     
      D选项,商检局颁发商检证明,当然是标准的具体行政行为。
     
      综上,如果按照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条规定的思路来解答这道题的话,那么正确的答案就只有A选项。
     
      不错,D选项的情况确实是属于《国家赔偿法》第四条第四项规定的情形,但是,“造成财产损害的其他违法行为”,其中的“其他违法行为”,既包括具体行政行为,也包括非具体行政行为,而显然不是仅指非具体行政行为。D选项的情况明显不属于“第4条第4项规定的非具体行政行为”,因此,不应该被选中。
     
      命题者和解析者没有搞清楚、弄明白“非具体行政行为”与“其他违法行为”的相互关系。因此,才会搞出乌龙、闹出笑话。
     
      该“规定”的自身表述,也大有问题。“赔偿义务机关拒不确认致害行为违法,赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。”这一表述,十分荒唐!既然是“赔偿义务机关拒不确认”,这也就意味着已经经过了行政确认这一程序了,那又何来什么“直接向人民法院提起行政赔偿诉讼”呢?“直接”二字,纯属多余。
     
      在请求国家赔偿的程序中,行政确认与提起诉讼(也包括申请复议),当然应该是选择关系,而绝对不应该是前置关系。立法者和司法解释者,在这个问题上犯了严重的错误。
     
      72.刘某对市辖区土地局依据省国土资源厅的规定作出的一项行政处理决定不服提起行政复议,同时要求审查该规定的合法性。在此情况下,下列哪些说法是正确的?
     
      A.市政府作为复议机关无权对省国土资源厅的规定进行处理
     
      B.区政府作为复议机关应当将省国土资源厅的规定转送市政府处理
     
      C.省政府有权对该规定进行处理
     
      D.市土地局作为复议机关应当将审查省国土资源厅规定的请求转送省国土资源厅处理
     
      答案:B、C、D
     
      解析:《行政复议法》第12条第一款规定:“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。”因此,对于本案区土地局的具体行政行为申请复议并附带审查该具体行政行为依据,应由市土地局或区政府为复议机关。那么A项将市政府列为复议机关,错误。《行政复议法》第26条规定:“申请人在申请行政复议时,一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的,行政复议机关对该规定有权处理的,应当在三十日内依法处理;无权处理的,应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理,有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。”据此,复议机关在无权处理的情况下应转送有权处理机关处理,但B项中却将省土地资源厅的规定转送市政府处理,而市政府对此规定显属有权处理,因此B项正确。C、D两项都提到处理机关 ,一为省政府,一为省国资厅,所以都正确。
     
      左氏解析:
     
      先来“科普”一下:何谓“有权处理机关”?最简单明快的答案:自己和自己的上级机关(包括同级政府和上级主管机关。其实,在理论上也包括上级机关的上级机关)。就本案而言,作出规定的省国土资源厅,可以审查其规定的“有权处理机关”,至少包括:自己、省政府和国土资源部。
     
      “复议机关在无权处理的情况下应转送有权处理机关处理,但B项中却将省土地资源厅的规定转送市政府处理,而市政府对此规定显属有权处理,因此B项正确。”
     
      这绝对是醉话!忽而是“但”,忽而又是“而”,本以为会峰回路转,没成想却是一气呵成。如此奇葩的表达方式,真是把读者都给看醉了。
     
      市政府对此规定显然无权处理。但是,未必因此B选项就肯定不正确。
     
      请留心这样一个细节,相关法律规定:“按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理”,其中的“按照法定程序转送”,颇耐人寻味。请看清楚:转送是需要按照法定程序--法定顺序、法定等级--从低到高依次进行的。因此,区政府作为复议机关将省国土资源厅的规定转送市政府处理,并无不当。当然,市政府也只是一个中转站,因为其无权最终处理此事。但是,市政府却可以继续转送,转送给自己的上级机关--省政府,而省政府则有权最终处理此事。因此,“转送”,也可以被认为是一种“处理”(是过程处理,而非最终处理)方式。换言之:区政府将省国土资源厅的规定转送市政府处理,应该被认为是最终解决这一问题的必经程序、必要步骤。因此,这一做法无可厚非。
     
