共谋共同正犯的理论误区及其原因
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【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】法学
    【写作时间】2012年
    【中文摘要】我国刑法理论与实务在理解日本刑法中的共谋共同正犯理论时,存在着以下误区:在理论前提上,将作用分类法下的共犯体系视为共谋共同正犯之障碍;在概念使用上,将共谋“共同正犯”的问题粗化为共谋“共同犯罪”;在主观界定上,将共谋共同正犯之“共谋”庸俗化为共同“故意”;在客观基准上,将未形成支配/对等作用的共谋者认定为共谋共同正犯;在分析方法上,将共谋共同正犯立足于犯罪预备形态而非正犯类型展开讨论。我国如要引进日本刑法中的共谋共同正犯理论,必须明确共谋共同正犯概念的变化及背景、成立条件与基准事实、处罚原则与责任法理等基本问题,而不能在似是而非的基础之上圆圆吞枣。
    【中文关键字】共谋;共同;正犯误区
    【全文】

    囿于正犯理论的客观实质化潮流,同时也是为了解决准确区分正犯与狭义共犯即教唆犯和帮助犯这一我国刑法理论与司法实践中的难题,应在我国提倡客观实质的正犯论,根据共同犯罪各参与人对结果的发生是否起重要作用来区分正犯与共犯。据此,参与共谋而未实行者,如果对犯罪的实行行为起着支配或者与实行者等价的分担作用,对于整个犯罪的完成及结果发生起着重要作用,就应成立正犯而非教唆犯或帮助犯,此即共谋共同正犯概念。日本刑法学界以往对共谋共同正犯长期持否定态度;在判例的推动之下,尤其是在著名的练马案之后,学界渐由共谋共同正犯否定论转为肯定论。尽管现今日本学界仍有学者发出“肯定说现在已经是通说了吗”的质疑,但毫无疑问,“自从共谋共同正犯的强有力的争论者团藤重光、大爆仁博士改说以来,共谋共同正犯否定说就已经在学术界沦落为少数说了”,所以,在日本刑法学界“最近给人的印象是肯定说的论文比否定说的多得多”。1平野龙一、山中敬一、西田典之、前田雅英、大谷实、山口厚、桥本正博等在日本有影响力的学者均持青定论。经过实务判例的积累与学术的推进,可以说“在今天的日本司法实践中,共谋共同正犯理论已成为不可动摇的理论”。2

    我国刑法学界对于共谋共同正犯的讨论从上世纪80年代初开始并延续至今。这种讨论始终处于一种研究主体及议题颇不集中的分散状态,缺乏系统深人的研究;同时,在西学东进风的影响下,不加辨别地盲目运用共谋共同正犯概念的情况也很多。这导致我国刑法理论与实务界对共谋共同正犯概念的研究和使用出现了许多值得反思的问题。在犯罪论体系去平面化风潮之下,与强调构成要件定型性的阶层体系相一致,以正犯为核心(亦即意味着以构成要件为核心)的共犯体系势必将成为刑法理论的研究热点。在此背景之下,反思我国以往及现今共谋共同正犯论的研究及实践中所存在的主要问题,以加深对共谋共同正犯自身的研究,并推动正犯与共犯相关问题的深入探讨,无疑恰逢其时。

    一、误区一:在理论前提上,将作用分类法下的共犯体系视为共谋共同正犯之障葡

    在我国,一直存在着共谋共同正犯肯定与否定之争。否定论认为,日本刑法提出共谋共同正犯的概念是为了解决幕后大人物的量刑问题。日本刑法只有正犯概念,没有主犯概念。正犯不仅是定罪的标志,而且在量刑时也以正犯之刑为标准来确定教唆犯与从犯的刑罚。如果严格依据是否实施了刑法分则构成要件行为标准认定是否属于正犯,就会将在犯罪中起主要作用但并不符合正犯形式要件的人排除在正犯概念之外而处以较轻的刑罚,这无异于放纵,并与普通国民的法感情相违背。3所以日本刑法才发展出共谋共同正犯概念。我国“刑法主要是以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为标准划分主犯和从犯,因此能够解决实践中存在的‘共谋共同正犯’现象”。4根据我国刑法,起重大作用的幕后大人物可直接认定为主犯;刑法规定对主犯的处罚本来就比教唆犯从犯重,所以,主犯概念的存在充分保证了对起主要作用犯罪人的严惩,用不着使用共谋共同正犯理论。5一言以蔽之,“共谋共同正犯是克服正犯、共犯二元参与体系致命缺陆的产物,我国采用作用分类法,无需引进这一概念。”6

    以上观点的误区在于:以作用分类法为主导的主犯中心共犯体系,的确能够确保对幕后大人物处罚的罪刑相适应,不存在放纵罪犯之嫌;但是,该类观点将共犯人量刑问题的解决等同于其定性问题的解决,且满足于作用分类法之下主犯核心共犯体系的便利实用性而未能反思该体系具有的种种不足。

    我国刑法共犯体系是以主犯为核心的,这主要是侧重于量刑问题的解决,只是宣告了主犯概念的量刑功能,却也因此暴露了主犯概念在定性功能上的先天不足。根据主犯概念,能够知道在共同犯罪中各参与人的作用层次之高低,但无法明了各参与人的性质;而通过正犯概念,一旦确定谁是正犯之后,其共犯性质则根据参与人的行为性质而定:教唆正犯之人就是教唆犯,帮助正犯之人则是帮助犯。但是,“由于正犯的可罚性大于共犯,因此如果一种行为的实际违法价值等同于正犯,就不能以共犯处罚。”7参与共谋而未实行者即属此种情形:可罚性要大于教唆犯与帮助犯,其实际违法性等同于正犯,对之以共犯论处有失公允;以共谋共同正犯处理则可满足共犯人分类的类型意义并实现刑法处罚范围的合理性。可见,正因我国刑法没有对(共同)正犯进行规定,刑法理论才更有必要就正犯及其范围进行探讨。此外,我国刑事立法上没有正犯概念,不代表刑法理论和司法实践中没有正犯概念;只不过,正犯在我国刑法中向来被称为实行犯;而实行犯与非实行犯的区别,同样也是我国刑法共犯论中的重要问题。如果引进研究诞生在以正犯为核心的日本刑法共犯体系之下的共谋共同正犯概念,则必然要求先对何为正犯进行深入的研究,这对于深化我国刑法共同犯罪的有关理论大有禅益。

