董事选举之实务探析
2019/5/30 6:14:17  点击率[63]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】公司法
    【出处】无讼
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】董事选举;选择管理者;董事提名;董事罢免
    【全文】

      投资者成为公司股东后,通过对董事的提名和罢免实现对其选择管理者权利之实现,从而确保其资产收益权利之实现。因此,董事之选举关系到投资者是否敢于投资,公司大股东如何参与公司的管理进而可能实现对公司的控制,公司小股东如何合理保障自己的投资收益权,为此有必要对董事选举之相关实务进行探析。
     
      一、相关法律规定
     
      《公司法》第三十七条 股东会行使下列职权:
     
      (二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;
     
      对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
     
      第四十三条 股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
     
      股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
     
      第四十四条 有限责任公司设董事会,其成员为三人至十三人;但是,本法第五十条另有规定的除外。
     
      两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
     
      董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。
     
      第四十五条 董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。董事任期届满,连选可以连任。
     
      董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。
     
      第五十条 股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。
     
      第九十九条 本法第三十七条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定,适用于股份有限公司股东大会。
     
      第一百零五条 股东大会选举董事、监事,可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制。
     
      本法所称累积投票制,是指股东大会选举董事或者监事时,每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用。
     
      第一百零八条 股份有限公司设董事会,其成员为五人至十九人。
     
      董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
     
      本法第四十五条关于有限责任公司董事任期的规定,适用于股份有限公司董事。
     
      第一百零九条 董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。
     
      《上市公司章程指引》第十五条 公司股份的发行,实行公开、公平、公正的原则,同种类的每一股份应当具有同等权利。
     
      存在特别表决权股份的上市公司,应当在公司章程中规定特别表决权股份的持有人资格、特别表决权股份拥有的表决权数量与普通股份拥有的表决权数量的比例安排、持有人所持特别表决权股份能够参与表决的股东大会事项范围、特别表决权股份锁定安排及转让限制、特别表决权股份与普通股份的转换情形等事项。公司章程有关上述事项的规定,应当符合交易所的有关规定。
     
      同次发行的同种类股票,每股的发行条件和价格应当相同;任何单位或者个人所认购的股份,每股应当支付相同价额。
     
      第五十六条 股东大会拟讨论董事、监事选举事项的,股东大会通知中将充分披露董事、监事候选人的详细资料,至少包括以下内容:
     
      (一)教育背景、工作经历、兼职等个人情况;
     
      (二)与本公司或本公司的控股股东及实际控制人是否存在关联关系;
     
      (三)披露持有本公司股份数量;
     
      (四)是否受过中国证监会及其他有关部门的处罚和证券交易所惩戒。
     
      除采取累积投票制选举董事、监事外,每位董事、监事候选人应当以单项提案提出。
     
      第八十二条 董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决。
     
      股东大会就选举董事、监事进行表决时,根据本章程的规定或者股东大会的决议,可以实行累积投票制。
     
      前款所称累积投票制是指股东大会选举董事或者监事时,每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用。董事会应当向股东公告候选董事、监事的简历和基本情况。
     
      第九十五条 公司董事为自然人,有下列情形之一的,不能担任公司的董事:
     
      (一)无民事行为能力或者限制民事行为能力;
     
      (二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年;
     
      (三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年;
     
      (四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年;
     
      (五)个人所负数额较大的债务到期未清偿;
     
      (六)被中国证监会处以证券市场禁入处罚,期限未满的;
     
      (七)法律、行政法规或部门规章规定的其他内容。违反本条规定选举、委派董事的,该选举、委派或者聘任无效。董事在任职期间出现本条情形的,公司解除其职务。
     
      第九十七条 董事应当遵守法律、行政法规和本章程,对公司负有下列忠实义务:
     
      (一)不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产;
     
      (二)不得挪用公司资金;
     
      (三)不得将公司资产或者资金以其个人名义或者其他个人名义开立账户存储;
     
      (四)不得违反本章程的规定,未经股东大会或董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;
     
      (五)不得违反本章程的规定或未经股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;
     
      (六)未经股东大会同意,不得利用职务便利,为自己或他人谋取本应属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与本公司同类的业务;
     
