公证机构介入诉调对接,到底发挥怎样的作用?
2019/5/24 16:28:37  点击率[19]  评论[0]
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    【学科类别】公证
    【出处】微信公众号:重庆索通律师事务所
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】公证机构;诉调对接;法律作用
    【全文】

      诉调对接机制是按照党的“完善多元化纠纷解决机制”要求,由人民法院主导、整合社会纠纷解决资源,构建起的相互协同、功能互补的纠纷解决体系。它整合了诉讼内外调解两种解决矛盾纠纷的资源,以提高司法能力,辅助法院解决纠纷,既节约了司法资源,又不偏离法治轨道。
     
      实践中,诉调对接的具体操作尚存诸多问题,譬如未形成社会公示,缺乏法律统一规范,基层调解作用未能充分发挥,行政机关解决矛盾纠纷不强,调解成功率低等。但从实践中已经开展的诉调对接工作来看,也取得了一定的效果,诸如减轻了当事人诉累,节省了司法资源,确立了纠纷解决的“第三场所”,特别是具有极高司法公信力的公证机关能够在诉调对接机制中发挥较大的作用。笔者拟在本文中探讨公证机关在诉调对接机制中发挥的作用以及问题分析。
     
      一、我国公证立法中的业务事项可介入诉调对接的领域
     
      (一)公证调解
     
      我国公证调解的法律依据,在《公证程序规则》第五十六条中有规定:“经公证的事项在履行过程中发生争议的,出具公证书的公证机构可以应当事人的请求进行调解,经调解后当事人达成新的协议并申请办理公证的,公证机构可以办理公证,调解不成的,公证机构应当告知当事人就该争议依法向人民法院提起民事诉讼或者向仲裁机构申请仲裁。”由此可见,公证调解原本就是公证机构的一项重要业务,有婚姻家庭、财产、侵权、公司活动等事务,可以说所有可依法经公证的事项在履行过程中发生争议的,公证机构都可以应当事人的请求进行调解。不仅于此,最高人民法院法办[2016]14号意见中明确提出,对没有经公证的涉及家事、商事等领域产生的纠纷,公证机构同样可以应当事人的请求开展公证活动或者调解服务。
     
      关于公证调解与人民法院调解对接工作,我们在司法实践中也取得了阶段性成果。2016年年初,上海市第二中级人民法院便与公证行业展开合作,以委派或委托的方式,由东方公证处派人组织相关的调解公证。同时,合作也对委托程序、调解期限、调解终止、和解协议等事项进行了相关约定。2016年9月,云南省昆明市官渡区法院与昆明市明信公证处共同建立多元化纠纷解决机制服务基地,引入公证员中立性调处以来,赢得当事人的普遍认可,调解率达81.5%,社会影响极好。
     
      事实上,家事、商事本属于公证的传统业务领域。公证员的专业知识和行业经验,加之公证调解在程序上的独特优势,使得公证足以成为高效化解纠纷的第一道防线。
     
      (二)赋予强制执行效力的公证债权文书
     
      在法律层面,“公证债权文书”最早出现于1991年《民事诉讼法》第二百一十八条第二款:“公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”该条文其后一直未被修改并被现行《民事诉讼法》所采用,但法律条文没有对何为公证债权文书下定义。
     
      公证债权文书在不同情况下具有不同概念。结合法律法规、相关司法解释规定以及司法实践情况,笔者认为公证债权文书应当包括三部分内容:一是经公证机关依法公证的以给付货币、物品或者有价证券为内容并载明债务人不履行或者不适当履行义务时,愿意接受强制执行承诺的各种“债权文书”;二是公证机关出具的具有强制执行效力的债权文书公证书;三是在债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书后,公证处经债权人申请后出具的执行证书。
     
      首先,《公证法》第三十七条规定:“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”“前款规定的债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机构。”《公证程序规则》第三十九条亦规定了“具有强制执行效力的债权文书的公证”应当符合的条件。另外,《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下简称《联合通知》)第一条和第二条规定了公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件以及债权文书的范围。笔者认为,这些规定中的“债权文书”指当事人双方向公证机构申请搬离具有强制执行效力的以给付为内容的各种形式的债权文书,如借款合同、还款协议等。
     
      其次,所谓具有强制执行效力的债权文书公证书是指公证机构在办理以给付为内容并载明债务人如果违约自愿接受强制执行承诺的债权文书公证时,对该债权文书赋予强制执行效力而依法定程序出具的公证书。债权文书未经公证,不具有强制执行效力。
     
