坦白的正当化根据与合法性适用
2019/4/18 11:03:20  点击率[25]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法总则
    【出处】《法律适用》2019年第7期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】从坦白制度的发展源流和现行立法来看,“被动投案和效益兼顾”是坦白的正当化根据。一般坦白的主体限于犯罪嫌疑人,而被告人和罪犯可作为准坦白的主体。坦白必须以明示的“被动归案”和隐含的“归服法律”为前提条件。如实供述的内容不得违背主观认识并应当与实际情况大致相符,供述方式体现为主动供述与被动供述。对于翻供现象应当以一审判决前作为评价时点,将作为犯罪嫌疑人时的如实供述和一审判决前的重新交代联系起来进行认定。在裁量从宽幅度时要将人身危险性程度和国家效益大小作为衡量要素。“退赃退赔”不符合“避免特别严重后果发生的”立法规定,不宜按照坦白条款减轻处罚。
    【中文关键字】坦白;法定化;正当化根据;成立条件;适用问题
    【全文】

      2018年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》正式确立了认罪认罚从宽制度,该制度以犯罪人如实供述构成坦白为适用前提,被认为是刑法中“坦白从宽”政策的具体化、制度化。因而对坦白予以正确理解和合法适用是认罪认罚从宽制度顺利落实的前提和保障。而在坦白制度刑法化以前,“坦白从宽”被认为是一项来源于惩办与宽大相结合刑事政策的酌定量刑情节。由于之前缺少立法对坦白的统一规定,以至于理论上形成不同认识,导致目前司法实践中出现坦白司法适用的不规范现象。所以,在坦白制度法定化背景下,有必要厘清立法设立坦白制度的正当化根据,以便有效澄清司法实践中的模糊认识,从而实现坦白的合法性适用,为落实认罪认罚从宽制度创造条件。
     
      一、坦白的正当化根据
     
      任何事物的存在都有自身的正当化根据,以使其区别于其他事物并成为辨别该事物成立的标准和依据。坦白作为一种独立量刑情节也有自身特有的存在理由,使其能够与自首、立功、认罪等其他情节相区别,并成为判断坦白成立与否的重要依据。
     
      关于设立坦白制度的根据,在理论上存在不同观点:1.真诚悔罪说认为,坦白是指“犯罪分子真诚悔改主动交代自己犯罪事实和与案件有关的情况”。 [1]2.效益说认为,实行坦白制度是为了节约司法资源。[2] 3.悔罪与效益说认为,“坦白”具备如同自首一样的本质,即犯罪分子自身的认罪和悔罪,能为侦查机关节省司法资源,提高办案效率。[3]4.被动归案后如实供述说认为,坦白的本质特征在于犯罪人在被动归案后能如实交待已被司法机关掌握的犯罪事实。[4]上述4种观点都在一定程度上揭示了坦白的根据,但又带有一定的片面性。首先,坦白是犯罪人被动归案后向办案机关“妥协”的结果,虽然不排除有些人能够真诚悔过,但不见得所有人都会真心悔罪,不排除有的人坦白是出于无奈情形下的“权宜之计”,一旦获得人身自由便可能重新犯罪。而且,坦白是犯罪人在被动状态下对犯罪事实的供述,其人身危险性减弱的程度不如自首,而自首的本质是使犯罪人犯罪后把自己交付国家追诉,[5]并没有要求犯罪人必须真心悔罪,在这种情况下反而要求将“悔罪”作为坦白的正当化理由,显然不合逻辑。其次,效益说看到了坦白制度能够产生节约司法资源的客观效果,对于解释为什么必须要求在提起公诉前坦白,和为什么只有“避免特别严重后果的”情况下才能减轻处罚具有很强的说服力。但是,坦白作为量刑情节之一,必须具有“体现该案犯罪行为的社会危害性或犯罪人人身危险性大小的量刑情节本质特征”,[6]否则就不能作为量刑情节而存在。因此,坦白是犯罪人的一种罪后表现,应当反映其人身危险性的变化,而事实上,“坦白犯在实施犯罪之后选择了如实坦白交代自己的罪行,这是弃恶向善的一种表现。”[7]虽然不一定真心悔罪,但其自愿接受法律制裁的自觉性就足以表明人身危险性程度的减弱。如果无视人身危险性减弱的要求,仅以节约司法资源作为坦白情节的成立根据,就不能解决犯罪人如实供述犯罪事实后又翻供的情形能否认定坦白的问题,因为这种情形下同样符合犯罪嫌疑人在被动归案情形下如实供述犯罪事实的形式规定,而且也同样会产生节约司法资源的结果。最后,“被动归案后如实供述说”能够将坦白与自首相区别,而且避免了将“悔罪”作为坦白本质的不合理现象,但是它不能解决为什么在审判阶段如实供述不能认定为坦白,以及为什么只有“避免特别严重后果的”才能减轻处罚的问题。因为被告人在审判阶段自愿认罪同样符合“被动归案后如实供述”的特征,在“避免特别严重后果”和没有“避免特别严重后果”两种结果中,犯罪嫌疑人如实供述的情形可能完全一致,这就需要借助“效益说”的观点来进行解释。由此可见,“悔罪说”“悔罪和效益说”将案件中部分存在的真诚悔罪作为坦白情节的设立根据,不当地缩小了坦白的成立范围;而“效益说”和“被动归案后如实供述说”则仅看到了坦白成立根据的其中一个方面,没能呈现出其全貌。
     
