出轨与法律——也评吴某某事件
2019/2/12 15:26:24 点击率[40] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】婚姻、家庭法
    【出处】微信公众号:中国法律评论
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】出轨;法律
    【全文】

      吴秀波出轨,舆论哗然,各种评论层出不穷。有一种评论,像是耍流氓的佛系:何震亚pk第三者,一点性事,女人何必为难女人?
     
      Excuse me?!
     
      如果吴秀波们的小三是男人、是LGBT、是猪、是狗、是火锅、是饺子、是王者荣耀、是吃鸡……合法配偶们一样要pk。因为,这不是一个女人对女人的问题,也就是说,这不是一个性别问题,而是一个配偶权的问题,是一夫一妻制下的独占性问题,即使不是法律问题,也是道德问题——即使在最性开放的国家,也不例外,因为,它并不是或不主要是一个性的问题。
     
      这里要讨论的问题是, 如果违反了这一制度与道德,出轨方(通奸一方)是否需要承担什么不利的法律后果?我们的法律是否要为第三者设置法律责任?被出轨的合法配偶,可否独立的,即以个人身份,获得某种法律上的权利,而不是必须与出轨方联合向通奸者追回夫妻共同财产或者共同将之送入牢狱——用通俗话的讲,就是原配可否获得独立的斗小三、小四、小N的法律权利?
     
      在不少发达国家,法律倾向于站在维护一夫一妻制及相应道德的立场上。
     
      以美国为例。就出轨者的刑事责任而言,在美国有23个州设立了通奸罪。23个州的大部分州里,通奸是轻罪。但是在马萨诸塞,爱达荷,威斯康辛和密歇根,通奸是重罪。
     
      就出轨者的民事责任而言,通奸可构成离婚的法定事由,同时,通奸可以影响离婚判决的结果,例如婚内财产的分割,比如如果能证明出轨主方为第三者花费了共同财产,在财产分割上会补偿另一方。此外,通奸还会影响判定对孩子的监护和探视计划,以及配偶双方谁会是主要监护人。
     
      这与孩子有什么关系呢?
     
      他们认为,虽然通奸不必然影响到孩子的利益,但是道德方面的适当性是必须要考虑的因素。如果一方在婚姻中极其不忠,或者在通奸过程中忽略了自己对配偶和孩子的义务,其监护权就会被限制或取消。
     
      就合法配偶的权利而言,美国一些州赋权合法配偶起诉第三者的权利,或追究其刑事责任,或者仅提起民事诉,以获得经济或精神补偿,这种补偿以合法配偶所受到的伤害及相关支出为依据,比如因为被出轨而罹患抑郁症以及相关的治疗费。这一做法在不少国家和地区都有体现。
     
      当然,为了避免配偶中的一方滥用相关权利,通奸之过错或通奸之罪的成立,单靠一方证词是不够的,必须有第三方独立主体所提供的证据,比如私人侦探的调查结果,或者同事亲友的证言等等。
     
      中国对通奸出轨是什么态度?
     
      20世纪90年代之前,当事人所在工作单位、国家权力机关、社会舆论,无孔不入的惩罚第三者。90年代后,自由主义之风渐起。
     
      2001年起,婚姻法层面的自由主义取得全面胜利。2001年4月28日,九届全国人大常委会第21次会议通过了对《中华人民共和国婚姻法》的修订,修改之前,离婚自由与性忠诚问题成为人们关注的焦点,有相当一部分人提出这样的建议:离婚自由并未导向婚姻幸福,所以,婚姻法应惩罚通奸,管制赠予情人的财产,捍卫性忠诚,以便重振传统婚姻家庭道德。最终的定稿并未采纳上述意见。
     
      现在,在中国,在婚姻法层面,构成同居(即长期、以夫妻名义共同生活)的通奸,可构成离婚时,过错损害赔偿的一项情形,但是,对赔偿到什么程度,对财产分配与孩子监护能影响到什么程度,几乎完全由法官自由裁量。在刑法层面,有一项重婚罪,不过,条件严苛,且是自诉罪。最重要的是,合法配偶只有名义上的配偶权,并无基于配偶权的任何诉权。
     
      这或许是自由主义的胜利,或者,用Edith Hooker的话讲,“其实国家对性关系的态度也是男人对性关系的态度。他们强烈反对强奸,因为强奸可能威胁到他们的妻子和女儿。他们对引诱漠不关心,因为他们觉得自己的女儿和妻子是安全的,况且,他们还想为自己拈花惹草留下余地。当男人被性病感染了,他们会马上让国家立法机构去调查和治疗染性病的人,让他们的寻欢作乐更安全。”
     
      无论如何,在中国,法律层面的不作为,似乎纵容了出轨;漠不关心的规定,亦未能消解事实层面的创伤与道德层面的义愤。根据研究,被出轨的创伤,至短为一年半,至长为一生。
     
      这种创伤,是混杂着悲伤、愤怒、鄙夷、自我否定、矛盾纠结的综合感受,有一项研究称:“出轨所带来的创伤远大于亲人死亡带来的创伤”。更为可悲的是,这种伤害不但会带给配偶,也同样会带给父母与子女,如果子女年幼,那么,这种创伤非但可能在当下造成不良影响,还极可能伴随他们一生。
     
      在这种创伤与义愤下,夫妻互斗、夫妻共斗小三,尤其是原配斗小三的大戏常有耳闻;其中最精彩又最狗血的,莫过于原配斗小三,各种当街逼打、上门捉奸,屡见不鲜;即使原配懒得斗,也有义愤者去揭发声讨;亦或有吃瓜群众捕风捉影,群策群力编出一部宫斗剧,他们想要满足的似乎并不仅是“看热闹不怕事大”观赏欲,还有对复仇的合理性(此处合理,仅指“存在”层面的合理)的普遍判断。
     
