共谋共同正犯论
2019/2/8 23:45:07 点击率[6] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】 中国法学
    【写作时间】2012年
    【中文摘要】在实行行为与共犯理论实质化思潮影响之下,日本刑法对共谋共同正犯的争论早已由“是否当罚”转为“如何处罚”的问题。在我国研究共谋共同正犯,有助于构建精细化的正犯与共犯区别理论,实现对主犯核心共犯体系的反思,并推动我国犯罪论体系阶层化的前行。对共谋共同正犯的成立,应从客观上对其条件进行细化,以尽量限定其处罚范围。二人以上共谋事实的存在,是其责任要件;实行的必要性及共谋者对实行行为的实质分担性,是其客观违法要件。共谋共同正犯实行部分行为全部责任的法理;实行者既遂时,共谋共同正犯亦应负既遂罪责任;共谋共同正犯具有独立的被处罚性。承认共谋共同正犯概念,是对实行行为扩大解释的结果,并不违反罪刑法定原则。
    【中文关键字】共谋共同正犯;共谋事实;实行行为;支配型;分担型
    【全文】

    共犯论的核心问题是根据各共同犯罪人参与犯罪的形式与程度来区分正犯与狭义共犯,(1)即教唆犯和帮助犯,以明示不同共犯人的性质与责任。当今刑法“共犯论整体处于实质客观说”(2)的思潮之下。根据实质客观说,正犯与共犯的区别不再执着于是否实施了构成要件中的实行行为,而是以“对实行行为规范地、价值地加以理解”为前提,“参照各个行为人在共同犯罪中是否具有主要地位,对结果的发生是起着重要作用还是辅助作用,是不是支配了结果的发生过程等,进行实质性的判断。”(3)据此,参与共谋而未实行的人如果对于共同犯罪的发展和完成起到了巨大作用,其操纵指挥行为与实行行为者具有同值性,甚至比实行行为危险性更甚的,也应被作为共同正犯来看待,而不是作为教唆犯、帮助犯处理,此即共谋共同正犯理论。共谋共同正犯作为以日本为代表的大陆法系国家和地区的刑法概念,在我国并没有受到足够的重视。我国以往的刑法理论与实践承认单纯共谋者与实行担当者之间成立共同犯罪,但未讨论其作为何种性质的共犯人处理。这也许是德日正犯核心共犯体系与我国主犯核心共犯体系之间的隔阂所致。为了解决实践中对于共谋而未实行者如何确定其性质与责任问题,为了发展出精细化的正犯与共犯区别理论,也为了凭借共谋共同正犯这一问题点带动对我国共犯体系整体层面的反思,并为了推动对犯罪论体系阶层化研究的进一步深入,本文拟对共谋共同正犯的有关问题展开探讨。

    一、共谋共同正犯的演进

    正犯又称实行犯,即直接实施实行行为的人;二人以上共同实行犯罪的,则为共同正犯。在刑事立法上最早规定共同正犯的是1871年通过的现行《德国刑法典》,其中第25条规定,“数人共同实施犯罪的,均依正犯论处。”随后,1908年通过的现行《日本刑法典》、1953年通过的《韩国刑法典》、1956年通过的现行《泰国刑法典》等都对共同正犯进行了规定。然而,各国关于共同正犯的刑法规定一般被认为是针对实行共同正犯的,但除此之外,刑法判例和刑法理论还有共谋共同正犯的概念,它是指二人以上共同谋议实行犯罪,共谋者中的一人或一部分人直接实行了所共谋之罪时,其他没有参与实行行为的共谋者也与之构成共同正犯的情况。参与了犯罪实行行为的共谋人,被称为实行担当者;仅参与共谋但未参与实行行为的人,被称为单纯共谋者。

