实质刑法的体系化思考
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【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】 法学评论
    【写作时间】2014年
    【中文摘要】实质刑法以理性主义为思考方法,以古典自然法学派的思想为哲学基础,主张形式与实质二分的罪刑法定原则;实质刑法主张实质二阶层犯罪论体系,构成要件是开放的实质评价类型,违法性本质是考虑利益衡量的结果无价值论,主张规范责任论且责任要素包括责任能力、故意\过失和期待可能;主张客观实质的共犯理论,并从客观主义视角运用实质分析方法回应或处理诸如共犯的处罚根据、共犯本质、共犯与正犯的区分等众多具体问题。实质的刑法解释论贯穿在实质刑法体系化构建之始终,其重要性彰显无遗。体系化视野下的实质刑法观是刑法知识教义学化的体现,它是对我国刑法知识的建设性思考。
    【中文关键字】实质刑法观;体系化;实质犯罪论;客观实质共犯论
    【全文】

    自拙著《实质刑法观》2009年8月一书面世以来,一度引发刑法学者聚讼不断,批评者有之,肯定者有之;尤其是,在陈兴良、张明楷教授形式与实质刑法解释论的论战下,(1)“实质刑法”日益成为最近两、三年刑法学术研究中的关键词,批判或肯定“实质刑法观”的学者不断出现,对此问题的讨论正兴未艾。然而,什么是实质刑法观?它能否从体系化的角度贯彻下去?它仅仅是抽象层面的概念游戏,还是体系视角的思维方式?进一步,如果是后者,它又是如何展现其体系化的逻辑进程?此外,面对学界近年来对实质刑法观的各种批判或者赞扬,实质刑法观又该如何化解或者应对?在形式与实质刑法的论战中,不乏对实质刑法的种种误解。这与实质刑法主张者并未系统地详细地展开其内容也许有一定关系。为此,本文将对实质刑法观的哲学基础、罪刑法定观、构成要件论、违法论、有责论、共犯论及至刑法解释论等内容进行体系化展开与解读。法学中的体系化研究由来已久,这种体系化的研究想真正发挥作用,其内在关联就必须成为一个统一体。(2)通过体系化的思考,可以检阅实质刑法观能否以及是否首尾相连自成一体;通过实质的犯罪体系论和实质的解释论之思路,可以把刑法规范的素材体系化并为其适用提供基础,以推动刑法理论的发展;在此过程中,也对实质刑法观的批判与质疑进行回应。

     

    一、什么是实质刑法观

    在2010年3月23日中国法学创新讲坛第3期,张明楷教授主讲的“行为功利主义刑法观”的讲座上,作为评论人的陈兴良教授指出,“刑法观是指对刑法基本问题、基本方法、基本目的、基本价值的看法”,“前不久,刘艳红教授出版了一本专著,叫做实质刑法观,这里面涉及到刑法观的问题,但是我没有在这本书里看到刑法观的定义”。(3)可见,作为“实质刑法观”的主张者,有必要对何为实质刑法观进行说明。

     

    《实质刑法观》力主两个核心命题,实质的犯罪论和实质的解释论。实质的犯罪论认为,刑法应建立以形式的、定型犯罪论体系为前提,以实质可罚性为内容的实质犯罪论体系,同时,实质的犯罪论者认为,强调形式上的罪刑法定原则是不充分的,构成要件符合性的判断,是从实质上判定是否存在达到值得科处刑罚的法益侵害;因此,对刑罚法规和构成要件的解释应该从这种实质角度进行。实质犯罪论与实质刑法解释之间存在着逻辑递进关系,主张前者就会主张后者。当然,作为一种纯粹解释学的理论和方法,主张后者则不一定主张前者;很多学者主张实质的刑法解释理论,但是,却不一定甚或根本未及思索自己的犯罪论体系是形式还是实质的。这并非不可以,但至少,这样的实质刑法解释论是缺乏体系论支撑的,它可能更多是纯粹方法论意义上的解释论,而不是与构成要件的实质化、犯罪论体系的实质化相关联的解释论;只有从后者的角度出发,才能更好地了解为何要提倡实质的刑法解释论。

     

    因此,实质刑法观解决的基本问题是刑法的思维模式问题,即是以形式思维还是实质思维解决刑法中的根本问题;实质刑法观的核心命题是实质的犯罪论与实质的刑法解释论;实质刑法观的基本方法是理性方法与实质方法,实质刑法观崇尚理性的方法,即以形式理性为前提,以实质理性为基点,提倡实质主义的思考模式;通过对刑法中的构成要件(形式理性\形式的罪刑法定)的解释从实质可罚性角度进行,以使之合乎刑罚法规妥当性(实质理性\实质的罪刑法定),使刑法适用仅限于处罚值得处罚的行为,以此限定刑法的处罚范围。总之,“实质的考察方法还使得根据作为构成要件基础的目的和价值观”,(4)来对构成要件作出实质的解释成为可能。实质刑法观的基本目的是,避免仅仅根据法条文字规定对构成要件作形式的理解,通过实质的解释阐述法条背后蕴含的正义理念,通过实质正义以矫正形式正义存在的不当出入人罪,实现刑法人权保障之机能与法益保护之目的;实现这一基本目的,也就是实质刑法观的基本价值。

     

    既然称为“实质刑法观”,则意味着是对刑法整体的一种看法,是关于刑法的基本立场,而不是关于刑法中某个或某一类问题的片段性观点。实质刑法观虽然只有实质的犯罪论与实质的刑法解释论两个核心命题,但前者针对的刑法体系中最基本的犯罪论体系,后者则是刑法适用的方法论,因此,这两个核心命题带有根本性,也因此具有了概括性。为此,为了更好地整体性地展现实质刑法观的内容,有必要从体系化的角度对其层层推进解读。

     

    二、实质刑法观的法哲学基础

    在法哲学理念上,实质刑法观深受古典自然法学派思想的影响,并推崇其所主张的理性主义法律观。可以说,实质刑法观正是以古典自然法学派为法哲学基础的。

     

    古典自然法学派是在17、18世纪反封建的启蒙运动和革命斗争中,代表新兴资产阶级利益的、以强调自然法为特征的一个法学派别,其主要代表人物有荷兰的H.格劳秀斯和斯宾诺莎、英国的霍布斯和洛克、意大利的贝卡里亚、德国的普芬多夫和沃尔夫、法国的孟德斯鸠和J.-J.卢梭。美国独立战争时期以及法国大革命时期的许多政治活动家,如杰弗逊、潘恩、孔多塞和罗伯斯庇尔等人也都信仰古典自然法学。古典自然法所推崇的法律观是理性主义的。自然法的实质就是理性(霍布斯),理性、正义和自然法具有天然一致性(洛克),自然法象征着根本理性的存在,(世间)法就是这个“根本理性”和各种存在物之间的关系(孟德斯鸠),因此,法律的制定就是为了使人们遵守这个根本理性亦即“正义的法则”,“并使正义能符合于它的目的”(卢梭)。18世纪末19世纪初前期,德国古典主义哲学家康德和黑格尔仍然采用了理性主义的研究方法,以理性法作为研究的重点。康德是理性法研究的集大成者,从康德的研究出发,黑格尔建立了他的辩证法的法哲学体系,他认为,“理性的东西即自在自为的法的东西”,而所谓“自在自为的法的东西”其实就是自然法,在此基础上,黑格尔发展出了他的客观主义法哲学,他认为,法具有客观现实性,是实定的东西。“法的东西要成为法律,不仅首先必须获得它的普遍性的形式,而且必须获得它的真实的规定性。”(5)黑格尔关于理性的著名命题是,“凡是合乎理性的东西都是现实的,凡是现实的东西都是合乎理性的。”黑格尔的理性主义法律观在自然法阵营中最具影响力与代表性。

     

