中国创新市场的企业合并救济
2019/2/12 15:49:47 点击率[7] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】公司法
    【出处】微信公众号:商法月刊
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】中国;创新市场;合并;救济
    【全文】

      与传统行业的集中相比,创新市场的企业合并有其独特之处。一方面,这些合并可能会通过扼杀竞争于萌芽状态,在更大程度上对竞争造成损害;而另一方面,各合并方有时拥有互补的技术,因此会在交易后创造更高的效率。
     
      对并购附加救济条件是为了解决竞争问题。因此,为创新市场中的经营者集中的救济设计对竞争主管部门是具有挑战性的。在过去的10年间,中国的竞争主管部门(商务部和国家市场监督管理总局)审核了2,283项交易,其中38项获得了附条件批准,还有两项交易被禁止。这38项获得附条件批准的交易中,就有18项是创新市场的交易。笔者将在本文中探讨对18项创新市场的企业合并附加的救济条件,并就未来中国创新市场的救济设计趋势提出一些见解。
     
      总体上来说,救济应严格针对竞争问题进行设计。因此,对创新市场中的合并交易所实施的救济反映了该等合并产生的问题。以2017年陶氏化学和杜邦的合并交易为例,这一交易是一项“对等集中”交易,其主要的竞争问题是交易后对科技发展的潜在负面影响。
     
      竞争主管部门认为,该交易会排除合并双方之间就未来产品研发的竞争。为解决这一问题,合并双方的剥离内容包括重叠产品及相关研发机构,以此保证被剥离的业务具有与之匹配的研发能力,从而确保被剥离资产未来的可存续性。
     
      救济措施特征
     
      从发布的决定可以看出,创新市场救济的关键问题在于确保救济措施的有效性。该等救济的特征可以被概括为以下几点:(1)带有剥离的结构性救济必须确保被剥离的业务将长期维持提供竞争限制的能力。因此可以发现,与传统行业不同的是,该等救济经常要求同时剥离有形资产和无形资产。而研发能力也会随之剥离以确保被剥离业务的未来竞争力,并且作为救济的一部分,技术人员和技术支持部门有时也会随之剥离;(2)“保持独立性”是创新市场中一种常见的行为性救济;以及(3)该等救济强调获取必要资源的权限。例如,在部分情况下,FRAND(公平、合理和不歧视)承诺会被用于保证该等权限。
     
      我们研究了2009年以来中国竞争主管部门对创新市场合并实施的救济案例,包括拜尔/孟山都(2018年)、贝克顿-狄金森/巴德(2017年)、日月光/矽品精密工业(2017年)、陶氏化学/杜邦(2017年)、恩智浦/飞思卡尔(2015年)等共18个案例。
     
      我们发现,相比于传统行业的救济,创新市场的救济范围更广。鉴于中国近年来创新合并的数量日益增长,我们须对该等救济进行总结,以促进未来的救济设计。
     
      我们的建议
     
      第一,考虑到创新行业面临着更广泛的问题,企业进行救济设计时,最好能将研发能力的剥离纳入结构性救济中。
     
      第二,与传统合并相比,预测创新市场的未来竞争更具挑战性。企业应意识到,与传统市场的并购相比,救济协商将花费更长的时间。
     
      第三,在中国,创新市场很可能面临更多的行为性救济。尤其是合并中涉及标准必要专利技术、一些重要的非标准必要专利技术或有用的数据库/平台,则很可能被附加获取权限的行为性救济。
     
      第四,中国竞争主管部门已经附加的部分救济措施没有设置到期时间,尤其是FRAND承诺类的行为性救济。这可能会对未来该项承诺的实施造成困难。因此,与政府部门就救济设计进行充分细致的协商对于各合并方而言是非常重要的。
     
      第五,现在就救济开展国际协作的需求日益增加。如果不同司法辖区实施相同的剥离,那么各方选择同一个买方是十分有利的。就不同司法辖区的相同救济方案任命同一个受托人是较为容易的。严重依赖知识产权的合并可能带来国际影响,因此必须进行国际协作。在不同司法辖区之间建立较为清晰的协作框架对于竞争主管部门和合并方都是有利的。
     
      第六,虽然在仅仅依靠剥离不足以解决创新行业的竞争问题的情况下行为性救济仍是必要的,但是公平地说,相比于外国司法辖区而言,中国明显更倾向于采用行为性救济。在我们研究的18项交易中,有12项交易被附加了行为性救济。如果我们可以充分利用结构性救济,那么我们在未来可能就不会如此依赖行为性救济。
     
      今年,原本隶属于发改委、商务部和工商总局的三个中国反垄断执法机构合并到新组建的国家市场监督管理总局(监管总局)之下。这一新的反垄断机构将继续按照《反垄断法》进行经营者集中的反垄断审查。我们相信监管总局能够继续为中国市场提供一个更公平的竞争环境。

    【作者简介】
    张昕,天达共和律师事务所顾问。

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