    日本刑法第60条规定,“二人以上共同实行犯罪者,都是正犯”;第61条规定,“教唆他人实行犯罪的,判处正犯的刑罚”;第63条规定,“从犯的刑罚,按照正犯的刑罚予以减轻”。一些暴力团背后的大人物往往支配着整个犯罪行为的进行,其作用更甚于实行犯,不将之认定为共同正犯,就只能认定为教唆犯或从犯。若认定为教唆犯,虽然处罚可与正犯一样,但由于单纯共谋者发挥的作用只能被认定为“‘共同实行性’的重要作用”,(4)而不属于造意者层面上的教唆犯,故难以认定为教唆犯;若认定为从犯,会导致处刑轻于正犯,这在观念上令人难以接受。为此,日本审判实践通过一系列判例确立了共谋共同正犯概念。(5)

    日本司法在肯定共谋共同正犯成立的基础上,也试图将共谋共同正犯限定在合理的范围之内。但学术界的主流观点仍然是激烈批判共谋共同正犯理论,并从根本上否定共谋共同正犯的成立。理论界与实务界的巨大分歧一直延续到1983年。该年以学术泰斗身份而担任最高裁判所法官的团藤重光改变了以前激烈反对共谋共同正犯的立场,将注意力由批判共谋共同正犯概念本身转而致力于防止判例扩大其范围。现今日本刑法理论中,共谋共同正犯肯定论早已成为通说。这意味着,在判例的支持下,在理论面向实务的务实态度下,刑法理论早已由对共谋共同正犯的肯定与否定之争转为如何限定共谋共同正犯的成立范围;如何将共谋共同正犯构造进一步明确;如何紧密结合实务案例,推进对共谋共同正犯的深化;或者研究不作为的共谋共同正犯;或是共谋的射程、共谋的因果性与错误等更为精细的问题。(6)

    德国刑法并没有共谋共同正犯的概念,但这并不代表德国没有共谋共同正犯的类型。根据德国刑法中解决共犯与正犯问题的通说,即行为支配理论,“幕后操纵利用他人作为自己犯罪行为的工具,由于他的‘优势’实现了与直接实施犯罪等价的行为支配”,成立正犯背后的正犯;另一种是“在共同正犯情况下数人共同实施犯罪的情况,”即“所有参与人均是共同犯罪决议的主体”,“每一个参与人还必须在客观上实施了超越预备行为范畴的特定行为”,“通过最符合目的的‘角色分工’,在共同正犯情况下可产生这样的结果:即形式上不属于构成要件该当行为范畴的单个行为,足以作为正犯受处罚;它只是涉及在‘分工’范畴内实施全部计划的必要的部分”。(7)显然,前一种正犯背后的正犯包含了支配型共谋共同正犯;后一种共同正犯形式则包含了对等型共谋共同正犯。这样,在事实上,“德国通说对于共同正犯采取‘行为(犯罪)支配理论’,亦肯定共谋共同正犯之存在。”(8)意大利司法实践也承认共谋共同正犯的概念。“出于惩罚犯罪的考虑,法院判例倾向于将那些与犯罪行为进行合作的人都视为共同正犯,而不是仅仅认定为共犯,即使这些人并未直接参与构成犯罪的事实上的行为,亦不例外”。(9)

    我国台湾地区“对于共谋共同正犯……实务向来皆采肯定立场”。台湾判例首先接受了共同意思主体说,认为“以自己犯罪之意思,事先同谋,而由其中一部分人实施犯罪之行为者,均为共同正犯。”(10)随后台湾出现了诸多相应判决。2005年修正后的台湾“刑法”,将第28条中的“实施”改为“实行”。对此,台湾学者指出,将“实施”改为“实行”,并不影响现行实务处理共谋共同正犯。原因是,所谓“共同实行”犯罪行为,无论实质客观说还是犯罪事实支配理论,都肯定共谋共同正犯。(11)