      我与解析者的结论相同--都认为B选项正确,但是,理由却大相径庭。
     
      “将省国土资源厅的规定转送”与“将审查省国土资源厅规定的请求转送”相比较,略有出入。愚以为:前者表述合理,而后者则表述欠妥。审查省国土资源厅规定的请求,是复议申请人向复议机关提出的,受理此项请求的主体只能是复议机关,而不可能、不可以是其他主体。换言之:这一“请求”是不可以“转送”他人的。可以“转送”的,是且仅是被请求附带审查的行政规定。
     
      73.市规划局批准房地产企业大力公司在一片旧居民区开发商品房,规划范围内的居民认为自己由于历史原因没有办理土地使用权证,但已经在该片土地上居住 40年,规划局在大力公司尚未取得土地使用权证的情况下批准建房是违法的。如果居民不服提起诉讼,下列有关本案原告资格的说法,哪些是错误的?
     
      A.居民不是土地合法使用权人,不具备原告资格
     
      B.法院审查的对象是行政行为的合法性,居民权益是否合法不影响其享有原告资格
     
      C.规划行为是针对大力公司的,居民不是规划行为的相对人,故不具备原告资格
     
      D.居民在批准规划阶段不具备原告资格,一旦实施强制拆迁行为便享有原告资格
     
      答案:A、C、D
     
      解析:《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条规定:“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。”据此,只要与具体行政行为有利害关系,就有原告主体资格。那么,本案中居民应该有原告资格,A、C、D项错误。
     
      左氏解析:
     
      A选项,居民确实不是形式意义上的合法的土地使用权人,但却并不因此就意味着也一定不是实质意义上的合法的土地使用权人。而且,居民肯定是实际的土地使用人,也就必然与具体行政行为有利害关系,因此,具有原告资格顺理成章。
     
      B选项,前言不搭后语。起诉人是否具有原告资格,根本就不受法院审查对象的性质和内容甚至也包括诉讼类型的制约。居民权益是否合法与其是否能够胜诉,倒是具有密切关系。
     
      C选项,在行政法学理论中,居民恰恰就是规划行为的间接相对人,当然具有原告资格。
     
      D选项,后半句话是对的,但是,前半句话却是错的。居民在这两种情况下,均具有原告资格。
     
      愚以为:无利害,便无诉权。在法理上,限制诉权的情况是极其罕见的。
     
      74.某房地产开发公司未经有关部门批准在河道边建造起价值5000万的商品房。市防洪指挥部领导小组认为该片住宅违反了《防洪法》的有关规定,作出予以拆除的处罚决定并于第二天强行爆破拆除,但没有下达任何书面决定。房地产开发公司认为该处罚决定主体和程序均不合法,遂向法院提起行政诉讼。法院经审理发现具体行政行为确实违法。对此,下列哪些处理是错误的?
     
      A.撤销该处罚决定,并判令被告赔偿原告损失
     
      B.确认处罚决定违法,责令被告采取相应的补救措施
     
      C.撤销该处罚决定,判令被告重新作出处罚决定
     
      D.驳回原告诉讼请求
     
      答案:A、C、D
     
      解析:《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条第2款规定:“有下列情形之一的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决:……(二)被诉具体行政行为违法,但不具有可撤销内容的……”本案该具体行政行为经审查虽然是违法行为,但房地产开发公司5000万的商品房已经被强行爆破拆除,该违法行为已经没有可撤销的内容,因此法院只能依法确认该具体行政行为违法,并且,根据国家赔偿的基本原则,为最大程度保护相对人利益,对于违法行为造成的损失法院应责令被告及时采取相应的补救措施,可见A、C表述错误。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第56条规定:“有下列情形之一的,人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求:(一)起诉被告不作为理由不能成立的;(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的;(三)被诉具体行政行为合法,但因法律、政策变化需要变更或者废止的;(四)其他应当判决驳回诉讼请求的情形。”本案不属于这其中的任何一种情形,因此D表述也不正确。
     