      (七)不得接受与公司交易的佣金归为己有;
     
      (八)不得擅自披露公司秘密;
     
      (九)不得利用其关联关系损害公司利益;
     
      (十)法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他忠实义务。
     
      董事违反本条规定所得的收入,应当归公司所有;给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。
     
      第九十八条 董事应当遵守法律、行政法规和本章程,对公司负有下列勤勉义务:
     
      (一)应谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利,以保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求,商业活动不超过营业执照规定的业务范围;
     
      (二)应公平对待所有股东;
     
      (三)及时了解公司业务经营管理状况;
     
      (四)应当对公司定期报告签署书面确认意见。保证公司所披露的信息真实、准确、完整;
     
      (五)应当如实向监事会提供有关情况和资料,不得妨碍监事会或者监事行使职权;
     
      (六)法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他勤勉义务。
     
      第九十九条 董事连续两次未能亲自出席,也不委托其他董事出席董事会会议,视为不能履行职责,董事会应当建议股东大会予以撤换。
     
      第一百条 董事可以在任期届满以前提出辞职。董事辞职应向董事会提交书面辞职报告。董事会将在2日内披露有关情况。
     
      如因董事的辞职导致公司董事会低于法定最低人数时,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规、部门规章和本章程规定,履行董事职务。
     
      除前款所列情形外,董事辞职自辞职报告送达董事会时生效。
     
      第一百零一条 董事辞职生效或者任期届满,应向董事会办妥所有移交手续,其对公司和股东承担的忠实义务,在任期结束后并不当然解除,在本章程规定的合理期限内仍然有效。
     
      第一百零二条 未经本章程规定或者董事会的合法授权,任何董事不得以个人名义代表公司或者董事会行事。董事以其个人名义行事时,在第三方会合理地认为该董事在代表公司或者董事会行事的情况下,该董事应当事先声明其立场和身份。
     
      第一百零三条 董事执行公司职务时违反法律、行政法规、部门规章或本章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。
     
      第一百零四条 独立董事应按照法律、行政法规及部门规章的有关规定执行。
     
      二、相关司法裁判
     
      1、“选举董事事项并非必须代表三分之二以上表决权的股东通过的事项。”的认定
     
      在林俊锋、广州第二煤矿实业有限公司公司决议撤销纠纷案((2019)粤01民终539号)中,法院认为:一审法院认为陈继荣代23名股东行使表决权予以认定,结合第二煤矿公司在本案提交的表决票所代表的投资额可以认定,进行投票表决的股东中至少有超过出资比例65.7%(11328317.717230000)的股东选举李卫新、秦岱寒为公司董事,虽然公司章程并未对通过选举董事的决议需要代表表决权的具体份额进行规定,但选举董事事项并非公司章程及《中华人民共和国公司法》规定的必须代表三分之二以上表决权的股东通过的事项,故参照《中华人民共和国公司法》第一百零三条的规定,一审法院认定涉案股东代表大会投票表决作出的决议已经出席会议的股东所持表决权过半数通过。
     
      2、“董事长直接由股东大会选举,可视为银善公司对章程进行了临时变更。”的认定
     
      在陆水良、金进良公司决议撤销纠纷案((2017)浙04民终321号)中,法院认为:虽然银善公司章程规定,董事长由董事会选举产生,但股东大会作为银善公司最高权力机构,有权修改公司章程,董事长直接由股东大会选举,可视为银善公司对章程中关于董事长选举的规定进行了临时变更,并无不当。银善公司章程并未规定股东大会选举董事的具体程序,上诉人称董事长提名候选董事由股东大会举手表决违反章程规定,依据不足。该决议作出时虽无股东签字,但股东事后以书面形式予以了确认,且确认的股东人数达到了章程规定的比例。
     