      再次,执行证书是指在债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书后,公证处依债权人申请而出具的法律文书。根据《公证程序规则》第五十五条以及《联合通知》第四条、第七条之规定,当债务人违约时,申请人仅凭债权文书及具有强制执行效力的债权文书公证书,不能向法院申请强制执行,还必须向公证处申请执行证书,债权人凭原公证书及执行证书才可以向有管辖权的人民法院申请执行。
     
      由上可见,《民事诉讼法》所规定的“公证债权文书”应包括三方面内容,及借款合同等债权文书、公证书和执行证书。“公证债权文书”应当包括三方面的内容:一是原始的债权文书;二是公证机构对前述债权文书赋予强制执行效力的公证书;三是当债务人不履行还款义务时,公证机构依债权人请求出具的执行证书。
     
      二、防范公证债权文书不被强制执行的风险
     
      (一)公证债权文书确有错误的不予强制执行
     
      现行《民事诉讼法》第二百三十八条第二款规定,公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行。《公证法》第三十七条第二款亦有类似规定。但是,具体哪些情形属于确有错误,这两部法律均未明确。自2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法解释》)第四百八十条第一款规定了“可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误”的四种情形:1. 公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的;2. 被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的;3. 公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的;4. 公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。第二款则规定人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的,裁定不予执行。
     
      (二)司法实践中其他可能被裁定不予执行的情形
     
      从《民诉法解释》的规定来看,司法解释虽然采用列举式对“可以认定”为“确有错误”的情形进行规定,但“可以认定”意味着并部排斥四种情形以外的其他情形也属于“确有错误”,人民法院仍有自由裁量权认定公证债权文书是否确有错误,从而裁定不予执行。
     
      1.执行标的不明确被裁定不予执行
     
      依据《联合通知》第一条第(二)项、第六条之规定,公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当债权债务关系明确,执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。由此可见执行证书所记载的执行标的应当明确无误。若执行标的不明确,人民法院将裁定不予执行。实践中,常见的执行标的不明确主要包括两种情形,一是执行标的未写明准确金额;二是执行标的未写明计算方式。比如,某份执行证书将执行标的表述为:借款人应偿还贷款人借款本金100万元和所有利息(包括罚息)及申请人为实现上述债权发生的合理费用(包括不限于诉讼费、执行费、律师费、差旅费)以及其他应支付的费用。利息费用的计算方式等则未作说明,而且其中所有利息、合理费用究竟多少,均未具体载明。
     
      实务中,部分地方法院对此逐渐持开放态度,即对于执行证书中给付内容具体、明确的部分予以执行,而不明确不具体的部分则不纳入执行范围。比如《北京市法院执行局局长座谈会(第七次会议)纪要——关于公证债权文书执行与不予执行若干问题的意见》(以下简称《北京公证债权文书意见》)第三条规定:“执行证书载明由债务人给付律师费、实现债权的必要费用等,但未明确其金额或计算方式等内容的,属于给付内容不明确、不具体,对该部分的执行申请不纳入执行范围。”
     
      2.公证机关未核查债务履行情况或者执行证书未载明核查过程
     
      根据《联合通知》第五条之规定,公证机关签发执行证书应当核查债务履行情况,包括:(1)不履行或不完全履行的事实确实发生;(2)债权人履行合同义务的事实和证据,债务人依照债权文书已经部分履行的事实;(3)债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。此外,《中国公证协会办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》(2008年4月23日中国公证协会第五届常务理事会第五次会议通过,以下简称《公证协会意见》)第十二条还要求公证机关审查:(1)债权人提交的已按债权文书约定履行了义务的证明材料是否充分、属实;(2)向债务人(包括担保人)核实其对债权文书载明的履行义务有无疑义,以及债权人提出的债务人(包括担保人)不履行或者不适当履行债务的主张是否属实。因此,一般情况下公证处出具的执行证书均会载明:“本公证处对本执行证书所涉及的债权债务进行了核查,现查实,……”若执行证书未核查债务履行情况的,人民法院将裁定不予执行。
     
      但实践中部分法院不仅要求公证处在实质上核查债务履行情况,而且还要求执行证书必须记载债务履行的核查过程,即执行证书必须载明公证机关具体核查债务履行情况的过程,比如是通过发函核查还是电话核查,核查反馈情况等,否则法院将以“执行证书不符合制作规范”为由裁定不予执行。
     