      其实,要准确揭示坦白的设立根据,就不能不考虑其发展源流和现行立法规定。“坦白从宽”来源于惩办与宽大相结合的刑事政策,在实践中侦查人员以此来鼓励犯罪分子交代犯罪事实,带有一定的“交易”性。“人与人之间的所有接触都以给予和回报等值这一图式为基础,”[8]坦白从宽制度正是体现了坦白者与国家司法机关的一种交易,坦白者的如实供述减轻了司法机关的证明责任,以此来寻求对自己犯罪行为的宽免。而且,从现行立法将坦白仅适用于犯罪嫌疑人和“避免特别严重后果发生的”可以减轻处罚的规定来看,也说明了对诉讼效益的追求。因此,坦白情节实质上就是坦白者在被动状态下以如实供述的方式协助司法机关办案。一方面,犯罪人在被动归案状态下又主动将自己交付国家追诉,即“被动投案”,[9]不要求必须出于悔罪或悔改的动机,但其放弃对法律的蔑视而将自己交付法律裁决,体现了对国家法律权威的归服和尊重,显示出接受改造的主观意愿,表明人身危险性程度降低;另一方面,犯罪人如实供述犯罪事实的行为又为办案机关收集证据、查清案件事实提供了便利,节约了国家的司法资源,提高了诉讼效率,因而,对坦白给予从宽成为国家获得这种效益的一种“回报”。“被动投案”与“效益”之间存在相互依存、相互制约的关系,“被动投案”是坦白情节成立的前提,“效益”是坦白情节成立的保障,“被动投案”必须以产生“效益”为必要,否则仅是一种认罪态度,而“效益”又必须以“被动投案”为基础,否则难以成为量刑情节。所以,笔者认为应当将“被动投案与效益兼顾”作为坦白制度的设立根据,而且,被动投案反映出来的人身危险性减少和如实交代所带来的国家效益增加成为量刑从宽的理由。
     
      此外,将“被动投案与效益兼顾”作为坦白的正当化根据还具有以下意义。第一,实现了主观责任与客观结果的兼顾。“被动投案”体现了犯罪人愿意接受法律裁决的主观心态,实质上属于主观的范畴;又由于犯罪人对犯罪事实的如实供述,为办案机关顺利、快速侦查和起诉提供了便利,在客观上节约了司法资源,为国家创造了效益,这在实质上产生了客观的结果。坦白情节的设立根据兼顾了主观责任与客观结果的统一,有利于防止出现文革时期“问题不在大小,关键在于态度”,把认罪态度作为量刑主要依据的现象,[10]也能避免单纯根据客观结果而不考虑犯罪人人身危险性大小而任意从宽处罚的现象。第二,体现了公正与功利价值的有机结合。犯罪人如实供述犯罪事实,表明了其人身危险性的减小和改造难度的降低,从而决定了对其适用刑罚量的减少,因而坦白制度体现了罪刑相适应原则的要求,有利于实现刑罚公正;另外,坦白情节的成立还必须具有节约司法资源、产生具体效益的要求,无论是情节的认定还是从宽幅度的裁量,都要结合所产生的效益多少来权衡,这又充分体现了坦白制度的功利性特征。
     