      左氏解析:
     
      “价值5000万”,明显不当,应改为:价值5000万元。
     
      “法院经审理发现具体行政行为确实违法。”
     
      怎么能够是“发现”呢?当然应该是--认为。
     
      “作出予以拆除的处罚决定并于第二天强行爆破拆除,但没有下达任何书面决定。”
     
      让我们先回到行政法学基础理论中来。基本行政法学理论:行政相对人不知悉的行政行为--不生效。在该案中,所谓的“予以拆除的处罚决定”,由于根本就“没有下达任何书面决定”,因此,行政相对人就完全有可能不知悉。且因此,所谓的“予以拆除的处罚决定”,也就完全有可能不曾生效。换言之:在这个世界上,很有可能根本就不存在一个有效的“予以拆除的处罚决定”。也因此,“房地产开发公司认为该处罚决定主体和程序均不合法,遂向法院提起行政诉讼”,属于外行犯的理解偏差的错误;而“法院经审理发现具体行政行为确实违法”,则属于原本的内行不应该犯的超级简单错误。
     
      房地产开发公司所面对的、所知悉的就是被“强行爆破拆除”后的残垣断壁、一片瓦砾的不堪景象。肯定不是地震,也不是战争,难道是遇到匪徒、强盗了吗?起诉谁?起诉什么?房地产开发公司完全一头雾水。
     
      这就是典型的打劫式、黑社会式、恐怖袭击式执法!
     
      “下列哪些处理是错误的?”
     
      其中的“处理”二字,十分不妥,似应改为:裁判结果。
     
      拜托!谁是本案的被告呀?难道是所谓的“市防洪指挥部领导小组”吗?这个玩笑是不是开的有点儿太大了!仅从名称即可看出:这根本就不是也不可能是一个合法的行政主体。换言之:这根本就是一个非法的或者假冒的行政主体。基本常识:捅娄子的,不一定是担责任的。被告这顶桂冠到底应该戴在谁的头上,这可不是一个不言自明的问题。
     
      前文已述,在该案中,完全有可能不存在生效的处罚决定。古谚:皮之不存,毛将焉附。因此,不论是撤销,还是确认违法,都是无从谈起的。
     
      至于“采取相应的补救措施”(或者“赔偿原告损失”),其前提当然应该是原告的合法权益受到侵害。那么“某房地产开发公司未经有关部门批准在河道边建造起价值5000万的商品房”是否属于合法权益呢?经过合法的调查、确认程序,这个问题是可以给出明确答案的,尽管“该片住宅”已经被“强行爆破拆除”了。
     
      法院在未能明确被“强行爆破拆除”的“该片住宅”是否属于原告的合法权益的前提下,就贸然“责令被告采取相应的补救措施”,实属胡乱裁判。因此,B选项,必错无疑。
     
      经过初步判断,原告起诉应该存在重大问题,包括但不限于:1.被告错误,或者说:被告不适格;2.诉因错误,或者说:被诉行为错误。果真如此的话,那么“驳回原告诉讼请求”(或者:驳回原告起诉)的裁判结果,就很有可能是正确的。
     
      该案的正解似乎应该是:以“市防洪指挥部领导小组”的具有法人资格的主管机关(或者:设立机关)为被告,以“强行爆破拆除”这一事实行为为被诉行为,提起行政赔偿诉讼(而不是提起--行政诉讼)。
     
      其实,该案并不能算是奇葩案件,这样非驴非马、不伦不类的案件在今日之中国,可以说是多如牛毛、不胜枚举。
     
      今日中国行政诉讼的原告和被告(及其诉讼代理人)、法院和法官、专家和学者,满脑子都是糨糊,于是,中国的行政诉讼活动就是在稀里糊涂、乱七八糟的情况下煞有介事、感觉良好的进行着。
     
      75.刘某因超载被公路管理机关执法人员李某拦截,李某口头作出罚款200元的处罚决定,并要求当场缴纳。刘某要求出具书面处罚决定和罚款收据。李某认为其要求属于强词夺理,拒绝听取其申辩。关于该处罚决定,下列哪些说法是错误的?
     