      3.公证机关核查债务履行情况的方式缺乏合同依据
     
      部分法院认为,公证机关在出具执行证书时不仅应当核查债务履行情况,而且核查的方式应当符合合同约定,在合同未作约定的情况下,公证机关应当向债务人当面核实并制作谈话笔录,否则法院对公证机关出具的执行证书将裁定不予执行。根据《公证协会意见》第八条第三项规定,公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证应当重点审查“对核实债务不履行或者不适当履行的方式所作的约定是否明确”。据笔者所见,实务中大部分债权文书并未约定核实债务履行情况的方式,若此类债权文书办理具有强制执行效力债权文书公证,公证机构仅通过电话或信函核查债务履行情况的,那么公证机构出具的执行证书被法院裁定不予执行的风险将会增加。
     
      4.利率过高或违约金过高是否属于不予执行的理由
     
      我国允许民间借贷的利率适当高于银行贷款利率,但对上限进行了规定。同样,《合同法》规定,约定的违约金过高的,违约方有权要求适当减少。若公证债权文书约定的借款利率高于24%或者违约金过高,人民法院是否裁定不予执行?最高人民法院在其所作出的(2011)执监字第180号执行裁定书中认为:“违约金数额是否过高不能构成不予执行公证债权文书的理由”。而最高人民法院又在(2015)执申字第12号执行裁定书中认为:“如果因公证文书部分内容具有不予执行情形而整体不予执行,对债权人而言显失公平,也不利于维护公证文书效力的稳定性。因此,公证文书所涉给付内容能够区分执行的情况下,如部分内容具有不予执行情形,则应当仅对该部分不予执行,而对其余部分准许执行。”“本案中,申请执行人已放弃超出四倍利率部分的执行,无锡中院亦仅按照四倍利率予以执行,这种执行方式既公平保护债权人权益、合理维护公证文书效力,又避免银盛公司合法权益遭受实际损害。”因此最高人民法院认为应当继续执行。
     
      笔者认为,从法律对约定的违约金或利率过高的态度上看,约定的违约金或利率过高并不导致合同无效,仅是过高部分或超出法定范围以外的部分法律不予支持。因此,法院在审查执行证书时也应当持相同的态度,才符合立法的精神或本意。对此,《北京公证债权文书意见》亦持该观点,其明确规定:“对借款本金及年利率24%以内的利息部分予以执行,对超过年利率24%的利息部分不纳入执行范围。”“若是债务人依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定,以约定的借款年利率超过24%为由申请不予执行的,执行裁判部门经审理,对年利率超过24%的利息部分裁定不予执行。”
     
      5.债权数额不准确是否一律不予执行
     
      根据《联合通知》的规定,公证处应当对债务履行情况进行核查,因此,如果执行证书记载的债权数额有误,笔者认为应当属于公证债权文书确有错误。但是最高人民法院作出的(2011)执监字第180号执行裁定书认为:“执行证书是否多计算债权数额,不能构成人民法院不予执行的理由。如果确实存在多计算债权数额的问题,人民法院查实后在执行程序中可以进行核减。”对此,恐怕实践中多数基层法院不会认可,而且最高人民法院的一份裁定尚不足以代表最高人民法院的倾向性观点。
     
      笔者认为,债权数额不准确有两种情况,一是债权数额高于实际金额,二是债权数额低于实际金额。对于前一种情形,被执行人提出异议后,人民法院可以裁定对高于实际金额的部分不予执行。比如《北京公证债权文书意见》即明确,只有在应当不予执行的部分与其他部分不可分的情况下,才裁定不予执行整个公证债权文书。若高于实际金额的债权数额是可分的,宜仅对高出的部分裁定不予执行,而不宜对整个公证债权文书裁定不予执行。
     
      对于后一种情形,如果债权数额确实低于实际金额而债权人仍然向法院申请执行,并且债权人明确表示放弃其余债权的,人民法院应当尊重债权人的意思表示,因此不应认定公证债权文书确有错误。
     
      三、结语
     
      公证介入诉调对接对于拓展公证业务空间、提升服务能力,扩大价值宣传具有重要的作用,由于公证事业的发展缺少法定公证事项的支撑,特别是历史以来一直成为支柱业务不动产转移公证的减少,遗嘱公证正受到中华遗嘱库冲击,学历公证被“学位网”蚕食,面对如此形势,公证机构必须对公证业务转型,大力开拓新的证源,一定要抓住这个机遇,对接现实需求,推陈出新,才能形成有影响力的成果。公证介入诉调对接机制对公证机构来讲是块巨大的潜在市场,公证深入介入调解,推动公证调解发展,必将会扩大公证服务的范围,拓展公证服务空间,对公证事业的发展具有很重要的意义。

    【作者简介】
    汤成帅,重庆索通律师事务所律师。

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