      二、坦白的成立条件
     
      作为坦白法定化后的正当化根据,“被动投案与效益兼顾”为坦白的合法性适用提供了参照标准。但它并非是坦白的认定依据,而是通过体现在具体成立条件中来发挥司法指导作用的。也即在司法实践中无需对人身危险性和国家效益进行额外评价,只要符合坦白的成立条件即可认定坦白成立。根据我国《刑法》第67条第3款规定,坦白是指犯罪嫌疑人被动归案后,如实供述本人有关罪行的情形。所以,坦白的成立应满足坦白主体、坦白前提和坦白行为等具体条件。
     
      (一)坦白的主体条件
     
      从立法规定来看,坦白的主体是犯罪嫌疑人。在我国19%年刑事诉讼法修改以前,刑事诉讼法一般将受刑事追诉者在侦查、审查起诉和审判阶段通称为“被告人”。[11]此后才将处于侦查和审查起诉阶段的被追诉人称为“犯罪嫌疑人”,他们在被检察机关提起公诉后,才真正称为“被告人”。“犯罪嫌疑人”与“被告人”身份的变化,体现了被追诉者的不同诉讼地位,也表明了侦查、审查起诉程序与审判程序的不同诉讼职能。即侦查、审查起诉阶段的职能仅仅是收集证据、查证犯罪事实,并没有真正提起控诉。所以,在刑事立案后、检察机关提起公诉前,刑事追诉者的身份是犯罪嫌疑人,属于坦白情节的主体。
     
      坦白主体限于犯罪嫌疑人的规定与以往刑法理论的见解不同。以往刑法理论所讨论的坦白,一般是指犯罪嫌疑人、被告人在其犯罪行为被司法机关或有关组织发觉后,在被传唤、讯问时,或在被采取强制措施后,或在法庭审理中,如实交待其所犯罪行的行为。[12]即在坦白法定化以前,刑法理论上认为坦白的主体包括犯罪嫌疑人和被告人。甚至有观点认为,在判刑以后,交代过去未被发现的罪行,均属坦白的范畴。[13]即将判刑后的罪犯也作为坦白的主体。可以说,上述见解在坦白情节法定化以前还是具有一定合理性的,但在当前情形下则需要重新审视。因为设立坦白制度的根据不仅仅是因为坦白者的人身危险性的降低,还在于其坦白行为能给国家带来效益。考虑到犯罪嫌疑人到审判阶段才被称为“被告人”,如果犯罪嫌疑人在侦查、审查起诉阶段都不如实坦白自己的罪行,进入审判阶段在法庭上才如实坦白,从节省司法资源的功利角度来看实际意义已经不大。[14]因而立法将“被告人”排除在适用对象以外,是妥当的。而且,不将被告人在审判阶段的如实供述认定为坦白,有利于避免其与“认罪”情节的混同,从而有利于保持“认罪”情节的独立存在价值。
     
      但是以上对坦白主体限于犯罪嫌疑人的理解是对一般坦白而言的,正如自首制度除了一般自首还有准自首一样,坦白情节实际上也存在准坦白的情形。如被采取强制措施的被告人或者正在服刑的罪犯如实交代司法机关未发现的其他罪行,根据有关司法解释,如果“其他罪行”与司法机关已经掌握或者判决确定的是非同种罪行,则属于准自首;而如果是同种罪行的,则仅是从轻处罚的理由,而未规定为准自首。在这种情形下,被告人或者罪犯既不是准自首,但也不同于单纯的“认罪”。因为“认罪”只是承认所犯罪行,而如实交代同种罪行在性质上更接近自首制度的本质。但是在当前司法解释明确将其排除在自首制度以外的情况下,笔者认为既不宜简单地作为从轻处罚的理由,也不能将其作为“认罪”情节来对待,而应当视为与准自首相对应的准坦白。首先,被告人或者罪犯不仅表达了自愿归服法律的意愿,而且为司法机关查证案件事实提供了便利,从而有效地节约了司法资源,与坦白制度“被动投案与效益兼顾”的正当化根据一致。其次,将其认定为坦白,可以在“避免特别严重后果发生的”情况下予以减轻处罚,不但有利于鼓励犯罪分子在审判阶段或者刑罚执行过程中交代犯罪事实,而且也为实现罪刑均衡提供了法律依据。最后,被告人或者罪犯如实供述同种罪行的,属于新发现的犯罪事实,对该事实仍需要进行侦查、起诉环节,因而坦白者就所交代的犯罪事实依然需要恢复犯罪嫌疑人的身份,因而与坦白主体是犯罪嫌疑人的立法规定并不冲突。但是就准坦白的主体来说,以被告人或者罪犯的称谓更为妥当,因为这是其与一般坦白的最明显区别。
     