    我国以主犯为核心的共犯体系是以作用分类法为标准建立的,它根据各行为人在共同犯罪中发挥作用的大小分为主从犯,而作用大小的论定又是以各行为人在共同犯罪中的社会危害性的大小为标准进行。例如,我国通行的刑法教科书在论述主犯时直接指出“主犯具有更大的社会危害性”,8或者说主犯“具有特别严重的社会危害性”,9亦即社会危害性较大的人为主犯。可见,以主犯概念为核心的中国共犯体系体现的是以社会危害性为核心的思路,它因而具有社会危害性理论自身所具有的一些缺陷。社会危害性概念本身存在主观随意性等缺陷,在认定共犯人作用大小时都得以体现。实践中,经常为某共犯人在共同犯罪中发挥的作用大小争论不休,从而直接产生对之是否应定主犯的争议。例如,周女在跟随贩毒集团头目赵男贩毒的过程中成为了赵的情人。公诉方认为,周女应当被认定为贩毒集团中的主犯,因为“虽然从货源所有者看,周不是毒品拥有者,有11次犯罪事实她没得到报酬,但这更证明她和赵密不可分的关系。”周女辩解称:“买毒品和卖毒品的人都不是我找的,我只是按赵的指示,将毒品传递给来拿货的工头。”周女的辩护人认为,周女虽知道赵的犯罪行为,但无证据证明其在共同犯罪中起了主要作用;周女只起了传递作用,是个可有可无的角色,因为赵同样可以将毒品直接交给工头,让周女拿给工头主要是为了体现自己的老板身份。周女应该和这些工头一样,都应当被认定为从犯。10同样是周女在赵男和工头们之间传递毒品的行为,公诉方认为该行为在整个共同犯罪中起到了主要作用,周女本人和其辩护人则认为该行为只是一个依据赵男命令的传递行为,是可有可无的角色;同样是周女11次不拿报酬的行为,在公诉方看来,表明其与赵某关系密切,显示了周女与老板赵男处于同等地位的老板娘角色,所以其作用当然巨大;但在周女和其代理人看来,不拿报酬更加可以证明周女在整个贩毒活动中不是主要的既得利益者,而起主要作用的人往往会在犯罪利益的分配上也得到更多,所以,周女不拿报酬违背了犯罪作用与犯罪所得相挂钩的共犯利益分配法则。同样的行为和身份,是否主犯的结论却大相径庭。如果抛开以社会危害性为基础的标准来划分共犯人种类,而采用是否实施了构成要件中的实行行为这一分工分类法的标准,就可避免这些极具主观色彩的争议,而转为对构成要件实行行为定性的把握及相关理由说明。

    构成要件天然具有的人权保障机能,决定了分工分类法必然具有优于作用分类法的人权保障优势。刑法的要旨在于保障人权,罪刑法定主义要求国家不得随意动用刑罚以保障公民的自由;罪刑法定主义的人权自由保障机能,通过对客观犯罪行为进行类型化、法定化,构成要件也就天然具有人权保障机能。采用分工分类法划分各共犯人时,必须是在判断客观上是否实施了构成要件行为之后的结果,而不是如同作用分类法虽然也会考虑客观行为但却常常要分析行为人主观上对其他共犯人的影响作用。这种做法无疑对彰显构成要件人权保障机能大有禅益。即或共犯论、实行行为论日益受到客观实质说的冲击,但毕竟也是围绕形式客观说以及在克服其缺陷的基础上对实行行为所做出的进一步深化和发展,况且这种实质客观说以“客观”行为为前提从而决定了它并非可以随意“实质化”;即或有人想突破实行行为的定型意义,也必然在学术上遭受诸多指责或必须提供足够的理论支持。

    理论上有观点认为:“在立法论上单纯从形式侧面或者实质侧面划分共犯都是不可想象的。所谓分工分类与作用分类只具有理论分类的意义。实际上,我国刑法采纳了形式与实质两个侧面的共犯分类模式,实现了分工分类与作用分类的同一。”11这种看法难以成立。“一个体系,用著名的康德的表述方式来说,是‘各式各样的知识在一个思想(Idee)下的统一’,是一个‘根据各种原则组织起来的知识整体’。”12作为统领划分各参与人性质与责任的共犯体系,其划分共犯人的标准,自应在一个思想之下予以展开,要么分工分类法要么作用分类法,所谓双重标准可以兼容吸收各自合理性的说法,比如兼顾形式与实质合理性的优势,是似是而非的;即便采用双重标准,仍存在何者为主何者为辅的问题。而主要标准一旦明了,则共犯体系的性质就会变得相应明确。在以主犯为核心的前提下,我国共犯体系以实质侧面为主;唯一作为形式侧面的教唆犯的存在,因其没有正犯概念作为组合与对应,反倒在我国刑法中显得非常另类,其所产生的处罚上的独立性或从属性之争成为颇有本土化特色的问题。在此,如何根据形式侧面认定我国共犯人种类,显然缺乏足够的立法标准;而根据实质侧面亦即行为人的作用大小对各行为人分为主从犯,倒是形成了我国理论与实务中的固有思维。兼顾形式与实质侧面的我国共犯人的双重分类法,说到底其实就是实质侧面在主导,形式侧面的作用微乎其微。这正如我国《刑法》第13条犯罪概念一样,在逻辑层面上看似泪合型的犯罪概念,在经验层面则是以社会危害性这一实质侧面为主导的。所以,我国的犯罪概念根本无法克服实质犯罪概念所具有的随意性等缺陷。在很多立法与理论问题上的折中说,往往难以折中而最后只能取其一端。

    总之,如果放弃我国以主犯为核心概念的作用分类法,而转换为以正犯为核心的分工分类法,则有利于将以社会危害性为出发点的共犯论转化为以构成要件定型性为中心的共犯论。这一做法对于突出我国刑法的人权保障机能无疑大有助益;而这种转换则意味着共谋共同正犯问题就成为必然的研究课题。13主犯核心的共犯体系并不足以成为引进共谋共同正犯论的障碍,相反,它可以通过后者反思主犯核心体系之不足以及正犯核心共犯体系之所长,树立正犯作为不同于其他共犯人类型的观念,并在此基础上展开对正犯与共犯的精细化研究,以推动理论和实务面向变化万千的共犯实务,而不是粗线条地以主从犯代替之。

     

    二、误区二:在概念使用上,将共谋“共同正犯”的问题粗化为共谋“共同犯罪”

    我国刑法通说对于单纯共谋者的责任持肯定看法,但并非肯定成立共谋共同正犯,而是青定其应当成立“共同犯罪”。20世纪80年代刑法学对此问题的讨论就是围绕“共谋而未实行,不构成共同犯罪14而进行的;20世纪90年代通说的提问方式也是“仅仅参与共谋,未参与犯罪的实行的,是否构成共同犯罪”。15当今刑法理论对此问题的探讨虽大多数已转为使用教义刑法学意义上的共谋共同正犯概念,但是,上世纪通说的影响仍然随处可见,例如,在实践中,面对“参与共谋但未直接实行犯罪的行为定性”问题,其回答仍然是“尽管李某并未直接实施抢劫的实行行为,但由于李某实施了抢劫的共谋行为,对共同犯罪的结果发生具有心理的因果关系,李某应当成立共同犯罪”。16