    19世纪以来,古典自然法学遭到了哲理法学、分析法学、历史法学等其他法学流派的批判,而且随着现实主义法学、批判法学运动的兴起,古典自然法学逐渐走向了衰落。然而,随着西方社会政治、经济的发展,到20世纪,西方社会又出现了新的矛盾与冲突,政治、法律乃至经济的发展是否应遵循一定价值原则的问题,重新被人们提起,自然法所一贯强调的人的理性和道德准则重新被人们关注。在此历史条件下,自然法观念逐渐得到了复兴。经过德国学者施塔姆勒、法国的马里旦、美国的富勒、罗尔斯、德沃金等人的努力,自然法观点在20世纪重新得到人们的重视,并因此形成了新自然法思想。自然法的重新兴起,也使理性主义法律观具有了长盛不衰的生命力。然而,由于新自然法学派并未超出古典自然法学派的基本框架和理论观点,只是常常对古典自然法学派重新进行了思考或阐述,“例如,罗尔斯的《正义论》之重要,其实并不是像许多中国法学家认为的那样是对正义这个古老问题的最系统、最全面或最正确的阐述,其成就在于这是到目前为止康德传统正义观的一个逻辑上最强有力的阐述。”(6)这也再次应验了康德所言,“人类理智多少世纪以来已经用各种方式思考过了数不尽的东西,而任何一种新东西都几乎没有不和旧东西相似的。”(7)而且基于法学流派的立场分析,“新自然法学派不是一个严格意义上的学派,它没有一个统一的学术纲领和一致的主张”。(8)因此,泛泛而论,实质刑法观是以自然法学派作为哲学基础,但具体而言,则应说是以古典自然法学派为哲学基础的。

     

    实质刑法观正是从古典自然法学派的理性主义法律观出发的。理性主义法律观的基本观点是,法律是人类理性的体现;世界上存在着符合人类共同理性的永恒不变的自然规律即自然法,自然法是合乎正义的、是实在法制定的基础,理想的法律就是符合某种“自然”即理性的法律。实质刑法观以此为出发点,认为在实然的刑法规范背后,存在着应然的法的公平正义之价值理念。实质刑法观崇尚理性的方法,认为刑法的解释,是在刑法规范的意义框架之内,致力于寻找立法原意,解释出实然的法背后应然的正义之法的理念,这正是理性主义法律观的体系。实质刑法观重视理性方法,但是却不忽视经验方法的实际运用,因此实质刑法观还具有实践理性的特征。刑法研究的目的在于,以刑法规范(实然)为依据,对行为的合法性(应然)进行探讨,并形成具有指导性的理论体系。“我们惟有兼从实质和形式两方面来观察法律,才能窥见法的真谛,由此所得的观念才不致流于狭隘偏激。”“法的实质因素有助于社会秩序之安定,而法的形式因素,又使法有通权达变之可能,最终目的则在调节社会多方面的利益,以增进共同社会福祉。”(9)

     

    三、实质刑法观的罪刑法定观

    实质刑法观的罪刑法定观认为,罪刑法定原则可分为形式与实质的罪刑法定原则;前者即为刑事法治的形式合理性,后者即为刑事法治的实质合理性;刑事法治的构建,应该是在坚持形式合理性的前提下,展开对实质合理性的追求,即通过自然法所代表的正义价值对犯罪从实质上理解,亦即根据刑法的法益保护目的来解释和适用刑法规范,以实现罪刑法定原则实体的正当性、处罚的均衡性等实质方面的要求。

     

    从罪刑法定原则的内容分析,罪刑法定原则所具有的形式侧面与实质侧面,其实就是形式罪刑法定与实质罪刑法定的内容。罪刑法定的形式侧面包括成文法主义、禁止类推解释、法不溯及既往;实质侧面包括明确性原则与刑罚法规的妥当性原则。这意味着,将罪刑法定理解为形式的罪刑法定与实质的罪刑法定是没有疑问的。罪刑法定的实质侧面,也是在形式的罪刑法定得到充分发展并暴露出一些缺陷之后才发展出来的意义蕴含,而且,其实质意义也是附着于形式意义之上的或者说是以形式意义为前提的,舍弃形式意义的罪刑法定,那么,罪刑法定就不能称之为罪刑法定了。这意味着,在刑法解释上,为避免对犯罪的理解落入形式合理性的窠臼,必须以实质合理性对法条的适用进行解释。单纯从形式或者从实质来理解罪刑法定原则是不充分、不完整的,正如将罪刑法定的派生原则之一明确性原则单独理解为形式侧面或者实质侧面都是不充分的一样,形式与实质侧面相互共存、互相补充,才是完整的罪刑法定原则。同时,实质刑法的罪刑法定观绝不是形式与实质罪刑法定两个侧面的简单统一,而是以形式的罪刑法定侧面为前提为基础,实质的罪刑法定原则为补充,因此,应该反对试图通过实质正义等实质标准来突破形式的罪刑法定;运用实质解释方法解释构成要件并不意味着对犯罪的扩张解释。毕竟,现代性法律制度只能是外在强制的和形式合理性的。(10)所以,那种认为实质刑法观的罪刑法定观是所谓的“统一论”并认为会在此二者中又“主张实质侧面的主导作用”,(11)那是对实质刑法观的误解,至少,这不是笔者所持的罪刑法定观。

     

    对于罪刑法定的形式与实质侧面是否具有各自不同的功能,抑或共同发挥相同的功能,学者们有不同看法。张明楷教授指出,“罪刑法定原则的形式侧面”“是为了限制司法权力”,罪刑法定的“实质侧面”是为了“不仅限制司法权而且限制立法权”,但“主要在于限制立法权”。(12)对此观点,陈兴良教授深表赞同,并进一步明确指出,“罪刑法定原则的形式侧面旨在限制司法权”,“而罪刑法定原则的实质侧面旨在限制立法权。”(13)笔者认为,上述观点值得商榷。罪刑法定的形式与实质侧面既是对立法权的限制,也是对司法权的限制。

     

    罪刑法定的最重要意义在于它“藉由事前之罪刑法定,防止刑罚权恣意发动,以保障个人自由之原理。”(14)刑法的自由保障机能正是产生于此。无论是形式的罪刑法定还是实质的罪刑法定,都只能理解罪刑法定的不同角度,这不能代表有两个不同的罪刑法定;既然罪刑法定原则的功能是限定刑罚的处罚范围,因此,无论形式还是实质意义的罪刑法定,其宗旨都在于限制国家刑罚权的发动。对刑罚权的限制,当然可以从不同层面进行。从立法层面,尽量压缩犯罪圈,控制刑法的处罚范围,严格规定并尽量明确每个罪的处罚条件;从司法层面,尽量坚持严格解释,允许有利于被告人的类推解释和扩大解释,禁绝不利于被告人的类推解释,限制不利于被告人的扩大解释,充分发挥有利于被告人的原则,通过刑法适用严格控制司法中的定罪范围。可见,无论是形式抑或实质意义的罪刑法定,都是完整罪刑法定原则中的一个侧面;无论哪个侧面的罪刑法定,都共同在立法和司法层面发挥着限制刑罚权的发动之保障机能。陈兴良教授曾批判指出,“认为根据罪刑法定原则的形式侧面认定的只是形式的犯罪,还需通过罪刑法定原则的实质侧面才能排除没有严重侵害法益的行为,从而认定实质的犯罪。如此一来,罪刑法定原则的实质侧面就不是对立法权的限制,而成为对司法权行使的实体保障。”(15)既然罪刑法定的形式或实质侧面兼有对立法与司法权的双重限制,这样的批判是值得商榷的。根据罪刑法定的实质侧面对刑法规范进行实质解释,其侧重点为是为了解决罪刑法定的形式侧面之理解与贯彻,它只是对一种法律思维方式的强调,而并不意味着对刑罚处罚范围的扩大,正如将抢劫罪解释为以非法占有为目的,以暴力、胁迫或者其他方法,当场强行劫取公私财物的行为的通说观点,或是行为人当场实施了足以压制对方反抗的暴力,令对方事后交付财物的行为的个别观点,它们都是从实质意义对抢劫罪的解释,尽管它们在实质上没有区别,(16)只是解释的考虑基点不同而已,但不能因此就否定实质理性对刑法规范的解释作用,相反,这更加证明了根据罪刑法定的实质侧面对刑法规范进行解释是多么的须臾不可离。

     