      所以,坦白制度同样存在一般坦白和准坦白两种类型,一般坦白的主体是犯罪嫌疑人,准坦白的主体则包括被告人和罪犯。
     
      (二)坦白的前提条件
     
      从立法规定来看,坦白的第一个前提条件是被动归案。即在被动状态下到达办案机关,具有归案方式的被动性特点。归案方式的被动性,是相对于主动投案而言的,是指犯罪嫌疑人到案接受审查不是出于内心意愿,而是在外力强制下实现的,即具有主观上的非自愿性和客观上的强制性特征。“非自愿性”就是没有将自己交付司法机关裁判的意愿。但是,如果犯罪嫌疑人具有投案的意愿,只是因为没来得及去投案,或者正在投案的途中被公安机关抓获的,则仍属于自动投案。[15]“强制性”包括物理强制和心理强制,前者如群众扭送、公安机关抓获等;后者如司法机关传唤,这种情形下,虽然犯罪嫌疑人没有受到身体强制,但处于司法人员的控制下,心理上自感无法逃脱而只能乖乖就范。一般情况下,“非自愿性”和“强制性”必须同时具备才能被认定为被动归案。但在实践中存在以下两种特殊情形值得关注:第一,不同时具备“非自愿性”和“强制性”也属于被动归案的特殊情形。如被诱骗到案的,即虽然犯罪嫌疑人的“投案”在客观上没有受到外力强制,但由于受到司法机关的诱骗,犯罪嫌疑人并没有到案接受裁判的内心意愿。例如,公安机关侦查发现王某涉嫌一起交通肇事犯罪,并得知其正预约到公安机关办理车辆牌照,于是就以办理车辆牌照名义电话通知王某,公安机关趁机将其控制。对此种情形,有的司法机关以犯罪嫌疑人系因电话通知到案而没有被采取强制措施为由认定为主动投案,我们对此难以认同。因为“主动投案”应当是主观认识与客观表现的统一,而犯罪嫌疑人只具有形式上的投案表现,但没有投案的主观认识,仍然属于被动归案。第二,即使同时具备“非自愿性”和“强制性”而被司法解释视为主动投案的特殊情形。如公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的。对此,司法解释将其视为自动投案。[16]实际上,这种情形下的犯罪嫌疑人主观上是非自愿的,客观上也带有强制性,本应属于被动归案,但出于鼓励亲友协助司法机关办案的功利性目的,司法解释将其赋予了自动投案的效力。
     
      从坦白制度的设立根据来看,坦白的第二个前提条件是以归服法律为目的。犯罪嫌疑人之所以向办案机关如实供述犯罪事实,是因为其放弃了对法律的蔑视和抵制,形成了对法律权威的归服,从而愿意交代犯罪事实并接受法律的裁决。正是由于犯罪嫌疑人出于归服法律的目的而如实供述犯罪事实,体现了其人身危险性的减小,从而契合了坦白制度的设立根据。但需注意的是,归服法律就是愿意接受法律裁决,而裁决的结果既可能是有罪,也可能是无罪,既可能是此罪,也可能是彼罪。所以,要求坦白必须以归服法律为目的,并不意味着坦白者必须认罪,也不意味着其不能对自己的行为进行辩解。辩护权是犯罪嫌疑人依法享有的诉讼权利,犯罪嫌疑人可以对自己的行为性质进行辩解,既可以将重罪行为辩解为轻罪行为,也可以作无罪辩解,这种权利在任何时候都不能被剥夺,即使是在犯罪嫌疑人坦白的情形下依然享有。否则,犯罪嫌疑人为了得到现实的从宽处罚不得不按照被指控的罪名供述,而放弃自己合法的辩护、上诉、申诉的权利。[17]同时,坦白者对自己的行为性质的辩解,并不代表其抗拒法律。因为对于自己的行为是否是犯罪,是此罪还是彼罪,是一个主观认识问题。犯罪嫌疑人能否对自己行为性质作出正确的判断,更多地依赖其知识、能力和经历,如果法律仅仅因为坦白者对自己的行为性质存在不同的认识就对坦白情节不予认定,难免会造成处罚上的不公,形成对认识能力较低者的歧视。另外,只要犯罪嫌疑人能如实供述犯罪事实,就表示其愿意接受法律的裁决,不再选择抗拒法律,从而体现出人身危险J性程度的变化。因而,只要对犯罪事实的陈述是客观的,就可认定为如实供述自己的罪行,至于其本人对所供事实的法律评价如何,则不影响坦白的认定。[18]
     