    我国通说的误区在于:主张共谋而未参与实行者“应当成立共同犯罪”,这丝毫没有解决共谋共同正犯这一命题所提出的问题。共谋而未实行者与实行者之间是何种分工?其相互间的联系方式如何?换言之,共谋而未实行者属于共犯人种类中的哪一种?简言之,共谋而未实行者在共同犯罪中的活动是什么性质,这才是肯定或否定共谋共同正犯概念所具有的意义。

    肯定论者如此分析可能有其立法根据。《刑法》第310条第1款规定,“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的”,构成窝藏、包庇罪;第2款规定:“犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处。”该条中的事前通谋者,虽然并不完全与日本刑法中共谋共同正犯内涵外延相一致,但这并不排除有共谋共同正犯的存在。正因为如此,我国学者在引进研究共谋共同正犯时,往往会以窝藏、包庇罪为例来说明我国“无论是1979年刑法还是现行刑法,都规定了有关共谋成立共同犯罪的情况”。17但是,共犯理论就是为了避免“可能不直接具备刑法规定的构成要件的人逍遥法外”,“避免只考虑直接参与实施犯罪的实行人,将其他主体撇在一边。”18所以,刑法中才会出现有身份者与无身份者构成共同犯罪、利用未成年人作为犯罪工具构成间接正犯等情况。仅仅争论单纯共谋者与实行者之间是否成立共同犯罪,共犯理论早已有了肯定答案。而且,肯定成立共谋共同犯罪并不等于肯定成立共谋共同正犯。不联系共谋共同正犯理论来分析单纯共谋者与实行者之间的关系,而只讨论他们之间是否成立共犯,这本身就是对共犯制度与立法规定的模视,纯属多此一举。

    根据分工分类法,共犯人种类有正犯、共同正犯、教唆犯与帮助犯。正犯作为不同于教唆犯、帮助犯和组织犯的一类共犯人,有其独特内涵和价值。正犯是实施了实行行为之人,教唆犯和帮助犯是属于教唆、帮助他人实行犯罪之人。实行行为作为基本构成要件的行为,与包含在修正构成要件中的教唆行为和帮助行为在构成要件的定型意义上有明显区别。德日和我国刑法学者一般认为,只有在正犯引起了法益侵害的危险时,教唆犯和帮助犯才能处罚,此即共犯从属性说。虽然我国刑法所规定的教唆犯和帮助犯(即《刑法》第27条规定的在共同犯罪中起辅助作用的从犯)在处罚的独立性还是从属性问题上存在着极大的争议,这只表明我国刑事立法在教唆犯规定上的特殊性,不能因此而否认共犯从属性说的地位,更不能因此抹煞教唆犯、帮助犯与实行行为的区别。而且,共谋共同正犯概念正是对单纯共谋者在何种情况下成立实行者共同正犯的问题的探讨,引进它意味着对于正犯类型朝着更精细化的方向探索,并对之为何不成立教唆犯与帮助犯给予充分说明,这恰恰是整个共同犯罪理论所关注的中心问题。近年来,我国刑法理论日益关注正犯与共犯的区分,因而在著述中将共同犯罪一章按照“正犯的类型”与“共犯的类型”进行划分,19并开始专门探讨“正犯与共犯的区分”,20这些都是理论界对于构建精细的正犯共犯区别论之尝试。

    有观点认为,仅有共谋而未有共同实行者,可以依其情节以教唆犯或帮助犯论处,⑧该观点不妥。共谋共同正犯与教唆犯本属分工内容完全不同的共犯人种类。“共谋共同正犯之共谋人,仅事先通谋而未参与犯罪行为之实施,就外形上观察,与教唆犯颇有相似之处,惟两者并不相同。其区别在于共谋共同正犯间,彼此系出于自己犯罪之意思,发动而为谋议犯罪,而教唆犯则为唆使原无犯意之人,实施犯罪行为也。”22出于教唆故意对本来没有犯罪意图的他人实施教唆行为,他人因此产生犯意的,构成教唆犯;如共同相互实现各自犯意的,为共谋共同正犯。

    帮助犯是帮助他人实行犯罪行为者。与之相比,共谋共同正犯是指二人以上为了实施特定的犯罪进行谋划,“相互间利用他人的行为,将各自的意思转化为实行。”23易言之,以实现自己行为的意思实施犯罪的是正犯,以加功他人行为的意思帮助他人实施犯罪的是帮助犯。在成立帮助犯的情况下,“必须先有已经决意实行故意犯罪或刑事违法行为的行为人,而帮助者对之提供助力。”24比如甲乙商议杀丁,甲对丁进行跟踪,并与乙制定了详细的计划。甲怕丁认出故商定乙出面杀丁,甲暗中相助。此时,甲虽未实施杀人行为,但甲不但参与了共谋,其与乙的共识形成了杀人的犯罪行为,且甲在整个犯罪过程中起着与乙的杀人行为具有同等重要性的分担作用,甲与乙成立故意杀人罪的共谋共同正犯。如果乙想杀丁,甲出于朋友情谊暗中相助,在路上事先设置路障,使乙顺利完成了杀丁的行为。在此,在甲决定参与之前,乙已有了杀丁的决意和计划,甲只是提供物质或精神上的支持,而使乙得以顺利完成杀人犯罪,在此种情况下甲才成立乙故意杀人罪的帮助犯。

    讨论单纯共谋者的性质与责任,意味着此类人要么是共同正犯,要么是教唆犯或帮助犯。“正犯与‘教唆犯’、‘帮助犯’,并非单纯是‘量’的差异,始终应认为是‘质’的差异。”25无论是共同正犯还是狭义共犯,单纯共谋者与实行者之间“成立共同犯罪”;泛泛而论的所谓“通说”主张共谋而未参与实行者“应当成立共同犯罪”,不但没有回答针对共谋共同正犯这一命题所提出的问题,反而将这一命题粗化为共谋者能否与实行者成立共同犯罪的简单问题。今后我国刑法理论与司法实务在讨论共谋而未实行者的性质与责任时,应避免再使用“共谋共同犯罪”的命题,而改为规范化的“共谋共同正犯”概念。

     

    三、误区三:在主观界定上,将共谋共同正犯之“共谋”庸俗化为共同“故意”

    在理论上,我国刑法将共谋共同正犯之“共谋”理解为共同犯罪故意,“仅参与共谋,未参与犯罪的实行,说明行为人有共同犯罪的故意,但没有共同犯罪行为。”26实践中,对于“共谋”也是站在共同“故意”的层面进行理解。例如,某农产品公司经理黄某代表公司与某粮食储备库签订了代购代销小麦种子协议,资金由储备库提供;收购期间,陈某负责看管储备库。某日,黄某让其员工打开储备库拉出部分粮食销售,次日陈某到粮库并予制止,黄某随后及时将粮款交给了储备库。不久后黄某又拉出部分粮食销售并得款50余万元。陈某闻讯后让黄某尽快交款,黄某称要用此款做生意,陈某同意黄某借用4个月。侦查期间,黄某将粮款全部退还。有观点认为,“被告人黄某在第一次销粮后基本交纳了销粮款,二被告人似乎没有共谋。但是,在第二次销粮后,二被告人通过电话联系,当黄某提出使用粮款做生意时,陈某擅自表态同意,事后也不向单位汇报,直至案发。两人的意思表示应视为共谋的一种表现形式。”因此,“二被告人应认定为共谋犯罪”,27亦即陈某构成黄某挪用公款罪的共谋共同正犯。