      A.该处罚决定不成立,刘某可以拒绝
     
      B.该处罚决定违法,刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼
     
      C.该处罚决定不成立,刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼
     
      D.该处罚决定无效,刘某可以拒绝
     
      答案:B、D
     
      解析:《行政处罚法》第32条规定:“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”第49条规定:“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据;不出具财政部门统一制发的罚款收缴的,当事人有权拒绝缴纳罚款。”《行政处罚法》第3条第2款规定:“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”据此,排除A、C。
     
      左氏解析:
     
      本题考查的知识点是具体行政行为的成立、违法和无效。下面请允许我做一次兜售、倒卖已有知识的二道贩子。
     
      具体行政行为的成立,通俗的讲就是完成的意思。这是对具体行政行为最基础性的要求。通常认为成立要件包括:主体或者资格要件(行政权能的存在)、权力要件(行政权力的运用)、法律或者内容要件(法律效果的存在)和形式要件(意思表示的存在)。在该案中,该处罚决定的上述要件基本具备(公路管理机关、执法人员、拦截、口头作出罚款的处罚决定、要求当场缴纳等),因此,应该认为处罚决定已经成立。故此,A选项和C选项是错误的。
     
      具体行政行为的违法,就是不具备合法要件的意思。通常认为合法要件包括:主体合法、权限合法、内容合法和程序合法。在该案中,该处罚决定明显不符合上述要件,至少肯定是程序违法(公然违反《行政处罚法》第四十九条的规定,内容见上述解析。至于是否也违反了《行政处罚法》第三十二条的规定,则不易确定。因为在当场处罚的情况下,不论是否听取当事人的意见,均很难锁定证据)。限于时间,就不去逐一核查其他要件是否合法了。
     
      具体行政行为的无效,通俗而言就是重大或者明显违法的意思。在该案中,该处罚决定是否属于无效呢?《行政处罚法》第三条第二款规定的表述(如“不遵守法定程序”)比较模糊、相当模棱,无法简单对号入座。但是,常识有时候会胜过法理!!!罚款而不出具收据,已经与打劫、勒索等犯罪行为无异了。其违法程度完全已经达到令人震惊甚至发指的程度了。关于这一点,是任何一个成熟且理智之人都可以轻松判断的。结论:该处罚决定肯定无效。
     
      不难看出,违法包含无效,无效只是违法的一个组成部分而已。因此,违法与无效也就不可能处于并列地位了。在该案中,该处罚决定属于极其严重的违法,归于无效。因此,就不能同时认定该处罚决定也构成违法。换言之:D选项与B选项,不可能兼得。D选项的内容明显已经涵盖(即优于、胜于)了B选项的内容。故此,本题的正确答案是唯一的:D选项。
     
      我们务必还要从试题回到现实。
     
      我们姑且假设刘某是一位行政法学高手(其水平应该远远在司法考试命题者和解析者之上。其实,在这样的问题上,基于常识的直觉完全可以胜过、取代高深的专业知识),能够在很短的时间内对自己所面临的突发情况作出正确判断,那么,接下来刘某到底应该何去何从呢?难道可以继续沿着法理和法律的轨道勇往直前--拒绝缴纳罚款吗?请问:那个本应知法但却犯法、应该执法但却违法、视法律为无物、置他人于窘地、嚣张跋扈、不可一世的李某可能放过刘某吗?报警吗?恐怕刘某的手机也将被夺走。僵持吗?李某就是专门从事此项“打劫”业务的,有足够的耐心奉陪到底;而刘某则要抓时间、抢速度,争分夺秒去赚钱。权衡利弊,恐怕唯一明智的选择就是老老实实交出“罚款”。
     
      请问:刘某在缴纳罚款后,还可以、可能去申请复议或者提起诉讼吗?这恐怕也只能是那些荒唐可笑如该题命题者和解析者才可以想出来的高招、妙招!请不要搞错!刘某就连书面处罚决定和罚款收据也没有,拿什么证据去申请复议或者提起诉讼呀?再说了:为了区区二百元钱,又有哪个长途运输司机肯于不辞劳苦、千里奔袭去跨境追索呢?
     