      将归服法律目的作为坦白的前提,有利于将如实供述后又翻供、逃跑,或者出于其他目的而供述犯罪事实的情形区别开来。坦白后翻供、逃跑的,表明坦白者不再以归服法律为目的,因而丧失了坦白的成立条件;出于其他目的而供述事实的情形下,坦白者不是为了接受国家裁判,仍具有较强的法律抵抗心理,如对其给予坦白从宽处理明显不符合坦白制度的设立根据。
     
      (三)坦白的行为条件
     
      坦白的行为就是如实供述自己的罪行,包括供述的内容和供述的方式两个方面。供述的内容,就是自己实施的罪行,包括司法机关已经掌握的罪行和司法机关尚未掌握但与已经掌握的罪行属于同种的罪行。首先,供述的内容必须“如实”。但是由于客观情况的复杂性,犯罪嫌疑人所认知的内容未必与客观情况完全相符。对此,应当以坦白的正当化根据作为“如实”供述的判断标准,即供述内容一则必须与主观认识相一致,以体现“投”案意愿从而表征人身危险性降低;二则供述内容应当与实际情况大致相符,以保证国家效益价值。如果完全违背主观认识而作虚假供述,即便碰巧与客观实际相符,或者虽然不违背主观认识但供述内容完全偏离客观性的,都不属于“如实”供述。其次,作为供述内容的罪行,应当是主要或基本的犯罪事实。主要犯罪事实是指对犯罪嫌疑人行为的性质认定有决定意义的事实、情节(即定罪事实)以及对犯罪嫌疑人的量刑有重大影响的事实、情节(即重大量刑事实)。[19]如果犯罪嫌疑人隐瞒情节、避重就轻、试图减轻罪责等,均属未如实供述。[20]如持枪抢劫犯只供述抢劫一般抢劫行为而隐瞒持枪情节的,表明其归服法律的意愿较弱,不能认定为坦白。当然,在犯罪嫌疑人同时犯有数罪或者同罪数起事实的情况下,仅供述其中部分罪行或部分事实的,坦白从宽则只能及于所供述的罪行或事实,而不能对全案认定为坦白。
     
      供述的方式,就是供述的主动性还是被动性问题。由于立法没有对坦白的供述方式作出明确规定,实践中可能会出现犯罪嫌疑人坦白应当是主动供述还是被动供述的争论。主动供述是指犯罪嫌疑人在被动归案后,在司法机关未出示任何不利证据以前,自行主动地向司法机关供述有关犯罪的事实情况。[21]相反,如果犯罪嫌疑人在司法机关出示其犯有相关罪行的部分关键证据甚至充分、确实的证据后,才承认自己所犯罪行的,那就不是主动交代,而是被动交代。[22]显然,在主动供述的情况下,表明犯罪嫌疑人具有愿意承担法律后果的自觉性,从而减弱了人身危险性,同时还能够为司法机关快速侦破案件、节约司法资源创造极大便利,因而契合了坦白的根据。但是在被动坦白的情况下,笔者仍然认为属于坦白的供述方式。因为首先,在被动坦白的情况下,犯罪嫌疑人如实供述仍然是其出于自我意愿的结果,如果其不愿意接受法律追诉,即便面临再多的证据压力也不会供述犯罪事实。其次,主动供述也是在被动归案的情况下作出的,同样面临司法机关的追诉压力,其与被动供述仅存在外部压力程度大小的差异,而没有压力有无的区别。最后,如果将被动供述排除在坦白之外,则意味着犯罪嫌疑人在检察机关审查起诉阶段失去了坦白的机会,因为犯罪嫌疑人在侦查阶段不可能不接受一定证据压力下的讯问,这显然与坦白制度的立法规定相违背。因此在坦白的认定中,无需纠结犯罪嫌疑人到底是出于何种方式的供述。
     