    以上见解产生的原因在于:理论上将共谋共同正犯之共谋理解为共同犯罪中的共同故意,似乎只要就实施某种犯罪有共同认识,且对该种犯罪的性质结果等均有了解就能成立共谋。其症结在于对共谋的内在属性缺乏深刻把握,对共谋的外延没有周全的了解。实务中,司法人员在将共谋等同于共同故意的误解基础上,将不能认定为共谋的人也作为共谋犯罪来处理,扩大了共谋共同正犯的处罚范围。

    就共谋而言,各参与人当然应当具备我国刑法规定的故意成立的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”之认识因素和“希望或者放任这种结果发生”之意志因素,但具备了这些因素不一定能成立共谋共同正犯。共谋的重点在于“共同谋议”,单纯共谋者与实行者之间就犯罪的实施达成了协议,并以各自的意思付诸实施为内容。“在共谋共同正犯关系中,形成各个成员之心理内容的中心者,乃在于利用各对方之行为,容易且确实地实现犯罪”,28“仅仅认识他人的犯行,不能说就有共谋。然而,例如,盗窃的共犯者,互相认识是在实施盗窃,对盗窃给予种种协力,并且预先商量分配赃物时,那就认为是盗窃的共谋。”29只有在认识他人犯行的基础上,出于将他人行为当作实现自己犯罪的意图,才是单纯共谋者具有正犯性的责任根据。

    日本刑法理论界最早为共谋共同正犯提供理论支柱的学说是草野豹一郎法官提出的共同意思主体说,该说主张“共同正犯的本质在于二人以上同心一体,相互倚重,互相支援,为共同实现各自的犯意实施特定的犯罪,所有的共同者均应对既成事实负全部责任。其原因在于谈到共同实现的手段,则存在一律不是或一律都是亲手完成犯意的情况,或在共同形成谋议后一部分人去完成的情况。即使这种形式不同,两种手段也均是处于同心协力的作用中,在价值上没有区别,所以无论在什么情况下都应该认定为共同正犯关系,也因此将其作为原则。”30该说中“各自的犯意”、“同心一体”等概念的提出,从理论上为单纯共谋者发挥与实行担当者“有过之而无不及”的作用提供了支持,单纯共谋者所谋划的并不是实行者的犯罪;其与实行担当者一样,具有实施自己犯罪的意图,只是因故未能亲自付诸实施,但在观念上,却是将实行者的行为当作自己的行为同等看待的。这一点被认为是共谋共同正犯之共谋成立的关键。虽然共同意思主体说因其强烈的团体责任色彩而受到了诸多的批判,并且日本刑法学界后来陆续发展出了许多种学说来为共谋共同正犯的合理性提供说明,但是共同意思主体说的核心思想——“二人以上同心一体,相互倚重,互相支援,为共同实现各自的犯意实施特定的犯罪”——却自此被保存下来并体现在此后的判例和学说中。因此,在日本,虽然判例和学说都试图超越共同意思主体说,“但是,不管怎样,可以说基于判例的共谋共同正犯的理论根据在于共同意思主体说。”31

    比如最大判昭1958年5月28日的判决指出,两个以上的人“相互间利用他人的行为,将各自的意思转化为实行,据此而实行了犯罪,欲成立共谋共同正犯,就必须能够青定这样的事实”。32再如,日本长崎地方裁判所佐世保支部1985年3月20日的判决指出:“在共同谋议时,通过自己或他人,对实行行为者下达代替自己完成该犯罪实行行为的指挥命令、委托或通过利诱等方式按照自己的意思完成应属支配或利用的推动行为,其结果是在事实上让该实行行为者承诺作为自己的代行者完成实行行为,基于这一承诺让该实行行为者实施该犯罪(存在实质上的支配或利用关系)。”33学者们亦普遍认为各参与人是否具有实施自己犯罪的意图是判断共谋成立的关键,“不只是单单协助或帮助他人犯罪,而是怀有与其他人共同实现自己的犯罪意图的意思的两人以上对共同完成犯罪进行协议,其中有的人在协议基础上现实地实行了犯罪,其他人也应该作为共同正犯追究责任。只要将通谋理解为这样的协议,才能够青定。”34简言之,在被告人自己作为所谓“自己的犯罪”而参加的场合,则肯定该人成立共同正犯。自此,刑法理论一致认为,应该立足于是实施“自己的犯罪”还是“他人的犯罪”35来把握共谋。正犯的本来含义是直接实施了实行行为之人,共谋共同正犯一定是共同实施自己犯罪的行为人;各参与人都要将实行者的犯罪行为当作是自己而不是他人的犯罪,否则,就脱离了正犯原本的含义。

    我国刑法理论在界定共谋共同正犯之共谋时,应该脱离“共同犯罪的故意”这粗浅的层面,以及共同犯罪是否成立之层面,将对共谋的理解回归到正犯之视角,基于“实施自己的犯罪”这一“正犯者的意思”,进一步讨论共同犯罪的故意是否为共谋。比如,在“事先参与共谋但犯罪时‘未实行”’36一案中,A虽未参与B盗窃1500元钱的行为,但其与B之间事先共谋,B任何时候实施盗窃行为A可以说都是知情的;于B而言,A的知情与存在对其具有强烈的精神支持作用,且他知道如有任何情况发生A一定会随时声援自己;事后A又进里屋将剩余的500元盗走,显然,A在整个盗窃行为中起到了与B同等重要的作用,二人成立盗窃罪共谋共同正犯。

    总之,在理论上不能单纯地将共谋理解为共同犯罪中的主观故意,而应该理解为“共同谋议(Vera-hredung)”,否则,所有的共同正犯就都是共谋共同正犯了,从而会失去探讨共谋共同正犯的意义。@实务中,不能将仅有共同故意的未实行者一律作为共谋者看待。在前述陈某与黄某挪用公款罪案中,我国司法实践者明确地将共同故意等同于共谋:“当黄某提出使用粮款做生意时,陈某擅自表态同意,事后也不向单位汇报,直至案发。两人的意思表示应视为共谋的一种表现形式。”黄某第一次私自销售粮库粮食时,陈某发现后及时催促黄某上交了粮款,这表明陈某并无犯罪故意;第二次陈某发现黄某同样的行为后未及时上报,但陈某仍积极催要粮款并答应黄某延至5月底还款,这是对黄某私销粮食、私用公款行为的无可奈何。陈某既没有自己实施私销粮食以及私用粮款的犯罪意图和行为,也没有利用黄某的私卖和挪用行为实施自己犯罪的意图;陈某对黄某行为的无奈认可也只是对后者行为的帮助掩盖而已,并非是共谋中所要求的正犯者的意思。因此,陈某只能成立黄某挪用公款罪的帮助犯。考虑到其帮助作用在客观上意义很小,即黄某的行为已实施完毕而陈某只是不作为的帮助,主观上也不属于积极帮助而只是被动的帮助,所以,其帮助行为不具有可罚性,最终应认定陈某的行为不构成犯罪。