    在罪刑法定发挥立法与司法的双重限制功能的同时,立法权的限制已然通过刑法典得以体现,司法权的限制则须通过对犯罪行为是否符合个罪的构成要件进行彰显,后者是通过刑法解释来完成的。在此,恰恰体现的是罪刑法定对刑法解释的指导功能,这正是其作为刑法基本原则的特点,即它具有全局性、贯穿性与指导性。刑法的基本原则,体现的是刑法的根本价值,它“是整个法律活动的指导思想和出发点”。(17)在立法层面,它约束着立法权的行使与罪名和罪状的制定,在司法层面,作为刑法基本原则的罪刑法定并非高高在上的抽象的文字表述,而是切切实实指导着司法过程中定罪量刑的适用。陈兴良教授批判指出,“刘艳红教授还对罪刑法定原则的司法功能作了过度解读。其实,对于司法而言,罪刑法定原则的精神,就在于法无明文规定不为罪。至于法律明文规定的行为在司法过程中是否一定有罪,这并非罪刑法定原则的功能。”(18)在此,陈兴良教授显然是回避了罪刑法定对刑法解释的指导功能,才会认为笔者对罪刑法定原则司法功能作了“过度解读”,而这样的“解读”,正是罪刑法定作为刑法基本原则的应有功能,而非“过度解读”所得出结论。

     

    四、实质刑法观的犯罪论

    实质刑法观主张建立实质的犯罪。构成要件在当下刑法理论中是违法·有责类型,因此,构成要件的独立性意义固然存在,但它似乎更多只是应然层面而非实然现状。为此,构成要件作为违法行为的类型化,符合构成要件的行为一般都是违法的;构成要件又是责任的类型,以非难可能性为内容的规范责任论是责任的本质;构建违法(构成要件)与有责(构成要件)二阶层的犯罪论体系就成为必然。

     

    实质的犯罪论认为,仅仅从形式上强调罪刑法定原则是不充分的,构成要件符合性的判断,是从实质上判定是否存在达到值得科处刑罚的法益侵害。违法性的判断,也必须是法益侵害或威胁为中心考虑。站在解释作为违法类型的构成要件的立场,构成要件与违法性没有原则的区别。该当作为违法行为类型化的构成要件的行为,原则上可称为违法行为。(19)其次是构成要件和有责性的关系。基于解释作为有责类型的构成要件的立场,构成要件与有责性其实也并无原则的区别,该当作为有责行为类型化的构成要件的行为,原则上就是有责行为。由此一来,犯罪的成立可以分为两个条件,即对值得处罚的违法行为的客观构成要件和对值得非难的有责行为的主观的构成要件,行为是否符合客观与主观的构成要件,需要结合是否具有违法与责任的阻却事由来决定。(20)这种犯罪论体系,从结构上杜绝了对犯罪构成要件可能会存在的形式评价,从设计上赋予了构成要件实质判断的标准即某种行为是否具有处罚的必要性和合理性,从而最终成为以可罚必要性为内容的真正意义的实质犯罪论体系。

     

    (一)实质刑法观的构成要件论

    主张什么样的构成要件论,直接决定了主张何种犯罪论体系,进而直接决定着主张何种刑法观。在此问题上,笔者力主实质的构成要件论,并承认开放的构成要件论。

     

    1.构成要件的类型:形式抑或实质

    刑法中的构成要件是形式意义的类型还是具有实质内涵的规范评价类型,是一个与犯罪论体系是形式还是实质有关的重要问题。实质刑法观的构成要件理论当然是主张实质的构成要件论,即构成要件是具有实质内涵的规范评价类型,这决定了,应该建立实质的犯罪论体系,并提倡实质的刑法解释方法。

     

    构成要件历经了从形式的构成要件到实质构成要件的发展过程,及至形式构成要件的彻底崩溃和实质构成要件论的确立。这一发展过程是在规范性构成要件要素与主观构成要件要素的发现之下推动而成的。形式构成要件论起始于贝林,在贝林眼中,构成要件是中性无色的客观性的行为类型。但是,这种形式的构成要件理论在M·E·迈耶发现规范的构成要件要素之后很快受到了动摇。麦兹格进一步推广了规范性要素的概念。自此之后,规范的构成要件要素概念受到了刑法理论的普遍赞同,刑法构成要件不再是价值无涉的抽象类型,而是具有价值内涵和评价必要的规范评价类型。主观构成要件要素的推广进一步推动了构成要件实质化的发展,并使构成要件与违法性之间的关系更加紧密。(21)这样,构成要件不再是纯客观的,它也含有主观的内在的心理的判断,它需要法官根据行为人的内在世界进行价值补充。在主观构成要件要素得到普遍认同的情况下,构成要件由原来的违法类型演变为违法有责类型;“违法是客观的、责任是主观的”观点也受到冲击。规范与主观要素给犯罪评价模式带来的冲击则使构成要件的非价内容具体化、实证化;构成要件由形式的类型化形态最终发展为实质的规范评价类型。以往以形式构成要件论出发的德日三阶层体系的特点是,通过构成要件符合性的判断递进至违法性和有责性的价值判断,以构造一个将犯罪成立的事实判断与价值判断相分离的、逻辑清晰的且便于刑事诉讼的体系结构。然而,构成要件形式化到实质化的发展,要求建立实质的犯罪论体系,即将构成要件与违法性相融合发展为客观违法构成要件,将构成要件与有责性相结合发展为主观有责构成要件,构成要件的独立意义自此消逝。与之相适应,在刑法解释方法上,要求对构成要件采取新的解释方式,即将传统的对构成要件采取形式理解的诠释方法,更替为从实质角度即是否具有处罚必要性和合理性的角度来诠释构成要件的新方法。

     

    对于构成要件的实质化,陈兴良教授曾经指出,“构成要件的实质化虽然具有一定意义,但这种实质化是事实上的实质化而非价值上的实质化。构成要件基本上属于一个事实判断的问题,将客观归责等纳入构成要件当中,克服构成要件过于形式化之弊,笔者是赞成的。但如果将价值判断也并入构成要件中考察,其结果是取消违法性要件,使之合而为一。”(22)陈兴良教授看法有一定合理性,比如客观归责理论是以实质评价为内容的,它克服了构成要件的形式化;但另一方面,即便不承认构成要件实质化,一旦承认客观归责理论,则构成要件同样也被以法所不允许的风险这一实质的规范评价概念为内容的客观归责理论予以实质化了。这意味着,构成要件的实质化似乎始终是一个难以避免的结局。此外,关于构成要件的实质化是事实上的实质化而非价值上的实质化这命题,也值得商榷。前述表明,构成要件的实质化正是指在客观发生的事实是否符合或者说该当于构成要件问题的判断上,如果仅仅只是对号入座式的不加价值判断的将客观事实与构成要件规定加以对接,则为构成要件的形式化;反之,如果将客观发生的事实融入规范评价以判断其是否符合构成要件,则为构成要件的实质化。因此,构成要件的实质化是对事实是否符合构成要件掺入价值上的考虑这一问题上的实质化;构成要件的实质化后果,也正是导致其与违法性和有责性紧密结合,这也是为什么有二阶层体系之兴起的原因。

     

    2.构成要件的结构:封闭抑或开放

    构成要件是违法有责类型,这一构成要件理论的现实状况,也决定了构成要件必然是开放的。“封闭性体系以描述性概念为基石,开放性体系以评价性概念为基石。德日体系中的违法性、有责性是评价性的概念,这种评价性概念能够为社会发展留下空间。”(23)因此,主张阶层的犯罪论体系,必然要面对具有开放性的违法性与有责性概念,而构成要件作为违法有责类型通说地位的形成,遂决定了构成要件是开放性而非封闭性的。不管是否愿意,开放的构成要件之存在是事实,否认开放的构成要件,是逃避现实的非理性态度。陈兴良教授认为,对开放的构成要件应予反对,并认为开放的构成要件概念违背了罪刑法定原则,“推行开放的犯罪构成要件,甚至会消解罪刑法定原则的形式侧面的作用。”(24)为此,有学者指出,可以按照“张明楷教授的研究,将其归入不成文的构成要件要素加以把握,并没有承认开放性构成要件的必要”,在这一点上“刘艳红教授可能是个例外,她坚持认为,开放的构成要件在实质上是合理的”。(25)问题是,开放的构成要件是实然存在,而并非是因为“坚持认为”的结果。刑法理论面对司法实务中的具体问题,与其回避不承认,莫如直接面对并且从理论上寻找其合理化的根据。

     