      这就是为什么邪恶的国家权力可以长期存在的个别原因。
     
      法律和法理,不过就是某些人坐在高堂上或者书斋里自我陶醉、自我满足的把玩饰物或者牟利工具罢了。
     
      76.根据《国家赔偿法》的规定,下列哪些情形,国家承担赔偿责任?
     
      A.公安干警追捕逃犯时依法鸣枪示警误伤过路行人的
     
      B.领有工商局颁发的营业执照的个体户制售伪劣产品造成消费者人身损害的
     
      C.王某因犯盗窃罪被判处3年有期徒刑,刑期执行2年后经审判监督程序被认定犯罪时不满14周岁而不负刑事责任的
     
      D.法院在执行过程中未经评估机构估价而低价格财物变卖给他人的
     
      答案:C、D
     
      解析:《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第1条规定:“根据《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称赔偿法)第17条第2项、第3项的规定,依照刑法第14条、第15条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第15条规定不追究刑事责任的人被羁押,国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员,有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。”C属于不负刑事责任的情形,因此对判决执行部分予以赔偿。《国家赔偿法》第16 条规定:“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的;……”D属于违法执行侵犯相对人财产,应予以赔偿。B属于私人之间的损害赔偿,A属于合法行为造成损害,应予以补偿。
     
      左氏解析:
     
      A选项,“依法鸣枪示警”与“误伤过路行人”,根本就无法和谐共存。鸣枪示警的条件,可能是依法的;但是,鸣枪示警的结果,却肯定是违法的。不能用这个依法去掩盖、遮蔽那个违法。“误伤”的“误”字,就是错误的意思。因此,这是标准的违法行为,当然应该予以赔偿,而不是给予补偿。
     
      B选项,错的相当离谱儿,可以轻易做出正确判断。其实道理是相通的,不能用这个合法去掩盖、遮蔽那个违法。
     
      C选项,根据《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第一条的规定,确实应该予以赔偿。不过,其中“判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿”的表述,似有不妥:1.“判决确定”,似应改为:判决生效;2.“被羁押的日期”,似应改为:被羁押期间;3.“依法不予赔偿”,一方面,“依法”二字,明显多余;另一方面,“不予赔偿”,似乎言不由衷,因为在判决生效之前的羁押期间必然已经折抵刑期了,除非在计算赔偿期间的时候,会将其减掉。
     
      解析者认为:“C属于不负刑事责任的情形,因此对判决执行部分予以赔偿。”
     
      此表述颇为不妥,似应改为:王某属于不负刑事责任的情形,因此对违法判决执行部分应该予以赔偿。
     
      D选项,“低价格财物变卖”,表述欠妥,似可改为:以明显低于同类财物的市场价格变卖,或者:以明显低于该财物的可能评估价格变卖。这当然也是典型的违法行为。但是,其法律依据似乎不应该是《国家赔偿法》第十六条的规定--“违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的”。虽然其中有“等措施”的字样,但是,联系前文可以看出,这应该是指采取强制措施的意思。换言之:“等措施”的表述也并不能把D选项的情况包括进去。愚以为:其法律依据似乎应该是《国家赔偿法》第三十一条(当时有效的版本)的规定--“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。”应该符合其中“对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误”的情形。
     
      77.被告人经审判监督程序改判无罪前的哪些情形,国家不承担赔偿责任?
     