    严格把握上述区别,除了可以有效区分共谋共同正犯与帮助犯的界限,还可有效区分正犯与教唆犯的界限。比如,甲约乙前往丙家盗窃收录机。二人到丙家屋后,甲安排乙放哨,甲进入丙家窃取收录机。38得手后甲将收录机据为己有。在此,甲邀约乙与自己一起偷窃丙的收录机的行为,是为了实施自己的盗窃犯罪;乙前往丙家并在屋外放风,只是出于帮助甲实施其窃取收录机的行为,而不是为了完成自己盗窃犯罪的意图,乙本人也没有自己盗窃并占有他人财物之意图。可见,乙是为了帮助甲实施甲的犯罪,而甲是为了让乙帮助自己实施犯罪,并非互相补充将对方的行为当作实现自己犯罪手段的共谋。因此,甲乙不能成立共谋共同正犯,乙只能成立共同犯罪中的帮助犯。

    总之,共谋共同正犯中的共谋不是指共同的犯罪故意;将共谋等同于共同故意的理解,是对共谋理解的简单化和庸俗化;是否具有正犯者的意思,是区分共谋与共同故意的关键点。

    四、误区四:在客观基准上,将来形成支配/对等作用的共谋者认定为共谋共同正犯

    我国肯定共谋共同正犯理论的学者,对于其范围的认定并没有严格地把握共谋共同正犯客观基准条件,往往有扩大之嫌。在《毒品案中共谋而未参与实行者的罪责认定》一文所涉案例中,3人合谋贩毒,商定由赵某承担买毒资金,李某到广东联系毒贩后通知孙某与其会合看货,而后赵某汇款至广东完成毒品交易,获利后3人平分。李某到广东联系好上家,孙某因吸毒受审无法前往广东。赵某随后指使王、张二人携款前往广东与李某完成贩毒行为。本案中孙某仅参与共谋贩卖毒品,但未参与具体的实行行为。有观点认为,孙某“参与共谋,其共谋行为在一定程度上坚定了犯罪计划的实施,加功于犯罪实行行为”,因此成立贩卖毒品罪的共谋共同正犯,并“应对贩卖毒品罪的既遂承担刑事责任”。39

    在“张某与李某合谋实施抢劫案”中,张某与李某合谋抢劫,制订了抢劫计划并准备了作案工具。二人原定某日晚在张某家集合后共同抢劫。事发当晚,李某越想越怕,便以身体不适为由电话回绝张某,张某未置可否。随后,张某按照两人事先制订的计划独自去抢劫,在抢劫过程中遇被害人反抗,张某将被害人打成重伤并劫取现金2000多元和手机1部。有观点认为:“李某与张某共谋实施抢劫行为,尽管李某因为害怕而未参与实行行为,但张某最终实施了抢劫行为,依据共谋共同正犯理论,李某仍然应当构成抢劫罪。”40换言之,李某作为共谋者成立实行者张某的共同正犯,成立抢劫罪。

    以上结论的误区在于:认为共谋共同正犯的成立,仅需考虑是否有共谋的事实,重视的是行为人的主观层面之共谋,没有充分考虑单纯共谋者对于实行者的实行行为是否具有实质上的支配性或者等价分担性,忽视了各参与人之间的客观联系。“共同正犯中的共谋共同正犯的场合,共同人在通过共同谋议,形成相互作用、补充的合作关系,实施犯罪的实行行为,从而引起对法益的侵害或威胁的一点上,能找到对其处罚的根据。”41因此,在客观违法性上,共谋共同正犯的条件有两个:是实行的必要性,共谋者中必须有一人或一部分人在共同谋议的基础上直接实行了犯罪构成要件中的实行行为,它体现了共谋者对于实行者的从属性;二是单纯共谋者在实行行为的展开上是否实质性地参与了。该条件是指,单纯共谋者“只是没有分担实行行为,但是纵观该犯罪的计划及从准备阶段到最终实行阶段的整体犯罪完成过程,自己也作为与完成该犯罪相同或比之更甚的主体发挥了作用,并且由于自己的行为发挥了获得与实行行为者的行为等价之评价的重要作用(存在等价的分担关系)。”42据此,共谋共同正犯可分为“实质的支配或利用关系”或“等价的分担关系”43两种。该条件以实行的重要作用为基础来把握共谋者对于实行者的支配性或分担性。因此,共谋共同正犯违法性的根据在于,从以实行行为为基准的实质意义上来考虑犯罪实现的客观参与的重要性,考察共谋者对于实行者是否具有支配或对等作用,实际上是成立共谋共同正犯的客观基准条件。

    据此客观基准条件,共谋共同正犯分为支配型和分担型两种。在支配型共谋共同正犯的场合,共谋者对于整个犯罪起着实质的支配作用。所谓实质的支配作用,可从主客观方面综合进行判断。比如单纯共谋者对犯罪共同故意的形成以及犯罪实行行为的开始和完成起着什么样的作用?参与共谋之后,是消极容忍其他谋议者通过犯罪实行行为以实现自己的犯意,还是积极指导、促进或推动其他谋议者实施犯罪实行行为?是否给实行担当者提供行动方向、引导犯罪进程?是否在事后对于共同犯罪的结果的实现与否表示强烈的个人导向性意见?例如,某甲作为盗窃集团的头目,定期召集手下盗窃犯制定盗窃计划、选择盗窃对象、明确盗窃时间,并且手下盗窃犯在实施盗窃行为的过程中,随时要向其汇报进展及结果,以便调整盗窃计划,以至顺利地完成犯罪。虽然某甲从未参与任何盗窃犯罪的实行行为,但其对各个盗窃犯的行为起着绝对的支配作用,其幕后指挥的行为危害性更甚于盗窃犯的实行行为,故成立支配型共谋共同正犯。另一种是各参与人之间“处于对等立场参与犯罪的实现,且分担各自作用的”分担型共谋共同正犯,“在分担型的共谋共同正犯的场合,尽管没有分担实行行为,但共谋者对于犯罪的实现实际发挥了相当于实行的重要作用这一点仍可为其共同正犯奠定理论基础。”44在实行担当者实行了犯罪行为的情况下,单纯共谋者的精神加功对于实行担当者对犯罪目标的侵害形成了更为有利的因素,并通过共谋关系发挥了比实行行为更为重要或至少同等重要的作用。