      3、“临时股东会“解散董事会、重新选举董事会成员”的决议内容没有法律依据。”的认定
     
      在上诉人张建军、李锐钢因与被上诉人刘先胜、张伏宝等纠纷案((2011)焦民一终字第329号)中,法院认为:公司股东应当依照公司法及公司章程的规定行使职权,《公司法》第38条及公司章程第8条规定了股东的职权,但上述条款并未规定股东会可以“解散董事会、重新选举董事会成员”,因此,本院认为:临时股东会无权解散董事会,也无权在此基础上重新选举董事会成员。《公司法》第四十六条规定:“董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。”公司章程第十三条规定:“董事任期三年。”本届董事是2008年10月选举的,2010年9月20日,本届董事会任期未满。上诉人称公司法第38条和公司章程第8条明确规定了股东行使该项权利的依据。且新公司法将原来的有理由罢免修改为无理由罢免。是对法律的误解,《公司法》和公司章程规定的是股东会行使“选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项”的职权,而非“解散董事会、重新选举董事会成员”,选举和更换与解散是完全不同的概念。无理由罢免也无法律依据。宏源公司临时股东会“解散董事会、重新选举董事会成员”的决议内容没有法律依据,违反了《公司法》及公司章程的规定。
     
      4、“股份有限公司董事会延长任期属于公司内部治理范畴。”的认定
     
      在深圳市蓝盾实业有限公司与平安银行股份有限公司公司决议撤销纠纷一案二审案((2012)深中法商终字第1998号)中,法院认为:根据《中华人民共和国公司法》第三十八条第(二)项、第九十九条、第一百条规定,股份有限公司股东大会是公司的权力机构,有权选举和更换非由职工代表担任的董事、监事。同时,根据《中华人民共和国公司法》第四十六条、第一百零九条第三款规定,股份有限公司董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年;董事任期届满,连选可以连任;且董事任期届满未及时改选,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。而股份有限公司董事会延长任期实质上即为董事会成员连选、连任,该等事项属于公司内部治理范畴,相关决策及任免权应由股东大会行使。原平安银行第五届董事会延长任期的议案已经股东大会审议通过,该董事会继续履行董事职务,符合《中华人民共和国公司法》及公司章程的相关规定。
     
      5、““特别会议”的通知方式和通知时限不等同于定期董事会会议的召集程序。”的认定
     
      在汕头市金顺一家居工艺品有限公司、汕头航空投资股份有限公司公司决议撤销纠纷案((2017)粤05民终262号)中,法院认为:在本次董事会会议的召开过程中,陈应骖提出因健康原因要求辞职及推选新董事长的临时提案,与会董事(占全体董事半数以上)现场表决一致同意陈应骖辞去公司董事长一职,并选举董事肖仕明为公司董事长(法定代表人)。金顺一公司上诉提出该决议违反公司章程第四十四条关于通知召开董事会时应书面载明事由的规定,原会议议题并未涉及董事长辞职及选举新董事长的内容,因此本次董事会会议召集程序违反公司章程,应予撤销的主张。但公司章程该规定是公司法上的定期董事会会议的召集程序,并非本次董事长依公司章程第四十五条第(一)项召集的“特别会议”,而公司章程规定的“特别会议”并非法定概念,且公司法也未规定除定期董事会会议外的其他董事会会议召集的通知方式和通知时限,而是由公司章程自由规定。因此,本案并不能适用公司章程第四十四条之规定判定本次董事会会议召集程序违反公司章程。由于本案的公司章程并没有规定董事会召开“特别会议”的通知方式和通知时限,且公司法以及公司章程并未明确规定董事会临时提案的审议事宜,也没有禁止临时提案的提出、审议和表决。因此金顺一公司依据公司章程第四十四条的规定,请求认定本次董事会会议召集程序违反公司章程,事实和法律依据并不充分,本院不予支持。
     
      6、“独立董事的公务员身份并不因此导致否认行为的民事效力”的认定
     
      在田宇力与江苏泰州农村商业银行股份有限公司二审案((2016)苏12民终178号)中,法院认为:公司决议无效之诉的性质为确认之诉,根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款的规定,决议无效之诉的诉由为决议的内容违反法律、行政法规,即决议的内容存有瑕疵、缺乏实质的生效要件,属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形,应视为绝对无效。本案上诉人主张相关决议无效的理由是,独立董事高天蔚在选举的时候,其身份为公务员。尽管我国公务员法第五十三条第十四款和第一百零二条第一款均有公务员不得从事参与营利性活动的相关规定,但违反相关规定的法律后果为惩戒、清退、罚款等人事管理部门及行政管理部门予以处分,并不因此导致否认行为的民事效力。关于独立董事的强制性规定应依照《中华人民共和国公司法》第一百四十六条的相关条款,该法条明确规定了不得担任公司董事的各种情形,本案情形不在其列。故上诉人的上诉理由没有法律依据,本院不予采信。
     