      A.执行刑罚中被依法减刑的,对于被减刑部分的刑罚
     
      B.执行刑罚中被保外就医的,对于保外就医期间的刑罚
     
      C.被判处有期徒刑缓刑的
     
      D.被判处管制刑罚的
     
      答案:A、C、D
     
      解析:《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第4条规定:“根据赔偿法第26条、第27条的规定,人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的,国家不承担赔偿责任,但是,赔偿请求人在判决生效前被羁押的,依法有权取得赔偿。”C、D符合题意。A被减刑部分属于免除刑罚,国家不承担赔偿责任,也可选。B保外就医仍属于执行,国家应予以赔偿。
     
      左氏解析:
     
      “被告人经审判监督程序改判无罪前”,其中的“被告人”,这一称谓是从何说起呀?刑事诉讼的被告人,在刑事诉讼裁判生效后,还能够被称为被告人吗?也许,在审判监督程序中,原审被告人依旧还被称为被告人,而没有因处于审判监督程序而更改称谓。
     
      被执行刑罚的人,如果不是刑满(包括经过减刑的情形)释放而是在执行刑罚(包括经过减刑的情形)过程中被改判无罪而立即释放的话,那么是否减刑以及减刑多少,都是没有实际意义的,都是与国家赔偿没有任何关系的。
     
      在理论上,保外就医确实也属于执行刑罚。但是,在现实中,保外就医则更像是--解除刑罚。
     
      78.行政诉讼过程中,在哪些情形下,人民法院可以按照撤诉处理?
     
      A.原告经合法传唤无正当理由拒不到庭的
     
      B.上诉人认为法院偏袒被告未经法庭许可中途退庭的
     
      C.原告申请撤诉,法院裁定不予准许,经合法传唤拒不到庭的
     
      D.被告改变原具体行政行为,原告不撤诉的
     
      答案:A、B
     
      解析:《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第49条第1款规定:“原告或者上诉人经合法传唤,无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理。原告或者上诉人申请撤诉,人民法院裁定不予准许的,原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可而中途退庭的,人民法院可以缺席判决。”据此A、B项应按撤诉处理,而C项中应缺席判决。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第50条规定:“被告在一审期间改变被诉具体行政行为的,应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的,人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为,原告不撤诉,人民法院经审查认为原具体行政行为违法的,应当作出确认其违法的判决;认为原具体行政行为合法的,应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为,在诉讼中被告作出具体行政行为,原告不撤诉的,参照上述规定处理。”据此,D项中不应按撤诉处理,而应作出确认判决。
     
      左氏解析:
     
      “上诉人认为法院偏袒被告”,这一表述着实搞笑!基本常识:在行政诉讼中,一审的原告和被告均可以对一审的裁判不服而提起上诉,进而此二者均可以成为上诉人。在二审(也就是上诉审)中,当事人的称谓会有所改变,不再称为原告与被告,而是改称上诉人与被上诉人。如果一审的原告和被告均提起上诉,那么此二者在二审中的称谓就会比较麻烦:在现实中,此二者均被称为上诉人;而愚则以为,此二者均应被称为--上诉人兼被上诉人。
     
      基于这一常识,不难得出结论:上诉人与被告是无论如何也不可能同时出现的。
     
      如此低级的错误,就连勤奋好学、基础扎实的法学专业本科生也是会引为笑谈的。
     
      “原告申请撤诉,法院裁定不予准许”,这纯属司法权的滥用。原告申请撤诉,法院当然应该无条件准予撤诉。提起诉讼是原告的权利,而不是义务。原告当然可以自由处分这一权利--包括放弃起诉权利而撤诉,他人(包括国家机关在内的任何主体)无权干涉甚至阻挠。
     
      原告撤诉与败诉的关系。除了半数诉讼费(撤诉会退回半数诉讼费,而败诉则预交的诉讼费不予退回)之外,没有其他实质性区别了。而行政诉讼的诉讼费是相当之低的。
     
      “D项中不应按撤诉处理,而应作出确认判决。”
     
      这就是目前法律和法理的一致表态。对此,鄙人不敢苟同、有话要说。我们还是需要回到基本的法理常识中来。“被告改变原具体行政行为”,这到底意味着什么?答案不言自明:新具体行政行为诞生,原具体行政行为死亡。换言之:被诉的原具体行政行为已经失去效力、驾鹤西去--从这个地球上消失了。如果诉讼标的灭失,那么诉讼结果也就可想而知了,当然应该终止诉讼,而断然没有道理“作出确认判决”。
     
      法律和法理是否允许行政诉讼的被告在行政诉讼中擅自改变原具体行政行为,这才是大大的问题!
     