    另外,如果拒不承认开放的构成要件,但为了解决实务问题又将之归入不成文的构成要件,这样的做法,在笔者看来,其实是一种变相承认开放的构成要件的做法,或者说,所谓不成文的构成要件要素与开放的构成要件理论之间,其实并无本质区分,它更像是开放的构成要件的另一种表述而已。笔者曾经指出,开放的构成要件是指,“由于立法者未能详尽地描述构成要件的各种要素,根据刑法规范对构成要件的字面规定,尚无法判断行为是否违法,还需要法官进行其他补充判断的构成要件。”(26)不真正不作为犯中的义务来源、过失犯中的注意义务、非法定目的犯中的目的等,均属于开放的构成要件。而根据张明楷教授的主张,所谓不成文的构成要件要素是“根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所缺的的,成立犯罪所必须具备的构成要件要素。”因为“刑法不可能将所有犯罪的一切构成要件要素,都完整地记述下来。虽然大多数构成要件要素都是由刑法明文规定的,但是,也有不少构成要件要素不是由刑法明文规定的,而是经由解释形成的。”“例如,不真正不作为犯的义务来源、过失犯罪的结果预见可能行与结果回避可能性以及一些目的犯,刑法不可能没有遗漏地做出规定。”(27)在此,无论内涵或表现形式,所谓“不成文的构成要件要素”与开放的构成要件概念并无区分。既然如此,就没有必要主张不成文的构成要件要素概念。

     

    很显然,构成要件之所以是开放的,正是因为立法者没有规定出来、但又为犯罪的成立判断所必须的一些构成要件要素,需要法官去补充解释,去填充,所以,才是开放的。只不过,立于静态层面对这些没有规定出来的构成要件要素进行概括,张明楷教授称之为“不成文的构成要件要素”罢了。但立于动态的层面分析,这些包含了未规定出来的构成要件要素又必须在法条适用时予以解释出来,这样一种构成要件当然是开放性的,亦即需要法官补充解释的。可见,承认开放的构成要件,无非是承认刑事立法的有限性和刑法解释的必须性而已,它绝非洪水猛兽,更不是什么违背罪刑法定。

     

    承认开放的构成要件理论不会违背罪刑法定原则,不会削减罪刑法定形式侧面的意义。罪刑法定的形式侧面包括成文法主义、类推解释的禁止、禁止事后法。形式的罪刑法定之本义,要求构成要件的规定最好详尽无疑,以满足罪刑法定原则所要求的法无明文规定不为罪、法无明文规定不为刑之要求。但是,刑事立法技术的局限性、语言文字的不周延性、明文规定中何为明文的模糊性等决定了,罪刑法定的形式侧面之实现受到了种种局限。为了充分实现罪刑法定的形式侧面,莫如直面有立法缺陷的一些构成要件,并发挥实质的刑法解释作用,以使不明确的刑法条文变得明确,这种做法,并不是“推行”开放的构成要件,而是直面现实存在的开放的构成要件从理论上加以认可并研究其问题;这种承认,不是对罪刑法定形式侧面的削减,而是通过对其补充解释适用之后,尽量充分实现罪刑法定的形式侧面。正因如此,有学者一阵见血地指出,“实质上,否定开放构成要件的实现多有掩耳盗铃的心态,刑法规范的构成要件在很大程度上是开放的”。(28)在此问题上,刑法学者所能做的,应该是放弃自欺欺人的否定态度,也不是一味地争论是否承认开放的构成要件,而应该秉着务实的态度,接受实务中这种构成要件的确存在之现实,在此基础上,尽量确定开放的构成要件的解释基点,尽量明确纳入构成要件的行为类型,能更加充分地实现罪刑法定的原则。总之,承认开放的构成要件,并不会出现“消解罪刑法定原则的形式侧面的作用”,相反,它正是让罪刑法定的不成文的构成要件得以明确,使形式的罪刑法定原则得以充分实现的途径。

     

    承认开放的构成要件不会违背构成要件的违法推定机能,不会与构成要件是违法有责类型的通说相矛盾。张明楷教授认为,“如果肯定开放的构成要件,就意味着否定构成要件的违法性推定机能”,“如果在构成要件之外寻在违法性的根据,必然损害构成要件的保障机能”,“开放的构成要件理论,实际上是将需要补充的构成要件要素,从构成要件转移到违法性中去,从而将其排除在故意的认识对象之外。”(29)然而,构成要件作为违法有责类型,无论其在三阶层中独立存在,或是在二阶层中与违法性和有责性分别合二为一,其所具有违法性和有责性推定机能都不会丧失;恰恰相反,正是因为承认构成要件的违法推定机能,而有些构成要件中推定违法性的构成要件要素并未在法条中予以明确规定,以至于法官无法判断行为是否违法,因此还需要进行补充判断,而这些构成要件就是开放的。可见,承认开放的构成要件并积极地探讨如何予以补充适用,反倒有利于充分发挥构成要件的违法推定机能。

     

    (二)实质刑法观的违法性论

    在违法性的本质上,实质刑法观赞同形式违法性与实质违法性的区分,但是反对单纯从实定法的角度看待行为是否违法的形式违法性,主张探究对违法性实体的充分说明。以此为基点,在犯罪的本质是法益侵害的法益侵害说的观点之下,认为违法是对法益的侵害或者威胁,因此,在结果无价值与行为无价值的对立上,主张结果无价值。以此为出发点,在客观违法性与主观违法性的对立中,必然主张客观违法性论而反对主观违法性;进而,在违法性的程度上,主张除了进行违法性有无之判断,还需进行违法性程度高低以及法益侵害程度高低之利益衡量,只有具备值得处罚的法益侵害性,才能判断为违法。

     

    实质刑法观主张结果无价值论。结果无价值与行为无价值是关于违法性本质对立范畴中最重要的一对范畴,迄今为止,它甚至跨越了违法性领域而成为整个刑法观的对立,其所涉的问题也因此相当广泛。然而,在此,笔者只想粗浅地就其作为违法性本质的问题发表基于实质刑法观的见解,而囿于篇幅及主题所限暂不涉及该对范畴的其他问题。中国目前结果无价值与行为无价值论的争论主要是在实质刑法内部进行。主张结果无价值的张明楷教授是实质刑法的旗手,主张行为无价值的周光权教授其实也是一位实质刑法者,因为周光权教授也主张“犯罪论的实质化”,主张实质的刑法解释,“在建构合理的犯罪论过程中,必须在法益保护的观念下,坚持实质主义的评价方式。由此以来,对于实行行为的概念、实行行为的着手、因果关系的判断、违法性的本质、作为义务的根据、放任的理解、(不可罚的)不能犯和未遂犯的区别等问题,都必须坚持实质论的立场。”(30)显然,主张结果或是行为无价值并非判断是否实质刑法观的标准;原因在于,实质刑法观主张实质的违法性论,而结果与行为无价值都是主张实质违法性论者的观点,是实质违法性论的内部分歧。因此,只能说,笔者所主张的实质刑法观对违法性本质持结果无价值论的立场。但是笔者所主张的结果无价值论与张明楷教授所主张的结果无价值论有所不同。张明楷教授主张的是全面否定一切主观违法要素的如同山口厚教授所说的“极端彻底的结果无价值论”,(31)笔者所主张的是承认部分的主观违法要素的结果无价值论。

     

    违法性的实质是法益侵害还是规范违反,这是划分结果无价值与行为无价值的根本标准。由于笔者历来赞成法益侵害说,即犯罪的本质是法益侵害而非规范违反,因此,在构成要件的机能上,笔者赞成现代刑法的构成要件具有“甄别值得处罚的法益侵害行为”之新机能,(32)为此,在违法性的本质上,当然是主张以行为造成对法益的侵害或者威胁之后果的结果无价值论。“刑法的机能之一在于保护法益,即保护作为我们的生活利益的法益,那么,其归结自然为:违法性的实质当然在于行为的社会危害性即法益侵害、法益侵害的危险。这就是所谓的结果无价值。”(33)体现在刑法解释论上,允许对犯罪的认定根据结果无价值进行解释,如果造成的法益侵害或者威胁后果程度很轻微的行为,则不具有违法性,不构成犯罪。行为无价值论者认为,仅以结果或者危险是否发生作为违法性判断的对象基准,并不是全面,而主张只有同时以行为(包括伴随的主观要素)、结果(法益侵害或者危险)作为判断对象,才能有效防止刑法评价对重要的要素的遗漏。(34)但是,将行为人的主观要素包括故意过失目的动机等归入违法性领域,将会使“有责意识”的主观内容全面侵入违法性的客观判断之中,从而使违法性与有责性之间的界限日益模糊。