      三、坦白的适用问题
     
      坦白的适用是一项复杂的司法活动,需要在准确理解立法规定的基础上结合具体情形予以判断和裁量,常表现为坦白的认定、从宽幅度的裁量和减轻处罚的范围确定等方面,下面对实践中存在的主要问题予以探讨。
     
      (一)坦白认定中的翻供问题
     
      翻供是司法实践中的一种常见现象,是指犯罪嫌疑人如实供述犯罪事实后又自行推翻原来供述。翻供是对国家追诉活动的拒绝和抵制,必然使刚刚出现转机的人身危险性变化又复归原状,同时对司法机关的追诉活动重新设置了障碍。因而,犯罪嫌疑人被动归案后,主动如实供述又翻供的,不能认定为坦白,对此实践中一般没有争议。但对于翻供后又如实供述的能否认定坦白,则实践中争议较大。如有的认为,犯罪嫌疑人翻供后在提起公诉前又能如实供述的,其坦白的时间节点仍符合坦白成立的时间要件,故此种情形应认定为坦白。犯罪嫌疑人被动到案后,如实供述后又翻供,但在提起公诉后进入审判阶段又如实供述,此种情形不构成坦白,只能作为当庭认罪情节予以对待。[23]而有的认为,犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为坦白,但在一审判决前又能如实供述的,应当认定为坦白。[24]还有的认为,犯罪嫌疑人归案后,主动如实供述了自己的罪行,但后来又翻供,直到一审判决后才重新如实供述的,此情形不能认定为自首,但是可以视为坦白,酌情予以从宽处罚。[25]
     
      上述争议主要是针对翻供后又分别在提起公诉前、一审判决前、一审判决后如实供述的,能否认定坦白的问题。首先,犯罪嫌疑人翻供后又在提起公诉前如实供述的,其实该情形仍然符合坦白的立法规定,即犯罪嫌疑人向特定机关如实供述本人罪行,自然仍应成立坦白,只是表明坦白者存在思想上的反复,对其人身危险性大小具有一定影响而已。其次,犯罪嫌疑人翻供后又在一审判决前如实供述的情形,前述存在完全不同的两种观点。否定论的观点将犯罪嫌疑人翻供和一审判决前又如实供述分别进行评价,因而得出不能成立坦白的结论。而肯定论则将翻供前的供述与一审判决前的供述联系起来进行评价,从而得出能够成立坦白的结论。笔者赞同肯定论的观点,因为判断坦白情节是否成立应当以判决时作为基点,犯罪嫌疑人在坦白的时间节点内如实供述,虽然翻供,但在最终判决前又如实供述,说明其主观上仍然具有接受国家追诉的自觉性,而且最初的如实供述也为司法机关侦办案件提供了必要便利,完全符合坦白的本质要求。最后,犯罪嫌疑人翻供后又在一审判决后如实供述,此时法律已经对行为人做出了最终评价,行为人在评价前仍然拒绝接受国家追诉,说明不符合坦白对人身危险性降低的要求,因而不能成立坦白。
     
      (二)坦白从宽的衡量问题
     
      坦白情节是司法机关对犯罪人从宽处罚的重要依据,而如何把握从宽的幅度则是司法实践中需要重点解决的问题。笔者认为,从宽幅度的裁量应当从坦白从宽的根据中寻找答案,即坦白者人身危险性程度的降低和国家效益的增加两个方面。
     