    对于共谋共同正犯客观基准上的限制,是为了缩小其处罚范围,因为正如日本学者冈本洋一所担心的,共谋共同正犯会扩大刑法的处罚范围,“X实行犯罪,如果认定他的朋友或者是与他认识的人Y和Z之间有某些关系,或者对X存在重要的影响力的话,Y和Z就有可能受到和X同样的处罚。”@而是否会导致罪刑不相适应、罪及无辜,从而导致侵犯人权,正是共谋共同正犯否定论者的重要理由。虽然现在“共谋共同正犯理论已成为不可动摇的理论”,但是这并不意味着否定论者的担忧不无道理,所以,“现在应该说,一边肯定共谋共同正犯一边主张限定其成立范围的观点占据主流。”46

    前述贩毒案与抢劫案的共同特点是,被告人事先参与共谋,因犯罪行为过程中的特殊情况而未能参与犯罪的实行;将此两个案件中的被告人认定为共谋共同正犯,扩大了共谋共同正犯的成立范围。

    先分析贩毒案。孙某与赵、李两人共谋后因故未能参与贩毒行为,其与赵、李两人之间的关系止步于共谋;孙某既未对贩毒行为进行指挥、提供行动方向或引导犯罪进程,也未随时提供重要信息或提供其他精神支持以机能性地分担整个贩毒行为,甚至也没有跟进了解赵、李的贩毒行为;赵、李两人见孙某未能前往广东旋即选取了其他人员,这也说明共谋事实固然存在未对贩毒行为产生心理影响;没有孙某参与共谋,根本不影响贩毒罪的实施完成。换言之,二者之间不存在“BUT-FOR”47的关系。所以,孙某不成立分担型或支配型共谋共同正犯。认为孙某成立共谋共同正犯的观点,根本不考虑相关人员的作用分担,认为一经共谋即可宣告共谋共同正犯的成立。问题是,“如果不考虑相关人员的作用分担,那么更感觉其像过去的共同意思主体说”;对于“共谋共同正犯,从实质的实行共同正犯论的立场来看,未实际实行的人,不仅与谋议有关,也与以实行为标准的承担重要作用的共谋有关,这一共同正犯的标准是正确的。”48只有以是否具有与实行行为同等或更重要的作用为基准,讨论孙某的行为是否成立共谋共同正犯,才能避免仅以主观共谋的存在而人罪。

    再分析抢劫案。不同于贩毒案,在该案中李某未参与犯罪不是因为自己有其他阻碍而不能参加,而是自己不愿意参加。这种情况属于共谋关系的脱离。在肯定共谋共同正犯的场合,理论上一般认为,如果参与共谋的一部分人在着手实行前的阶段改变意图、脱离共谋关系时,脱离者一般不能再承担共同正犯的责任。通常认为,要脱离共谋关系应具备以下三个条件:一是必须在直接实行者着手实行之前脱离;二是必须表明脱离的意,思,明示或默示均可;三是必须让其他共谋者知道,单纯内心的脱离,不认为是共谋关系的脱离。49在张某着手实施抢劫罪之前,李某由于害怕而决定放弃参与,并通过电话明确表明了脱离抢劫的意思,张某对此一清二楚。可见,李某的行为完全符合共谋关系脱离的条件。即便张某实施了此前共谋的抢劫行为,但由于李某“已经桂除了该行为所具有的犯罪促进效果,和构成要件该当实施之间的因果关系也就不存在了”,“这样的话    此后即便是由正犯或者其他的共同者引起了构成要件该当事实,就此也不承担作为共犯的罪责。”50在解除了共谋及共犯关系的前提下,李某不能成立张某的共谋共同正犯,不应对张的行为承担任何责任。至于李某参与谋议、准备工具的行为,只能成立犯罪预备;在预备而未着手之前,出于己意放弃参与犯罪,这属于预备阶段的中止;而预备阶段的中止,无论客观违法性的可罚程度,还是主观责任可非难性的程度,均属较轻。从笔者一贯所主张的实质的犯罪论只处罚可罚的法益侵害程度的行为之基本观点,51李某的行为属于不可罚的犯罪预备(阶段的中止),即不构成任何犯罪。

    可喜的是,随着我国刑法理论的发展,实务中开始重视共谋行为对于犯罪实施过程中的实质贡献。比如在上海市高级人民法院裁定的“余小林、曾武等人盗窃与掩饰、隐瞒犯罪所得案”中,针对被告人郁某“参与了盗窃共谋,但其未参与起诉指控的第1节盗窃活动”的情况,就明确指出“共谋行为对某次犯罪行为的危害结果不具有原因力时,共谋而未实行者不需要对该次行为承担刑事责任”,52并据此判定郁某对第1次盗窃活动不承担刑事责任。这种对共谋共同正犯客观基准准确把握的实践趋势,值得称道。

    五、误区五:在分析方法上,将共谋共同正犯立足于犯罪预备形态展开讨论

    我国有观点认为,共谋是一种犯罪预备。“从刑法理论分析,共谋已不同于共同犯意表示,最低限度内已经是一种共同的犯罪预备行为,执意将共同的犯罪预备行为排除在共同犯罪行为之外,显然是不科学的。”53“例如,甲、乙、丙共谋于某日晚去丁家共同将丁杀死。届时,甲因故未能前往杀丁,而是乙、丙将丁杀死。在这里,乙、丙构成共同犯罪,这是确定无疑的。那么甲与乙、丙是否也构成共同犯罪?对此……持积极说者认为,共同犯罪行为不仅仅指共同实行行为,也包括共同预备行为。参与共谋本身就是共同预备行为……参与共谋而未参与犯罪实行的,不仅具有共同犯罪的故意,而且具有共同犯罪行为,应当成立共同犯罪,但在处罚时应当适用预备犯条款。我们认为,积极说的意见是正确的。”54“那种认为仅参与共谋者与实行行为者之间缺乏共同犯罪行为的观点,忽视了犯罪的预备行为与实行行为的同质性,也忽视了仅参与共谋者与实行行为者行为之间的协同性、关联性甲、乙二人既然共谋杀害丙,就不仅仅是有杀人的意思联络了,而是也有共同的犯罪行为了。”55

    以上分析的误区在于:立足于犯罪预备阶段讨论共谋而未实行者的行为性质,是将犯罪形态与共同正犯的成立范围两个截然不同的问题混为一谈,其在方法上存在疑问。共同正犯属于共同犯罪层面的问题,理应从类型化的正犯概念人手来探讨,而不是使用犯罪的停止形态理论来印证其成立与否。