     

    在违法性的本质上主张结果无价值论,这直接也表明了在违法性本质的另一对争论领域即客观与主观违法性论的问题上的基本立场。结果无价值论以客观违法性论为基础,行为无价值以主观违法性为基础,主张结果无价值论,毋庸置疑,自然主张客观违法性论。根据违法是客观上违法还是主观上违法,违法性论中可分为客观违法性论与主观违法性论。客观违法论认为,即刑法规范作为客观评价规范,发挥评价何种利益具有刑法保护价值的作用,是否违反这种评价规范,即属于违法性判断,因此,只要引起了法益的侵害或者威胁,无论是人的行为或者是动物的行为均可被评价为违法。主观违法性论主张,行为是否违法与人的意思能力相关联,将客观上引起的法益侵害一律评价为违法并无意义,因为动物或者无责任能力之人并不能理解刑法规范的含义,它们的行为引起的后果不能评价为违法。问题是,行为主体是否能够理解行为的意义,其实完全可以纳入责任领域解决,诚如西田典之教授所言,“这里并不是禁止、命令规范发动,而是责任被否定。总之,‘肯定无责任之违法’这属于客观违法论之归结。”(35)换言之,诸如动物或无责任能力之人的行为所引起的后果,可以先评价为违法亦即“无责任之违法”,然后,再通过有责性的评价否定其责任,最终则否定了行为的犯罪性。事实上,主客观违法性争论的根源在于,随着主观违法要素的发现,学者们日益认为违法也不再是客观的,它兼含有主观的成分。这样的认识带来的冲击是,将会直接消解违法与有责之间的界限,问题是,如前所述,区分违法与有责,这已经是当代刑法教义学的共识。为此,当今很多学者主张反对主观的违法性论,例如日本学者曾根威彦明确指出,“我基本维持‘违法是客观的、责任是主观的’这一古典纲领,因此结论就是主观违法要素否定论。从客观违法状态还是意思决定规范违反的角度出发的话,从对象的客观性来看不得不采取违法状态说。”(36)可见,客观的违法性论既有助于问题的解决,同时还有助于积极地发挥有责性的作用,更重要的是,它使得违法与有责相区分,从而有利于现代刑法教义学的这一最重要成就得以贯彻。

     

    违法性程度问题。一般论及违法性论时,往往关注其违法性的有无,而忽略了违法性程度高低的问题。实质刑法观既然主张建立以形式的、定型犯罪论体系为前提,以实质可罚性为内容的实质犯罪论体系,那么,在违法性的问题上,当然主张以形式违法性为前提,以实质可罚性为内容的违法性论。违法性论中所说的实质可罚性问题,其实就是“违法性的程度问题”,“至今在学说上,在违法性论中大致只论及违法性的存否,即违法性阻却事由的有无。但是,存在违法性时,有必要进而一并论及其存在的程度问题”,该问题被刑法理论视为继“违法性论中第二要探究的课题。”(37)

     

    在违法性的本质上主张结果无价值论,基于对法益的侵害或者威胁考虑违法性之有无的结果无价值,必然重视法益的衡量,从而直接延伸实质刑法观的实质违法性论所蕴含利益衡量说这一重要观点。结果无价值论与行为无价值论的一个重要分歧是,前者认为刑法规范首先是裁判规范,后者主张刑法规范首先是行为规范。裁判规范面向适用刑法规范的法官,行为规范面向社会大众,裁判规范表明对行为是否违法的判断是个别的,行为规范表明对行为是否违法的判断是抽象的。但是,“将社会一般人的认识作为认定行为违法的判断标准,显然会使法律处于十分尴尬的境地。”(38)因此,将刑法规范首先视为行为规范是有疑问的。而笔者早已指出,虽然刑法规范具有行为规范与裁判规范的双重性质,但是,“刑法规范是适用中先行的裁判规范”,(39)这决定了应该首先将刑法规范作为裁判规范看待,并发挥法官的裁判功能以判断行为是否违法。在法官适用刑法规范进行法益侵害与威胁的结果之个别化判断时,必然会涉及法益高低之衡量,比如在紧急避险等领域,为了保护更高法益而实施某种侵害低度法益的行为,就会被认为阻却了违法性,由此便产生了利益衡量说。

     

    (三)实质刑法观的有责性论

    “没有责任就没有刑罚”是近代刑法的基本原则,坚持责任主义是贯彻罪刑法定原则的基本要求。刑法的目的是保护法益,在发生了法益侵害或者威胁事实这一客观外部的情况下,则应考虑评价行为的违法性问题;其次则是有责性问题,即行为人是否具有认识自己实施行为的意义及后果的能力,对这一主观内部的情况进行判断,只有具有非难可能性的行为人,才能令其对自己的行为承担责任。此即近代刑法的责任主义。然而,责任主义的实现在不同刑法立场的学者那里路径是不同的。

     

    以这样的责任理念为前提,在责任的本质上,实质刑法观的有责性论主张规范责任论。有责性也称为责任,它主要是解决行为人是否具有可谴责性问题,有责最基本的含义是“法律不认可的思想意识。”(40)有责的内涵,因此一直被认为主要是“有责意识”的精神态度。行为人是否具备“有责意识”便成为是否具有可谴责性的判断依据。有责性意味着主观的归责可能性或者说可非难性。非难的前提是,除却责任能力和责任条件即故意或过失之外,还必须要求行为人有实施合法行为的可能性但却没有实施时,行为人的行为才值得非难而有责任。为此,在实质犯罪论体系之下,在责任的本质问题上,当然主张规范责任论,而非心理责任论、社会责任论或者实质责任论。

     

    规范责任论认为,责任即非难可能性,即从法规范的立场对行为与结果之间的心理事实进行非难可能性的价值评价。详言之,它将故意和过失统一理解为规范要素,要求行为人具有实施合法行为的期待可能性,认为即便有责任能力及故意、过失,但没有期待可能性的话,也仍没有责任。(41)刑法规范既是行为规范又是裁判规范,后者由裁判者即法官适用,当发生了侵害法益的行为时由其根据法规范的内容评价某种行为是否成立犯罪,该规范对于法官而言即为评价规范;前者针对一般国民,为其提供行动指南,当国民明确了规范的含义,而仍然决定实施某种行为时,该规范对于国民而言也是行为规范。可见,从决定规范的角度而言,当具有自由意志的行为人能够理解法规范的意识,但又作出了违法的意思决定时,则意味着其违反了法规范对其本应遵守规范内容的期待和守法的义务,此时行为人的违法行为才会成为有责性应该讨论的问题。由此一来,期待可能性理论得以引入责任的范畴内,成为其中的规范性要素,规范责任论“将故意和过失统一理解为规范要素,要求行为人具有实施合法行为的期待可能性,认为即便有责任能力及故意、过失,但没有期待可能性的话,也仍没有责任”;(42)自此责任不再是仅仅以心理认识为内容的事实概念,而是一个以义务违反为前提的规范概念,亦即从规范的立场对事实进行非难可能性的评价。(43)

     

    心理责任论因为过于考虑类似于心理学上故意与过失的事实概念,它是19世纪自然科学主义的产物,它因对行为人责任的评价置重事实的心理联系而不进行规范的价值评价,因此它早已受到了摒弃。社会责任论立足于刑法新派的预防论,其着眼点是人的性格而非行为本身,主张出于防卫社会的目的对于显现了危险性格之人采取防卫措施追究其刑事责任,其强烈的主观色彩也令其受到了学者们的排斥;实质责任论立足于社会责任论并结合了规范责任论的内容,但其本质仍然是强调社会责任论对犯罪的预防,其刑事政策的意味过于强烈,规范刑法学的色彩受到了冲击。而前述表明,规范责任论克服了上述几种责任理论的缺陷,一方面它在对行为与结果心理事实联系的基础上,掺入了是否具有实施合法行为的期待可能性的规范评价,从而使责任论脱离了自然主义的轨道,使其从存在论发展到规范论,另一方面,它立足于行为与其结果之间的因果联系,强调的是对行为人违法心理的评价,它以古典自由主义为基础的,面向的是过去的行为心理,而不是面向未来的预防主义。因此,实质刑法观当然主张规范责任论。

     