      1.人身危险性的衡量因素。在具有坦白情节的案件中,衡量人身危险性程度时应参考以下几点。(1)坦白的时间和背景。一般来说,坦白的时间越早越能体现出犯罪嫌疑人愿意接受司法裁决的决心,而经过思想教育才坦白交代的犯罪人,其主观态度要逊于直接交代的犯罪人。(2)坦白的程度。坦白程度存在着彻底交代和部分交代、详细交代和简单交代的区别,从而反映着人身危险性的大小差别。(3)坦白的动机与意志。犯罪嫌疑人被动归案后,在动机上有的是出于真心悔罪而主动交代罪行,有的是在无奈状态下将其作为法律宽免的策略而如实供述;在意志程度上有的坦白意愿坚决而毫不动摇,有的则犹豫不决而反复翻供。
     
      2.国家效益的衡量因素。国家效益表现为司法资源的节约、诉讼效率的提高以及严重后果的避免等。(1)坦白的价值。犯罪嫌疑人的坦白在不同案件中具有不同的意义,有的坦白对案件的定罪量刑具有决定性影响,否则就难以定案;有的坦白对于司法机关查清事实、收集证据具有重要推动作用,否则就可能拖延诉讼;有的坦白能为司法机关及时制止持续状态的不法行为、避免后果扩大或挽回损失等方面提供重要帮助,否则会引发更严重结果。坦白的不同作用决定着国家效益大小,应当在裁量时予以体现。(2)避免严重后果的大小。从刑法规定来看,因如实供述而避免严重后果发生的,可以减轻处罚,可见这一因素对从宽幅度的影响有多大。在具体衡量时,应当结合可能出现的后果的性质、后果的大小、后果的影响等方面进行全面判断。
     
      (三)坦白减轻的适用问题
     
      在当前的司法实践中,对坦白只从轻处罚,可能不足以促使犯罪嫌疑人主动交待罪行,尚不能满足实践需要,有些案件可能需要加大兑现奖励政策的力度。[26]因而立法允许在“避免特别严重后果发生的”情形下对坦白犯减轻处罚。而何谓“避免特别严重后果发生的”情形,时任全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云的解释是:“它主要是指有一些特殊的刑事犯罪,如放置定时炸弹实施爆炸犯罪过程中,犯罪分子已经实施犯罪,但犯罪后果还没有发生就被缉拿归案。由于其坦白交代犯罪行为,使司法机关对即将发生的特别严重的爆炸后果能够及时采取措施处置,因而避免了后果发生等情形”。[27]可见,该解释将减轻处罚限定在特殊的刑事犯罪案件范围内。然而,当前司法实践却存在着“‘坦白’减轻处罚条款司法适用扩大化”[28]的现象,如“退赃退赔”等弥补犯罪行为被减轻处罚的情形。
     
      确实,在办案机关仅掌握小部分犯罪事实,犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实,以及犯罪分子如实交代对于定案证据的收集有重要作用的案件中,由于不能减轻处罚,导致部分案件量刑过重,[29]严重违背了罪刑相适应原则。但是出于个案公正的目的将“退赃退赔”等弥补犯罪行为按照坦白条款减轻处罚有违合法性。首先,虽然在客观解释论看来,刑事立法一旦制定,就应当脱离立法原意对法条文义进行符合客观需要的解释。但无论如何解释都不能超出文义的最大射程范围,否则就会超出国民预测可能性而违反罪刑法定原则。而“避免”在《现代汉语词典》中是“设法不使某种情形发生”的意思,而“退赃退赔”等弥补犯罪情形显然只是一种事后救济手段,已经完全超出了“避免特别严重后果发生”这一法条文字所容许的范围。其次,法律思维主张普遍性优于特殊性,即当两者发生冲突时应当优先保障普遍正义。实践中对“退赃退赔”予以减轻处罚的目的多是出于个案量刑均衡的目的,但这种做法实际上是以个案正义取代普遍正义,从根本上违背了刑事法治的基本要求。再次,因“退赃退赔”而“避免特别严重后果发生”的,其实并非是坦白的结果。因为退赔、退赃不是坦白的成立条件与内容,而是坦白之外的行为。[30]“退赃退赔”本身就是一个独立的量刑情节,将其作为坦白减轻处罚理由,不但使坦白的独立性地位丧失,而且是对“退赃退赔”情节的滥用。最后,如果将“退赃退赔”作为坦白减轻的适用情形,可能会使一些犯罪人误认为“只要积极退赃就能逃避严厉打击”,因而会心存侥幸实施更多的犯罪。而且,有些巨额贪官可能会将自己积极退赃认为是“避免特别重大损失”以逃避严惩,不利于惩治腐败。[31]因此,尽管通过积极退赃的方式消除特别严重后果的情形能够获得从轻处罚的机会,但不能对该情形的坦白均给予减轻处罚,这也是预防控制犯罪的现实需要。
     