      这种私力救济的产生,概因为:有制度依据、有道德依据、有创伤事实,而无法律。乱象中混杂着循环性的伤害,这对个人(包括第三者)、法律秩序、国家,都有害无益。
     
      基于此,我建议作出相关立法,因为,这是法律的基本职能所在——即通过复仇平复伤害的功能。我们都知道,法律的基本功能是维护公平正义。
     
      而事实上,所谓的公平与正义,几乎自有人类以来,有相当一部分是依靠“一报还一报”实现的,所谓“杀人偿命、欠债还钱”。而法律的介入,往往不是为了消除复仇,而是为了规范复仇,也就是说,仇肯定要报,只是需报得有规矩、有限度。
     
      在现代法律层面,民事上有违约责任、侵权责任,两种责任中都有一个特征,叫做“补偿性”或者“填平性”,意即要报偿受害人所受到的伤害;刑事上,有刑事责任,管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑不一而足,无论哪一个,都要遵守一个原则,叫做“罪刑罚相适应”,其意仍在于将复仇合理化。因此,将通奸中的伤害以及伤害所引发的复仇欲规范化,并非不可能。
     
      这种建议或立法,最容易引起的反对是,这会不会妨害个人自由?
     
      这正是我接下来要讲的。
     
      设置此种法律权利与责任的前提是,承认如下基本事实:性的自然属性(生理属性)、人的自由选择权、人的感情的易变性、婚姻生病与死亡的可能。如果承认如上事实,我们即要创立一个更开明的社会风尚与更自由的离婚规则。即,在社会意识层面,我们不应将传统社会的“白头到老”当作婚姻最顶级的追求。
     
      同时,在法律层面,也不应当仅设置过错离婚条件,如只有当另一方有家暴、赌博等过错时,才准予离婚;或者增加离婚阻碍,如设置离婚冷静期;亦或者,在传统“宁拆十座庙、不拆一桩婚”的思想下,在司法层面,形成第一次离婚起诉不判处离婚的普遍“惯例”。
     
      更开明与自由的目的,是为了给婚姻内煎熬的人,提供一个合法的出口,使其得以与真正爱的或至少是当下爱的人合法地结合,而不必做通奸者或第三者。
     
      这就引出了我的另一项提议,即通奸处罚的豁免:如果任何一方,在婚姻中受到非人道的待遇,无法得到夫妻之爱(包括性,性往往是爱的表达)——从情感学的层面来讲,这并不是不可认定的,相反,是比较容易的——但是出于外界的原因,比如对方死亡威胁、经济困难等等原因,无法离开婚姻,则其没有遵守忠贞的义务。
     
      因为,即使我强调婚姻的独占性,也并不代表,我赞同封建时代的守贞,毕竟,在这个人本时代,婚姻关系的首要目的是人的幸福,而不是封建时代的贞洁。或者说,一方婚内忠贞的遵守,要以另一方履行了适当的配偶义务为前提。此时,合法配偶基于配偶权对第三者的诉求也应被驳回。
     
      当然,有很多时候,出轨通奸并不是因为爱情,背叛也不是因为不爱。这就很麻烦。从婚姻情感理论的角度来讲,出轨通奸的原因有很多种,有些是夫妻关系失和,双方都有一些问题,比如沟通能力的问题;有些则是单方心理层面的问题,与这一方的品行基本无关联,与对方的关系更小。
     
      我曾经接触过一则案例:有一位男子十分在意和尊重他的太太,并因过分爱慕而感到自卑——当然,这种自卑根源于他个人的原生家庭与成长经历——从而导致其在性生活中无法阳举,为了探索自己是否有生理缺陷,他与多名文化程度低、相貌丑陋的卖淫女发生过性关系,继而又陷入到更大的负罪感与自卑中,直至寻求到专业的心理与情感方面的帮助。这样的情况,在现实中并不鲜见。
     
      类似这样的情况,让人叹息,建议处以较轻的处罚,无论是民事的,还是刑事的。此时,合法配偶基于配偶权对第三者的诉求在多大程度上被支持,应取决于其在婚姻内的过错程度。
     
      另外,即使设置了相关立法,我们也不必担心,它会大范围地影响到人的自由,尤其是受到刑事方面的处罚,美国的数据是,即使你在某个州设置了通奸罪,也很少有人因为通奸罪被捕。1972年至今,仅仅有13人因通奸罪被捕。中国的重婚罪,也是差不多一样的情况。
     
      究其原因,概是因为这种罪在几乎所有文明国家都以公民自诉为前提,而公民极可能不会提起诉讼,因为这里面涉及到复杂的感情与利益的考量。
     
      当然,或许还有慈悲,这种慈悲可能来自天然的善良,可能来教养、也可能来自“懂得”,张爱玲说:“因为懂得,所以慈悲”,这种懂得,极有可能不是赞赏,而是对人性中丑陋与愚蠢的识破与同情。
     
      不过,设置这样的处罚性规定,仍是有意义的。
     
      正如法学家Thurmond Arnold所说,很多不执行的刑法的存在只是为了社会的道德目标,是为了规范人们的行为。不执行是因为我们希望继续某些行为,不取消因为我们希望维护道德标准(They are unenforced because we want to continue our conduct, and unrepealed because we want to preserve our morals)。

    【作者简介】
    任苗苗,中国政法大学博士,美国康奈尔大学访问学者,原陕西省高级人民法院法官,西北政法大学讲师,海南木色湖风景区法律、性别与文化研究中心负责人。

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