    在责任的要素上,实质刑法观的责任观主张其包括责任能力、故意\过失和期待可能。既然认为责任的本质是规范责任论,那么,实质刑法观必然认为,责任的要素包括责任能力、故意或过失以及“由规范责任论所提出的实质阻却罪责事由——期待可能性。”(44)据此,在责任的考察上,必须结合是否违反义务、是否具有期待可能性等进行规范评价与实质考察,而这正是实质刑法观所要求实质可罚性在责任领域里的体现。但是,一般情况下,具备责任能力的人都具有期待可能性,只要其行为是出于故意或过失的心理状态下实施的,其责任即可成立。因此,一般而言,不需要在任何案件中都判明行为人是否具备期待可能性,只有在少数例外情况下,才需要判断行为人是否具有期待可能性。所以,在承认期待可能性是责任要素的前提下,将“缺乏期待可能性作为责任阻却事由”(45)来对待即可。由此一来又产生了新的问题,“由规范责任论所提出的实质阻却罪责事由—期待可能性”(46)应该在多大范围内予以承认其适用?是将期待可能性作为一般性的还是例外性的责任阻却事由?在实质刑法观所主张的实质犯罪论体系之下,应反对将期待可能性作为一般性责任阻却事由,而将之作为“调节性刑罚恕免事由”,在“极其稀有的特殊案例中”作为责任阻却事由予以使用。(47)这样的做法,一是因为刑法条文大多将缺乏期待可能性的行为排除在了犯罪之外,在刑法明文规定之外因缺乏期待可能性而阻却责任的情形并不多见;二是考虑到我国缺乏西方国家深厚的法治基础,缺乏对期待可能性理论的深切积淀和理解,为了维持形式的罪刑法定原则,哪怕不能实现实质的处罚妥当性,也不应承认其为一般的责任阻却事由。

     

    五、实质刑法观的共犯论

    共犯论是犯罪论体系的试金石。作为体系论的试金石,实质刑法观所主张的实质的犯罪论必须要经受共犯论的检验。因此可以说共犯论是实质刑法观的体系化思考中最重要的部分。实质刑法观与实质刑法观的罪刑法定观以及实质的犯罪论体系相一致,并继续贯彻刑法的任务是保护法益、犯罪的本质是法益侵害、违法性的本质是引起法益侵害或威胁的后果之结果无价值论等三大基本主张,在共犯论领域,则自然应提倡法益侵害这一结果无价值论立场的客观主义视角,运用以实质可罚性为内容的实质分析方法,来回应或处理诸如共犯的处罚根据、共犯本质、共犯与正犯的区分等众多具体问题。这种实质刑法观的共犯理论,可以简单概括为客观实质的共犯理论。

     

    共同犯罪的立法宗旨是为了解决将违法事实归属于哪些参与人的行为,至于各参与人的责任则应在有责性领域里解决。因此,共同犯罪是违法类型而非责任类型。(48)基于这一理论前提,基于刑法的任务是保护法益、犯罪的本质是法益侵害、违法性的本质是引起了法益侵害或者威胁的后果这一结果无价值三大基本主张,笔者所持的实质刑法观主张,从行为人与其行为所造成的法益侵害后果的因果关系角度解释共犯的处罚根据,详言之:在共犯的处罚根据上,提倡以结果无价值为基础的因果共犯论。在共犯的本质问题上,主张以客观主义为基础的犯罪共同说。在共犯与正犯的关系上,主张共犯的可罚性从属于正犯的从属性说,同时为了贯彻共同犯罪是违法类型之观点,在共犯从属性各种学说之中,主张限制从属性说。在正犯与共犯的区分上,主张客观实质的共犯理论,即只考虑各参与人的违法性,对实行行为从价值规范的角度予以考察、从各参与人作用大小的角度区分正犯与共犯;在此种实行行为与共犯理论实质化思潮影响之下,在共同正犯的认定范围上,承认共谋共同正犯,即主张参与共谋而未实行的人如果对于共同犯罪的发展和完成起到了巨大作用,其操纵指挥行为与实行行为者具有同值性甚至比实行行为危险性更甚的,也应被作为共同正犯而不是教唆或者帮助犯等共犯看待。在共犯脱离的判断基准上,以因果共犯论为基础,主张以因果遮断说作为其认定基准,但是反对以事实的因果关系遮断说为基准,即反对仅仅根据事实因果关系是否遮断的角度考察脱离成立与否,而主张从法规范评价角度考察脱离者与其他共犯者之间的因果关系是否成立遮断,即提倡规范的因果关系遮断说。

     

    首先,在共犯的处罚根据上,与结果无价值的前述主张一脉相承,实质刑法观之下的客观实质的共犯论主张因果共犯论。关于共犯的处罚根据,学说上向来有责任共犯论和因果共犯论两种不同主张。责任共犯论以团体责任为基础,基于人的违法观和行为无价值论之立场,从违法与责任连带考察的视角讨论共犯的处罚根据,认为之所以处罚共犯,是因为其诱使他人犯罪,而不是造成了客观的法益侵害。比如教唆犯和间接正犯均是如此。共同意思主体说这一责任共犯说中的有力学说,正是在此思想基础上发展起来的。问题是,责任共犯论无法解释共同正犯、帮助犯或者从犯等的可罚性来自何处,而且此种学说将共犯的处罚根植于主观善恶之人性,这与当今时代重视行为及后果的客观主义背道而驰,直接导致共犯处罚上的主观主义和伦理主义,易致出入人罪,因此为笔者所反对。实质刑法观主张因果共犯论。前述实质刑法观关于刑法的任务、犯罪的本质、违法性本质等重大问题的基本观念已表明,刑法的任务是保护法益,犯罪的本质是侵害或威胁法益,而违法性的本质在于引起了法益的侵害或威胁的后果,因此,共犯的处罚根据在于,“之所以处罚共犯,是因为其与他人所引起的法益侵害之间具有因果性”,(49)此即因果共犯论。尽管因果共犯论中有纯粹说、混合说与修正说等不同主张,但其从法益侵害的结果无价值立场寻求共犯处罚根据的做法则是共同的。因果共犯论坚守了近代刑法的个人责任原理,它为共犯的处罚提供了外在易把握的操作标准,有利于根据法益侵害行为与后果之间的因果性来限定共犯处罚范围,有利于实现刑法的人权保障机能。

     

    其次,在共犯的本质问题上,实质刑法观之下的客观实质的共犯论主张犯罪共同说。共犯的本质亦即共犯到底是什么共同的问题,它是关于共犯成立的学说,即二人以上怎样才是“共同”?在此问题上存在着犯罪共同说与行为共同说的对立。犯罪共同说认为,共同犯罪是指数人共同对同一法益实施侵害或者威胁的行为,它强调的是构成要件实行行为的共同。行为共同说主张,共同犯罪中的共同不是共犯一罪的共同,而是共同表现各参与人主观恶性之共同,因此,共同犯罪是指数人以共同的行为而实现各自犯意。基于前述笔者刑法的任务是保护法益、犯罪的本质是法益侵害、违法性的本质是对法益的侵害或威胁之结果无价值的基本立场,在共犯的本质上,笔者所持的实质刑法观则当然主张犯罪共同说,反对行为共同说。共同犯罪是违法类型,犯罪共同说立足于法益侵害之结果无价值的基本立场来认定共犯,有利于维护构成要件的定型性,有利于限缩共犯的成立范围。

     