    首先,仅仅根据事前谋议的准备作用而将共谋共同正犯中的共谋当作犯罪预备,在方法论上存在着以偏概全、以点代面的问题。

    如果仅仅是为了完成犯罪进行意思沟通层面的谋议,只能认定为犯罪的密谋而不能认定为预备行为。“二人以上就犯罪的实施进行商量计划的通谋,这还不能说达到了预备,至多只是出于阴谋阶段,此时,只有内乱罪、外患罪这种特别重要的罪才具有可处罚性”;只有“达成完成犯罪的协议,并且为实现该协议实施了必要的准备行为,在这个阶段才能认定为预备而不是阴谋。”56单纯共谋者如果仅仅与实行担当者之间就犯罪进行商量谋划,其性质充其量只是犯罪的阴谋阶段;对于阴谋犯只有重罪才处罚,例如《日本刑法》第78条规定的阴谋内乱罪即为适例,其他犯罪一般是不处罚仅处于阴谋阶段的谋议的;只有在谋议之外,还有外在行为发挥作用,以及单纯共谋者为实行担当者的实行行为的顺利完成进行加工,此种谋议才脱离了阴谋的性质,而成为预备。比如,甲乙二人谋议杀某丁,某甲选定了实行担当者某戍,甲乙两人还亲自送戍某前往犯罪现场,此时才能说甲乙的共谋属于杀人预备行为;认为共同谋议就是犯罪的预备行为,这扩大了预备的认定范围。

    如果单纯共谋者在共谋的主观意思沟通之外,还在客观上实施了必要的准备行为,共同谋议由阴谋阶段发展到了预备阶段,即或如此,也不一定成立共谋共同正犯中的共谋关系。

    在预备阶段的共同谋议,即使具有事先为犯罪制造条件的预备行为,但也不能据此将共谋定性为犯罪预备。所谓预备,是指以实现犯罪为目的的准备行为。57共同犯罪各参与人在实行行为之前就犯罪事实共同商议制造主观上的有利条件,虽然对此可认定为预备行为,但其并非共谋关系。甲乙二人商议共谋抢劫,后甲未去,乙单独抢劫,此类案件中,并不能仅仅因事先通谋就可认定共谋关系的成立;即使乙成立了抢劫罪,甲仅仅参与商议的行为因其作用有限只可能成立乙的帮助犯,二者之间不能成立共谋共同正犯。可见,共谋共同正犯中所说的共谋关系的存在除了要求有主观上的沟通,还必须有共谋形成犯罪的客观事实。

    对于支配型共谋共同正犯而言,单纯共谋者的共谋行为显然不仅仅是以实行犯罪为目的的准备行为,虽然支配者未实施实行行为,但却指引着整个实行行为的进行。如果支配者未参与抢劫的实行行为,但却在附近通过视频与元线电指挥抢劫行为,则可作为抢劫罪的共同正犯。分担型共谋共同正犯中,单纯共谋者的共谋行为同样也不仅仅停留在事先准备阶段。他/她(们)在谋议之后,通过自身实施的一系列为了实施谋议计划的非实行行为,配合着实行担当者的实行行为其所实施的非实行行为,在作用性质上可以与实行行为作等值性的评价,所以才会被认为是实行担当者的共同正犯。

    共谋共同正犯中的共谋是具有特定内涵与外延的概念,它既具有主观上的谋议,又具有客观上参与犯罪的事实。仅有意思沟通而无任何客观外在行为的共同谋议,只是犯罪的阴谋,将之一律认定为预备行为有承认思想犯之虞。当谋议由阴谋发展至预备阶段,也不能据此认为共谋是犯罪预备。如果只是简单地参与共谋,止步于犯罪的预备程度,则其并不是共谋共同正犯中的共谋,自然也不成立共同正犯;仅根据谋议的准备作用而将共谋共同正犯中的共谋当作犯罪预备,在方法论上存在着以偏概全的错误。

    其次,“要理解就要有解释的前见。”58如果立足于预备行为与实行行为的关联性推导出二者均为共同犯罪行为,并在此基础上肯定单纯共谋者的可罚性,其在解释方法上就蕴含了“共同犯罪必须有共同犯罪行为”这一并不妥当的“前见”,由此所作的进一步推论也难以成立。

    上述观点的主张者之所以从犯罪预备形态人手讨论单纯共谋者的可罚性,原因在于其持有的前见,即只有共同的犯罪行为才能成立共同犯罪。然而,这一前见并不周延。譬如教唆犯只是单纯唆使他人实施犯罪,在被教唆犯没有犯被教唆之罪的情况下,与被教唆犯之间缺乏共同的犯罪行为,为何仍有独立的被处罚性?因此,讨论单纯共谋者的可罚性,必须跳出是否具备共同的犯罪行为这样的常规思维。预备行为与实行行为难以成为“共同犯罪行为”,二者的阶段不同,性质不同,是否具有可罚性迥异;讨论共同犯罪行为,主要是针对共同实行犯罪层面而言,但共谋共同正犯的关键就在于单纯共谋者并无实行行为。既然如此,从预备行为与实行行为的连带性人手讨论单纯共谋者与实行担当者之间的共同犯罪行为,显然是在不妥的先前理解的基础之上进行的进一步不妥的逻辑推论。

    最后,在研究方法上,研究共谋共同正犯“有必要强调一种类型学的方法”,因为“正犯概念是一个理想类型的模念,共同正犯在正犯慨念下,和直接正犯、间接正犯等正犯类型具有‘家族类似’的亚类型概念。”59易言之,研究共谋共同正犯,应立足于正犯类型,从单纯共谋者所具有的正犯特性着力,以解决“未真正实施构成要件行为的共同正犯”这一刑法“整个理论史的核心问题”。60

    将本属于正犯类型中的问题放置于犯罪形态之中讨论,通过犯罪形态之中预备行为与实行行为的关联性来论证单纯共谋者的可罚性的做法不但未能申明正犯与共犯界限的问题,也没能说明单纯共谋者与正犯之间具有何种联系。

    共谋共同正犯肯定论与否定论的对立,反映了官僚主义法学与民主主义法学的对立、集体共犯论与个人共犯论的对立、实质犯罪论与形式犯罪论的对立、实行行为理解上形式客观说与实质客观说的对立。在日本,现今共谋共同正犯肯定论虽已成通说,但并不代表相关问题不可探讨。比如,如何从罪刑法定主义角度解释共谋共同正犯的可罚性,如何回答共谋共同正犯与近代刑法的个人责任原理不相违背,如何应对在形式与实质犯罪论对峙之下共谋共同正犯对犯罪实行行为的冲击,等等。我国刑法理论与司法实践在援用共谋共同正犯理论时不能囫囵吞枣,必须知其然并知其所以然,掌握其理论产生的背景与原由,明确核心概念诸如共谋的内涵与外延,了解共谋共同正犯的成立条件与处罚原则,掌握共谋共同正犯论的发展现状与方向等。唯有如此,当面对共谋共同正犯概念时,才不会因盲目援用而产生诸多谬误,给本已存在隔阂的体系带来新的理解障碍。

    【作者简介】

    刘艳红,东南大学法学院院长,教授、博士、博士生导师,教育部“长江学者奖励计划”特聘教授、第七届全国十大杰出青年法学家、享受国务院特殊津贴专家,入选“国家百千万人才工程”、获得国家级“有突出贡献中青年专家”称号、入选教育部新世纪人才计划。兼任中国刑法学研究会常务理事、中宣部、司法部、全国普法办公室“七五”普法讲师团成员、江苏省委法律顾问专家库成员、江苏省刑法学会副会长、江苏省检察理论研究会副会长等。最高人民法院“人民法院司法大数据研究基地”主任、江苏省高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”主任,《东南法学》主编,研究领域与特长为犯罪成立理论以及刑法解释论。