      7、“如何选举董事等事项,均系公司自治范畴。”的认定
     
      在曹雪与天津市美城网络技术有限公司、邓小壮与公司有关的纠纷案((2017)津0103民初11278号)中,法院认为:本案案由应为与公司有关的纠纷,原告起诉三被告,是基于公司章程和《中华人民共和国公司法》规定的权利义务发生的,与公司的独特属性有关。意思自治原则系民法的基本原则之一,强调在平等主体之间,在不违反法律的禁止性规定的前提下,当事人自主设定民事行为。意思自治原则在公司法中的体现为公司自治。公司自治是指公司治理主体依照公司法和公司章程,自主安排公司治理机构,配置公司权利、义务和责任的活动。被告天津市美城网络技术有限公司章程第十三条规定,公司不设董事会,只设一名执行董事,由股东会选举产生,执行董事任期3年,任期届满,可连选连任。第二十一条规定,公司执行董事为公司的法定代表人。被告天津市美城网络技术有限公司章程中规定的如何设立公司机构、如何选举董事等事项,均系公司自治范畴。
     
      三、实务思考
     
      资本市场需要各式各样的投资者,而良好的投资关系即资产收益保障之实现是投资者的信心所在。投资者资产收益权利之实现主要是通过选择管理者之途径实现,选择管理者无非是选择董监高,核心就是通过董事的提名和罢免实现对公司的管理甚至控制,因此董事选举就成为了重中之重。
     
      1、股东会之选举和更换非由职工代表担任的董事之权利
     
      《公司法》第37条、99条规定了股东会享有选举和更换非由职工代表担任的董事之权利。该权利该如何行使,《公司法》和相关司法解释均没有详细阐明。根据《上市公司章程指引》第八十二条之规定“董事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决”,股东应当可以通过提交股东会提案的方式提出董事候选人名单和董事罢免人名单,换而言之又可称为股东的“董事候选人提名权”和“董事罢免提议权”。
     
      2、董事候选人名单如何以提案的方式实现
     
      有限责任公司首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持,在首次股东会议上,股东之间通常按照出资比例瓜分董事候选人名额,股东会会议又分为定期会议和临时会议,在依照公司章程的规定按时召开的定期会议上大股东肯定是享有董事候选人提案权,另外代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事、监事会或者不设监事会的公司的监事可以通过召开临时会议的方式享有董事候选人提案权。股份有限公司股东大会每年召开一次年会,另外单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东、董事会、监事会可以通过召开临时会议的方式享有董事候选人提案权。
     
      3、董事候选人应当如何表决
     
      有限责任公司股东会的议事方式和表决程序,是由该公司章程规定。如果该公司章程没有特别规定,选举董事事项并非《公司法》规定的必须代表三分之二以上表决权的股东通过的事项,通常经出席会议的股东所持表决权过半数通过。股份有限公司股东大会选举董事,可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制。累积投票制是指每一股份拥有与应选董事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用。
     
      4、“同股不同权”的科技企业董事选举如何表决
     
      国务院2018年09月26日印发的《关于推动创新创业高质量发展打造“双创”升级版的意见》指出“允许科技企业实行“同股不同权”治理结构”。同时根据证监会2019年4月17日修订的《上市公司章程指引》第十五条之规定,存在特别表决权股份的上市公司,应当在公司章程中规定特别表决权股份的持有人资格、特别表决权股份拥有的表决权数量与普通股份拥有的表决权数量的比例安排、持有人所持特别表决权股份能够参与表决的股东大会事项范围、特别表决权股份锁定安排及转让限制、特别表决权股份与普通股份的转换情形等事项。公司章程有关上述事项的规定,应当符合交易所的有关规定。

    【作者简介】

    黄斌,江西求正沃德律师事务所公司法律师


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