      对此,鄙人的答案旗帜鲜明、斩钉截铁:当然不能允许或者应该禁止行政诉讼的被告在行政诉讼中“自裁”--自行结果、了断自己的性命--擅自撤销或者改变被诉具体行政行为。在某种意义上,这种行为是对法院和法官的公然藐视,是对法律规范和诉讼制度的肆意践踏。
     
      如果允许行政诉讼的被告在行政诉讼中擅自撤销或者改变被诉具体行政行为的话,那么就必然导致正在进行的诉讼活动只能归于无效的结果的发生。
     
      这不是烽火戏诸侯,也不是吕布戏貂蝉,而是行政诉讼的被告在肆意戏耍、玩弄、侮辱整个行政诉讼制度。
     
      79.下列哪些情形下复议机关和行政诉讼的被告是重合的?
     
      A.公安派出所作出劳动教养决定的
     
      B.街道办事处向居民摊派管理费的
     
      C.税务所未经税务局局长批准拍卖扣押的货色抵缴税款的
     
      D.市政府打假办公室用自己的名义对企业给予没收企业营业执照处罚的
     
      答案:A、C
     
      解析:《行政复议法》第15条第1款第(二)项规定:“(二)对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定,以自己的名义作出的具体行政行为不服的,向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。”所以,A、C项中的复议机关即可以是公安局、税务局。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第20 条第2款规定:“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。”本题中,A、C项中的派出所与税务所就是在没有法律、法规、规章授权的情况下实施具体行政行为的,因此应以其设立机关为被告,那么公安局、税务局作被告就与复议机关重合,应该选。《行政复议法》第15条第1款第(一)项规定:“(一)对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的,向设立该派出机关的人民政府申请行政复议。”那么,对B项的街道办事处的具体行政行为应向区人民政府申请复议。《行政诉讼法》第25条第4款规定:“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为,委托的行政机关是被告。”那么,街道办事处作为授权组织,应自己做被告。所以,B项中的复议机关与诉讼被告不重合。D项中的打假办既非派出机关,又非派出机构,其所为的行政行为应视为市政府所为,复议机关应为上一级人民政府或派出机关,依以上司法解释,对其所为之具体行政行为不服应以该行政机关为被告。
     
      左氏解析:
     
      这完全就是一个扯淡的问题!其答案和解析完全就是胡言乱语、胡说八道!
     
      《行政复议法》第十五条第一款第(二)项规定的关键之处就在于:“依照法律、法规或者规章规定,以自己的名义”。而解析者自己也认为:“A、C项中的派出所与税务所就是没有法律、法规、规章授权的情况下实施具体行政行为的”。因此,结论相当清晰:确定A选项和C选项的复议机关就不能适用《行政复议法》第十五条第一款第(二)项规定。进而,A选项和C选项中的复议机关当然不应该是公安局、税务局(它们恰恰应该成为复议被申请人--被复议机关)。
     
      解析者完全是双重标准:在确定复议机关时,认定A选项和C选项中的派出所与税务所是在法律、法规、规章授权的情况下实施具体行政行为的;而在确定被诉机关(即行政诉讼的被告)时,则认定A选项和C选项中的派出所与税务所不是在法律、法规、规章授权的情况下实施具体行政行为的。这不是睁眼说瞎话吗!客观事实是:A选项和C选项中的派出所与税务所不是在法律、法规、规章授权的情况下实施具体行政行为的。
     