    【注释】

    [1][日]村井敏帮:《共谍共同正犯——否定说の仍立场,》,《刑法杂志》1990年第3期。
    [2]金光旭:《日本刑法中的侵犯知识产权行为的参与者及其刑事责任》《清华法学》2008年第2期。
    [3]参见李洁:《中日共犯问题比校研究概说》《现代法学》2005年第3期。
    [4]朴宗根:《正犯论》,法律出版社2009年版,第307页。
    [5]参见陈家林:《析共同正犯的几个问题》,《法律科学》2006年第1期。
    [6]参见陈洪兵:《共犯论思考》人民法院出版社2009年版,第248~252页。
    [7]刘士心:《论间接正犯之范围》,《法商研究》2006年第3期。
    [8]高铭瞌、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2010年版,第186页。
    [9]马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社2003年版,第172页。
    [10]参见储皖中、施怀基:《主犯的情人是否主犯有分歧》,《法制日报》2010年4月27日第5版。
    [11]杨金彪:《分工分类与作用分类的同——重新划分共犯类型的尝试》,《环球法律评论》2010年第4期。
    [12][德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷.)王世洲译,法律出版社2005年版,第118页。
    [13]同前注3,李洁文。
    [14]邓定一:《共谋而未实行,不构成共同犯罪吗?》《法学》1984年第6期。
    [15]高铭喧、马克昌主编:《刑法学》上编,中国法制出版社1999年版,第294页。
    [16]邱晓虎、罗真:《参与共谋但未直接实行犯罪的行为定性》《人民法院报》2011年3月24日第7版。
    [17]林亚刚、何荣功:《论“共谋”的法律性质及刑事责任》,《浙江社会科学》2002年第3期。
    [18][意]杜里奥·怕多瓦尼:《意大利刑法学原理》注评版,陈忠林译件,法律出版社2004年版,第279页。
    [19]参见陈兴庆:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第552页。
    [20]参见陈兴良:《走向共犯的教义学——一个学术史的考察》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第25卷,北京大学出版社2009年版,第437页。
    [21]参见陈弘毅《刑法总论》汉林出版社1983年版,第209页。
    [22]高仰止《刑法总则之理论与实用》,五,*1图书出版公司1986年版,第物4页。
    [23][日]山口厚:《刑法总论(第2版)》付主庆译,中国人民大学出版社2011年版,第324页。
    [24]林山田:《刑法通论》(下册·增订九版),作者自版,第109页。
    [25][日]川端傅《刑法总论二十五讲》余振华译,中国政法大学2003年版,第347页。
    [26]同前注5,高铭喧、马克昌主编书,第294页。
    [27]参见乔国立、张圣玉:《使用人和公物保管人共同挪用公物——本案构成挪用公款罪》,《人民法院报》2010年10月27日第6版。
    [28]同前注3,川端博书,第354页。
    [29]马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第623页。
    [30]日本《大审院刑事判例集》1936年第15卷第11号,第733~734页。
    [31][日]野村忿:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第409页。
    [32]同前注23③,山口辱书,第324页。
    [33]日本《判例时报》1985年第1169号,第157页,特引自前注1,村井敏帮文。
    [34][日]藤木英雄《新版刑法演习讲座》,立花书房1969年版,第197页。
    [35]参见[曰]松本时夫:《共同正犯——帮助の区别》,载[日]芝原邦尔编:《刑法の基本判例》,有斐阁1988年版,第66页。
    [36]参见方忠良:《事先参与共谋但犯时“未实行”应如何认定》《检察日报》2003年II月28日第3版。
    [37]参见[日]夏目文雄:《共说共同正犯论》,《刑法杂志》1982年第2期。
    [38]案例来源参见最高人民检察院《刑事犯罪案例丛书》编委会编写:《刑事犯罪案例丛书(抢夺、敲诈勒索罪吵,中国检察出版社,1991年版,第97-98页。
    [39]郭寅、黄伯青《毒品案中共谋而未参与实行者的罪责认定},《人民法院报》2010年6月24日第7版。
    [40]同前注16,邱晓虎、罗真文。
    [41][日]大谷实:《刑法讲义总论》黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第364-365页。
    [42]同前注33。
    [43]同前注1,村井敏帮文。
    [44][日]西田典之《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第287页。
    [45][日]冈本洋一:《共谋共同正犯论的现状与问题》,宋文华译,载张海燕主编:《山东大学法律评论》第7辑,山东大学出版社2010年版,第246页。[46]同前注44,西田典之书,第284页。
    [47]是否需要共谋者与犯罪结果之间具有“BUT-FOR”的关系,学界有不同的看法。西田典之主张,在共犯的因果性上不需要英美法中的所谓BUT-FOR关系。从原理上来考量,共犯不管是一人做还是两人做都产生相同结果,这样就成了即使在结果丰不产生变化也有因果关系。(参见[日]野村稔、西原春久、西田典之等:《讨论的经过》,《刑法杂志》1990年第3期。)反对者认为:“关于因果性,不需要BUT-FOR的关系,但如果是这样的话,共谋共同正犯和实行行为者之间的关系就比教唆者和实行者之间的关系更加淡薄。”(同前注1,村井敏帮文。)基于缩小共谋共同正犯成立范围的立场,主张共谋者与犯罪结果之间具有BUT-FOR关系的观点更可取。
    [48][日]后藤启介:《日本刑法共同正犯之国际刑法国际刑法“正犯”概念,考察》,《法学政治学论究》2010年第87期。
    [49]参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第321页。
    [50]同前注37,夏目文雄文。
    [51]参见刘艳红:《走向实质解释的刑法学》《中国法学》2006年第5期。
    [52]沈言:《共同犯罪人之间有意思联络方能成立共同犯罪》,《人民法院报》2010年5月27日第6版。
    [53]同前注17,林亚刚、何荣功文。
    [54]同前注15,高铭暄、马克昌主编书,第294页。
    [55]肖中华:《析共谋而未实行者可否成立共犯》,《人民法院报》1999年9月2日第3版。
    [56]同前注34,藤木英雄书,第197页。
    [57]同前注41,大谷实书,第328页。
    [58][关]安德雷·马默主编:《法律与解籍》,张卓明、徐宗主等译,法律出版社2以后年版,第5页。
    [59]转引自Schunemann,Die Rechtsfigurdes“Taterhininterden Tater”unddas Prinzipder Tatherrschaftsstufen,ZIS7/2006,S.306.转引自陈毅:《“共谋共同正犯”——个多余的法范畴》《北大法律评论》2010年第1辑,第259页。
    [60]许玉秀:《检视刑法共犯章修正草案》,《月旦法学杂志》2003年第1期。


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