      正因为此,尽管立法对坦白减轻处罚的规定过于严苛,但依照法律规则裁判案件永远是司法实践不能突破的底线。对于部分退赔退赃案件的量刑过重问题,应当在法律规则允许的限度内解决,而不可以牺牲形式正义的方式换取暂时的个案公正。
     
      结语
     
      本文结合坦白的发展源流和现行立法,分析了坦白的正当化根据,从而为其合法性适用提供了重要依据,有利于纠正司法实践中的不当做法。2018年修正后刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽制度,实施中也应当以坦白成立作为实施基础,即犯罪嫌疑人在审查起诉阶段如实供述犯罪事实从而构成坦白的前提下,还要接受检察机关的指控罪名和量刑建议,以此来获取从宽处罚的量刑对待。

    【作者简介】
    赵学军,汕头大学法学院讲师,法学博士。
    【注释】
    *赵学军,汕头大学法学院讲师,法学博士。本文系广东省哲学社会科学规划项目“抢劫罪量刑影响因素实证研究:以刑事判决书为样本的考察”(GD16CFX06)的阶段性成果。
    [1]康树华、王岱、冯树梁:《犯罪学大辞书》,甘肃人民出版社1995年版,第902页。
    [2]陈志军:“法定化后的‘坦白从宽’研究”,载《山东警察学院学报》2013年第2期。
    [3]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2005年版,第301页。
    [4]杨国章:“论‘坦白从宽’的法律化”,载《西南政法大学学报》2002年第4期。
    [5][日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第38页。
    [6]陈兴良:《刑事司法研究—情节·判例·裁量》,中国方正出版社1996年版,第119页。
    [7]吴占英:“制度的支点:坦白制度价值纠问”,载《政法论丛》2017年第5期。
    [8][美]彼德·布劳:《社会生活中的交换与权力》,孙非、张黎勤译,华夏出版社1988年版,第1页。
    [9]“被动投案”即是坦白犯在被动归案情况下自愿接受法律追诉的简称,其中的“投”案称谓体现了接受法律追诉的自愿性,并表现出人身危险性降低的特征,同时也使其与自首犯的“自动投案”相区别。
    [10]何家弘:《证据学论坛》(第2卷),中国检察出版社2001年版,第121页。
    [11]陈光中、严端主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》,中国方正出版社1999年版,第110页。
    [12]马克昌:《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年版,第385页。
    [13]孙国祥:《刑法基本问题》,法律出版社2007年版,第533页。
    [14]段启俊、刘源吉:“刑法修正案(八)新增坦白制度的理解与适用”,载《法学杂志》2012年第7期。
    [15]如《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998] 8号)第1条规定,经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的,应当视为自动投案。
    [16]如《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998] 8号)第1条还规定,非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,也应当视为自动投案。
    [17]赵秉志:《罪刑总论问题》,北京大学出版社2010年版,第323页。
    [18]同注[2]。
    [19]同注[17],第327页。
    [20]周光权:《刑法总论》(第3版),中国人民大学出版社2016年版,第440页。
    [21]周振想:《自首制度的理论与实践》,人民法院出版社1988年版,第130页。
    [22]周加海:《自首制度研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第211页。
    [23]董书关、刘操:“刑法修正案(八)坦白制度的理解与适用”,载《华东政法大学学报》2013年第2期。
    [24]同注[2]。
    [25]同注[13],第524页。
    [26]黄太云:“刑法修正案(八)解读(一)”,载《人民检察》2011年第6期。
    [27]同上注。
    [28]杨志国:“‘坦白’减轻处罚条款适用扩大化的考察与反思”,载《法治研究》2017年第4期。
    [29]张军主编:《刑法修正案(八)条文及配套司法解释理解与适用》,人民法院出版社2011年版,第87页。
    [30]张明楷:《刑法学(上)》,法律出版社2017年版,第567页。
    [31]同注[26]。

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