    我国学者张明楷教授和黎宏教授均主张行为共同说,而且,这两位学者均主张“站在客观主义的立场来采取行为共同说”,(50)并指出,“现在这种强调人的主观恶性的行为共同说已经不复存在,取而代之的是以客观主义立场为基础的行为共同说。本说在共同犯罪不是数人共同实施特定犯罪,而是数人通过共同行为实现各自犯罪,即‘数人数罪’的一点上,继承了传统的行为共同说的精髓,但这里所说‘共同行为’中的‘行为’,并不是指‘先于构成要件的行为,而是指实现构成要件之外在、客观事实限度内之实行行为。’在犯罪构成上,必须和各自所实施的犯罪构成行为具有本质上的重合,并且和自己所追求的结果之间具有因果关系。”(51)此种看法值得商榷。其一,所谓客观客观主义立场的行为共同说,将行为共同说中的共同之行为理解为“实现构成要件之外在、客观事实限度内之实行行为”,那么,这样的行为难道不就是犯罪共同说所说的实施构成要件的共同行为吗?很显然,这样的行为共同说其实质是犯罪共同说;而且,既然是行为共同,何来“和各自所实施的犯罪构成行为具有本质上的重合”之要求?这岂非就是犯罪共同说的体现吗?而且,这样的行为共同说完全松懈了共犯的意义:既然只是客观事实相同,如何与同时犯相区分?将数人数罪作为共犯的精髓,又如何能说他们是共同犯罪?其二,现今的犯罪共同说早已不是早期严格的或者完全的犯罪共同说,而是部分犯罪共同说。为了克服早期犯罪共同说所要求的在犯罪构成要件上的完全一致从而导致共犯难以认定的缺陷,当今刑法理论早已发展出部分犯罪共同说,只要部分构成要件有重合,即可在重合部分以共犯论处。这一学说也有利于贯彻共同犯罪是违法类型的思想。因为各人的责任并不相同,重合的只是造成法益侵害的部分行为及其后果,而各人的责任则留待有责性领域解决。其三,主张行为共同说的学者的一个重要理由是,根据犯罪共同说无法解决过失共犯与片面共犯的处罚问题,为此应该主张行为共同说。然而,对于过失共犯,也有有力观点立足于犯罪共同说指出,(52)即便是过失犯,既然存在违反了客观性注意义务的危险行为这一实行行为,只要能认定行为人之间具有共同实施危险行为的意思与事实的,就可肯定过失共犯的成立。很显然,如果是为了解决过失共犯的问题,基于犯罪共同说的“共同义务的共同违反”理论即可解决,不必通过行为共同说。对于片面共犯,持行为共同说者亦有从限制处罚范围出发而对其持反对态度的。可见,是否承认片面共犯,难以成为区分犯罪共同说与行为共同说的标准。(53)总之,对于主张没有必要要求共同实现特定构成要件的行为共同说不能支持,从重视构成要件论的立场出发,认为各个参与者的犯罪行为只要在构成要件上重合的限度内就是共同正犯的部分犯罪共同说是正确的。(54)

     

    再次,在共犯与正犯的关系问题上,实质刑法观之下的客观实质的共犯论主张共犯从属性说。共犯与正犯之间是何种的关系,即共犯从属于正犯而成立还是独立于正犯而成立,对此存在着共犯从属性说与共犯独立性两种对立的学说。共犯从属性说从客观主义立场出发,认为共犯的可罚性从属于正犯,共犯独立性说从主观主义立场出发,认为共犯具有独立于正犯的可罚性。延续前述共同犯罪是违法类型的思维,在共犯从属性说的立场上,实质刑法观主张限制从属性说。

     

    共犯从属性说内部又分为最极端从属性说、极端从属性说、限制从属性说和最小限度从属性说。由于最极端从属性与极端从属性说均要求在正犯具备构成要件与违法性的同时还要具备有责性,这与“共犯是由于间接地引起对法益的侵害,所以才受处罚”(55)的共犯原理相违背,因此均不能被采纳;更何况,最极端从属性说在极端从属性说的基础之上还附加了要求具备正犯本身条件的苛责要求,这两种学说都会使教唆犯、帮助犯等失去其作为共犯的类型化意义因此不宜提倡。最小限度从属性说脱离违法层面考察共犯,只强调正犯的构成要件符合性。比如,甲教唆乙杀丙,乙实施了杀丙的行为,但恰好乙的行为是正当防卫,因为当乙欲杀丙时,丙也正欲对乙实施杀人行为。此时,乙符合杀人罪的构成要件但其行为不具备违法性。根据最小限度从属性说,只要乙的行为符合杀人罪的构成要件而不必具备违法性就可以成立共犯,于是甲从属于乙成立杀人罪的共犯即教唆犯。至于该教唆行为是否值得处罚却是另外的问题。(56)这样的结论显然难以为人所接受。为了解决这一难题,理论上又为解决甲教唆犯不成立的问题另外谋求出路。可见最小限度从属性说或者导致共犯范围的扩大或者导致问题的复杂化,因此现在基本不被采纳。根据前述实质刑法观的共犯论主张,共同犯罪是违法类型,因果共犯论是共犯的处罚根据,则必然会关注各参与人所造成的法益侵害后果与参与人之间的关系,于是,必然首先要在违法性层面关注法益侵害之事实有无及归责于谁的问题,因此,限制从属性说所主张的只要正犯具备构成要件符合性和违法性共犯即可成立的观点是合理的。

     

    最后,在正犯与共犯的区分问题上,实质刑法观之下的客观实质的共犯论主张客观实质的正犯论。共犯论的核心问题在于如何区分正犯与共犯,亦即我国刑法中所说的实行犯与狭义共犯。在以形式的罪刑法定为前提实质的罪刑法定为补充的前述法治理念之下,则当然主张限制的正犯概念,反对松弛实行行为定型性的扩张的正犯概念;而限制的正犯概念由于其与形式客观说的暗合,同时由于后者将亲自实施构成要件实行行为的人定义为正犯的做法无法解释间接正犯、共同正犯等诸多问题,故而其自然主义视角受到了质疑。刑法存在论到规范论的变化,使得形式客观说逐渐为客观实质说所取代。客观实质正犯论对构成要件实行行为从价值规范的角度予以考察,从各参与人对犯罪完成所起的客观作用之大小的视角来区分正犯与共犯,因此它天然契合了实质刑法观所主张的实质的考察方法。

     

    根据客观实质的共犯论,参与共谋而未实行的人如果对于共同犯罪的发展和完成起到了巨大作用,其操纵指挥行为与实行行为者具有同值性甚至比实行行为危险性更甚的,自然会被作为共同正犯来看待,此即共谋共同正犯理论。共谋共同正犯作为以日本为代表的大陆法系国家和地区的刑法概念,在我国并没有受到足够的重视。我国以往的刑法理论与实践承认单纯共谋者与实行担当者之间成立共同犯罪,但未讨论其作为何种性质的共犯人处理。基于客观实质共犯理论,承认共谋共同正犯是必然之结果。

     

    六、结语

    实质刑法观与形式刑法观在刑法解释论领域的对立,体现为形式的解释论与实质的解释论之间的对峙。这一对立被陈兴良教授认为是形式与实质刑法观在一系列重大问题上的对峙中“最具有价值的,也是最能彰显两种观点之间的冲突”,同时也是“最有实体内容的”学术争论。(57)对此观点,笔者深为赞同。所以如此,盖因形式与实质刑法观在法治国、罪刑法定原则、犯罪概念等方面的对峙,毕竟都停留在抽象的理论层面,真正落实到实处的,是具体问题的解决方法和结果之不同,这必然通过对刑法规范的解释才能实现。于是,形式与实质的解释自然成为最能代表形式与实质刑法观对立阵营中的矛盾部分了。不过,通过实质刑法观的体系化构建,不但建立了实质刑法观自身独有的实质的犯罪论,而且在此过程中实质的解释论贯彻始终,实质解释论的重要性彰显无遗,实质解释论的作用发挥清晰无比,任何再对实质的解释论自身如何重要以及作用如何发挥的论述都显得多余。

     

    实质刑法观的体系化构建有助于深化和发展我国当下犯罪体系的研究。经过晚近以来长时间的争论和探讨,当下刑法学界对犯罪论体系的争论已由兴奋期进入了平稳期,刑法学者对犯罪论体系不同态度也形成了相对稳定的阵营,平面四要件体系与阶层犯罪论体系在刑法理论与实务中共存。形式与实质的犯罪论之争属于阶层化体系阵营中的内部分歧,它是围绕三阶层或是二阶层的争论。如果按照目前盛行的“移植论”者主张的直接引入大陆法系三阶层的犯罪论体系,那就意味着在当前日本刑法学界所存在的犯罪论的形式化与实质化争论日后在我国的犯罪论中是不可避免的;与其引进之后面对,莫如引进之时就结合此问题直接构建具有形式或实质特色的犯罪论体系。以此角度审视,根据德日三阶层犯罪论体系的缺陷,结合实质主义评价方式,构建客观违法构成要件与主观责任构成要件二阶层的实质犯罪论体系,其现实意义在于,一举解决了我国犯罪构成的改造问题,完全实现了中国犯罪论体系的“去苏俄化”,其理论价值则是,其直面日本学界形式与实质犯罪论之争并且基于后一立场对于中国引进该体系之后所必然面临的同一问题提前作了解决。