      关于劳动教养,实属罄竹难书、十恶不赦的邪恶制度。鉴于其已经被消灭了--依法取缔了,也就不在此赘述了。
     
      “税务所未经税务局局长批准”,这一表述当属于严重不当。问题的关键不是是否经过局长的批准(需领导签字),而是以谁的名义(需单位盖章)作出具体行政行为。
     
      “拍卖”,这明显不是具体行政行为,而仅仅是行政事实行为。对此,是不可以申请行政复议或者提起行政诉讼的。
     
      “扣押的货色”,明显蹊跷,似应改为:扣押的货物。
     
      解析者居然认为:“街道办事处作为授权组织,应自己做被告。”这可真是滑天下之大稽的荒谬结论!街道办事处明明是堂堂国家行政机关(在行政法学理论上,被称为--派出机关),而与授权组织没有丝毫关系。
     
      不错,“打假办既非派出机关,又非派出机构”,而且也根本就不是依据任何法律设立的合法的行政机关或者行政机构,既没有法定职权,也不能作出法律行为。其胡作非为的结果只能由设立其的行政机关(即市政府)来承担法律责任。
     
      解析者认为:“复议机关应为上一级人民政府或派出机关”,这简直就是醉话!以该市政府为复议被申请人的复议机关是且只能是“上一级人民政府”,而怎么可能同时(请注意“或”字)也可以是“派出机关”呢?在任何意义上,市政府都与“派出机关”没有相互的血缘关系。
     
      诸位请看:市政府打假办公室居然能够“对企业给予没收企业营业执照处罚”,实属胆大包天、无法无天、践踏法律、亵渎法治的逆天之举!如此随心所欲、肆意妄为,已经与高衙内在光天化日之下强抢民女毫无二致了。
     
      80.关于较大市地方性法规的制定程序,下列说法中哪些是正确的?
     
      A.省人大常委会有权对较大市人大制定的地方性法规进行适当性审查
     
      B.省人大常委会有权对较大市人大制定的地方性法规进行合法性审查
     
      C.省人大常委会有权对较大市人大制定的地方性法规作出不批准的决定
     
      D.省人大常委会批准较大市人大制定的地方性法规后,由大会主席团发布公告予以公布
     
      答案:B、C
     
      解析:《立法法》第63条第2款规定:“较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。”所以A项错误,B项正确,C项也正确。该法第69条第3款规定:“较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报经批准后,由较大的市的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。”D项错误。
     
      左氏解析:
     
      法律的原文表述明明是“较大的市”,而试题的表述却偏偏是“较大市”,命题者可是真够任性的呀!
     
      在现实中,如果经过合法性审查的结果是不合法的话,那么将如何处置?到底是“作出不批准的决定”呢?还是指出问题所在并发回重新去制定呢?
     
      相关法律规定:“对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查”,这一表述本身没有问题,但是,却很有可能是考虑不周的表述。该规定的意思是:只是在报请批准时,进行一次性的合法性审查。换言之:在批准之后,则无需进行合法性审查。进而可以认为:经过省、自治区的人民代表大会常务委员会进行过合法性审查并批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规的合法性,是由省、自治区的人民代表大会常务委员会背书担保的。一旦之后出现了合法性问题,省、自治区的人民代表大会常务委员将难辞其咎。正是基于此,作为审查者的省、自治区的人民代表大会常务委员会,即使是为了维护自己的利益和名誉,也是不愿意甚至不可能对较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规进行再次合法性审查的。
     
      好一个利益共同体!
     
      省、自治区的人民代表大会常务委员会与较大的市的人民代表大会及其常务委员会是一根绳子上的蚂蚱,一损俱损、一荣俱荣。试问:在这样的制度背景之下,那些通过批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规可能潜在(其实应该是--必然存在)的合法性问题,还可能被省、自治区的人民代表大会常务委员会发现进而处理吗???
     
      是基因出了问题。
     
      2019.05.09.于首都师范大学本部教师公寓
     
      (未完待续)

    【作者简介】
    左明,北农讲师。

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