     

    体系化视野下的实质刑法观是刑法知识教义学化的体现,它是对我国刑法知识的建设性思考。从刑法教义学发展的时代需要来说,实质刑法观主张的实质的犯罪论以及实质刑法解释论,其内核来源于刑法教义学的兴盛地即德日等大陆法系的刑法知识体系,其思维方式、结构概念、理论话语全然是教义学的,“如果说去苏俄化是对我国刑法知识的一种批判性思考,那么教义学化就是对我国刑法知识的一种建设性思考。”(58)从这个角度而言,实质刑法观无疑是建设性的。借助陈兴良教授对刑法教义学的思考,(59)实质刑法观正是刑法知识教义学化的一种体现、一种尝试。实质刑法观是一种对待刑法的态度。实质刑法观向来主张释法中心主义,反对立法中心主义,提倡对刑法法规的解释,反对对刑法条文的动辄批判以及以立法解决问题的模式。这决定了实质刑法观是创建性的,而不是消极回应式的。实质刑法观不仅仅是对刑法的一种态度,还是对刑法研究的一种独特方法。实质刑法观提倡释法中心主义,必然提倡对刑法的解释,而在解释论的选择上,实质刑法观主张实质的刑法解释论,即主张理性主义和实质主义的研究方法,通过这种实质的解释论,不但将使“法律容易被理解,甚至可以在一定限度内填补法律的漏洞,”(60)而这正是刑法教义学的特点。实质刑法观不仅仅是对刑法的一种态度和研究刑法的方法,而且是一个以刑法规范为起点而形成的知识体系。这个体系以刑法规范为中心,在其形式理性之外同时考虑刑法规范的实质理性,以刑法的基本框架和脉络为中心,主张建立以实质可罚性为核心的实质的犯罪论,加上实质的刑法解释论,从而形成了一个逻辑自洽且又能司法证成的刑法理论体系。

     

    总之,实质刑法观是一种以实质化思维为线索的充满个人印记的理论体系,它可能有很多缺陷,但它对于推动我国刑法理论的深入发展,推动刑法学界的学派之争有所助益。从刑法理论知识更新层面而言,实质刑法观不单单是一种刑法观,它首先是一种哲学观、法哲学观,它将刑法的思考非常深入地与法哲学的思考联系起来;它超越规范刑法学的视域,寻找法哲学的刑法犯罪论体系与刑法解释的基理,这种研究理论及其方法有助于拓展我国刑法学理论的研究视野。

    【作者简介】
    刘艳红,东南大学法学院院长,教授、博士、博士生导师,教育部“长江学者奖励计划”特聘教授、第七届全国十大杰出青年法学家、享受国务院特殊津贴专家,入选“国家百千万人才工程”、获得国家级“有突出贡献中青年专家”称号、入选教育部新世纪人才计划。兼任中国刑法学研究会常务理事、中宣部、司法部、全国普法办公室“七五”普法讲师团成员、江苏省委法律顾问专家库成员、江苏省刑法学会副会长、江苏省检察理论研究会副会长等。最高人民法院“人民法院司法大数据研究基地”主任、江苏省高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”主任,《东南法学》主编,研究领域与特长为犯罪成立理论以及刑法解释论。
    【注释】

    [1]参见陈兴良:《形式解释论的再宣示》,载《中国法学》2010年第4期;张明楷:《实质解释论的再提倡》,载《中国法学》2010年第4期。
    [2]参见[德]冯·萨维尼、雅各布·格林:《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》,杨代雄译,法律出版社2008年版,第74页。
    [3]张明楷:《行为功利主义刑法观》,载《中国法学创新讲坛第3期讲座现场实录》,http://www.lawinnovation.com/html/cxjt/hg/jtd3q/642647527173.shtml,访问日期2013年7月16日。
    [4][德]耶赛克、魏根特:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第289页。
    [5][德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬等译,商务印书馆1961年版,第218页。
    [6]苏力:《思想的组织形式》,载[美]波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,法律出版社2002年版,译序,第10页。
    [7][德]康德:《任何一种能够作为科学出现的未来形而上学导论》,庞景仁译,商务印书馆1978年版,第3页。
    [8]鄂振辉:《自然法学》,法律出版社2005年版,绪论第3页。
    [9]韩忠谟:《法学绪论》,中国政法大学出版社2002年版,第24页。
    [10]参见魏治勋:《法的“规范性稀薄化”及其历史谱系》,载《法学评论》2012年第5期。
    [11]王昭振:《刑法知识转型与实质刑法解释的反形式主义》,载《法学评论》2013年第5期。
    [12]张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第27、47页。
    [13]前注,陈兴良文。
    [14]黄朝义:《罪刑法定原则与刑法之解释》,载林山田等:《刑法七十年之回顾与展望纪念论文集(一)》,台湾元照出版公司2001年版,第129页。
    [15]前注,陈兴良文。
    [16]参见林亚刚:《论抢劫罪司法认定中的几个疑难问题》,载《法学评论》2013年第3期。
    [17]沈宗灵:《法理学》,高等教育出版社1994年版,第40页。
    [18]前注,陈兴良文。
    [19]参见[日]前田雅英:《现代社会と实质的犯罪论》,东京大学出版社1994年版,第10页。
    [20]参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第4版),东京大学出版社2006年版,第39页。
    [21]参见刘艳红:《犯罪构成要件:形式抑或实质类型》,载《政法论坛》2008年第5期。
    [22]陈兴良:《判例刑法学》,中国人民大学出版社2009年版,第203页。
    [23]欧阳本祺:《犯罪构成体系的价值评价:从存在论走向规范论》,载《法学研究》2011年第1期。
    [24]前注,陈兴良文。
    [25]王俊:《构成要件理论:形式与实质》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第28卷),北京大学出版社2011年版,第22页。
    [26]刘艳红:《开放的犯罪构成要件理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第148页。
    [27]张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第137页。
    [28]时延安:《刑法规范的结构、属性及其在解释论上的意义》,载《中国法学》2011年第2期。
    [29]前注,张明楷书,第138页。
    [30]周光权:《刑法学的西方经验与中国现实》,载《政法论坛》2006年第2期。
    [31][日]山口厚:《日本刑法学中的行为无价值与结果无价值论》,金光旭译,载《中外法学》2008年第4期。
    [32]参见前注,[日]前田雅英书,第183页。
    [33][日]西田典之:《日本刑法总论(第2版)》,王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第108页。
    [34]参见周光权:《违法性判断的基准与行为无价值论》,载《中国社会科学》2008年第4期。
    [35]前注,[日]西田典之书,第108页。
    [36][日]川端博、曾根威彦、日高义博:《对谈结果无价值论と行为无价值论》,载《现代刑事法》1999年第3期。
    [37][日]大塚仁:《刑法概说(总论)》(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第346页。
    [38]黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第32页。
    [39]刘艳红:《实质刑法观》,中国人民大学出版社2009年版,第208页。
    [40]Gallas,Wilhelm,Beitrge zur Verbrechenslehre,Berlin1968,S.56.
    [41]参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第286页。
    [42]前注,[日]大谷实书,第286页。
    [43]参见冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第235页、引言第5页。
    [44]许玉秀:《主观与客观之间》,春风日照论坛—刑事法丛书系列,作者自印行1997年版,第185页。
    [45]张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第231页。
    [46]前注,许玉秀书,第185页。
    [47]参见刘艳红:《调节性刑罚恕免事由:期待可能性理论的功能定位》,载《中国法学》2009年第4期。
    [48]参见前注,张明楷书,第348-349页。
    [49]前注,[日]西田典之书,第302页。
    [50]前注,张明楷书,第359页。
    [51]前注,黎宏书,第478页。
    [52]参见前注,[日]西田典之书,第345页。
    [53]参见陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第69页。
    [54]参见前注,[日]大谷实书,第365页。
    [55]前注,[日]大谷实书,第371页。
    [56]参见前注,[日]前田雅英书,第426页。
    [57]参见陈兴良:《走向学派之争的刑法学》,载《法学研究》2010年第1期。
    [58]陈兴良:《刑法知识的教义学化》,载《法学研究》2011年第6期。
    [59]参见前注,陈兴良文。
    [60]前注,陈兴良文。


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