    二、以主犯为中心的共犯体系下共谋共同正犯论的问题

    大陆法系刑法共犯体系以正犯为中心建立,刑事立法以分工分类法对共同犯罪人进行分类,正犯是其核心概念,它是共同犯罪定罪与量刑的中心,教唆犯与帮助犯的成立与处罚都要以正犯为依据。长期以来,在德日等大陆法系国家刑法中,共犯理论的重点都是界定正犯与共犯的区别,以确定不同参与人在共同犯罪中所扮演的角色和相应的法律责任。我国共犯体系以主犯为中心建立。“我国现行刑法典并无实行犯这一概念,但理论界一直对其进行研究”。(12)因为正犯作为一种共犯人类型在实务中仍然是存在的,我国称之为实行犯;研究实行犯时,必然面临实践中如何处理共谋而未实行者的问题。为此,我国刑法理论和司法实践很早就开始援用日本刑法中的共谋共同正犯理论。但是,大陆法系以正犯为核心的共犯体系与我国以主犯为核心的共犯体系之间的隔阂,决定了共谋共同正犯概念在我国虽有涉及,但缺乏深入研究。

     

    (一)我国学说与实务态度:共谋“共同犯罪”之肯定

    1.学说的态度

    正如日本刑法学者大谷实指出的,我国刑事立法上是设定有共谋共同正犯的类型的,“对于中国刑法中的共同犯罪,当然也可以认为包含着共谋共同正犯。第26条第1款规定的犯罪集团与主犯、第2款所规定的犯罪组织以及第3款所规定的首要分子”。(13)但由于我国刑法没有规定正犯概念,只在第25条指出“二人以上共同故意犯罪的”是共同犯罪;受其影响,对于刑事立法中本来包含的共谋共同正犯以及司法实践中也常常出现的这一类共犯人类型,我国刑法理论只是在能否成立“共谋共同犯罪”而非“共谋共同正犯”的层面上予以讨论。这一点,从各个时期各种版本的刑法学统编教科书和其他论著对该问题的表述即可得知。(14)正因如此,有学者指出,“我国刑法理论对于参与共谋而没有参与实行行为的,通说观点持肯定看法,认为应当成立共同犯罪”。(15)

    在能否成立“共谋共同犯罪”的问题上,也有否定说和肯定说之分。否定说认为,共谋不是共同犯罪行为;共谋而未实行,就意味着缺乏共同犯罪行为,不能构成共同犯罪。例如,甲乙二人共谋杀丙,相约次日晚到丙家共同下手,但届时乙未去而在自己家中睡觉,甲一人将丙杀死。甲乙虽有共同杀丙的故意,但缺乏共同行为。甲应单独构成杀人罪的既遂。乙参与密谋杀人,只应对杀人的预备行为负责。(16)又如,甲与乙共同约定当晚10时到某仓库盗窃铜板,甲如期去,乙未去,甲一人盗窃铜板,甲乙虽有盗窃的共同故意,但无盗窃共同行为,不构成共同犯罪。(17)肯定说认为,甲乙共谋杀丙案中,甲乙的行为构成共同犯罪。理由是:共同犯罪行为包括犯罪的预备行为和实行行为。而犯罪的预备行为和犯罪的实行是两个紧密相连的阶段。共谋不仅仅是共同犯罪意图的单纯流露,而且是共同犯罪预备行为,不能把犯罪的预备同犯罪的实行之间的密切联系割裂开来,而把甲乙共谋杀丙视为与甲单独杀死丙这一犯罪活动的全过程无关的行为。如果认为甲单独构成杀人既遂罪,乙只对预备行为负责,又否认他们成立共同犯罪,这本身自相矛盾。甲一人杀死丙的行为与乙参与密谋杀人是密不可分的,乙同样应负杀人罪既遂的责任,不过对乙在处罚上可以从宽。(18)

    总之,肯定共谋而未实行者能够与实行者构成共同犯罪的观点,已经成为我国刑法学界的基本共识。与此同时,是否需要在我国共犯体系背景下引进共谋共同正犯理论,以及共谋者究竟是实行行为者的正犯还是教唆犯、帮助犯等问题,我国刑法理论并未展开进一步探索。

    2.审判实践的立场

    与我国刑法学界对“共谋共同犯罪”问题的争议相比,我国刑事司法实践则在很早的时候就表现出对“共谋共同犯罪”的承认,且一直延续至今。资料显示,我国刑事司法实践对“共谋共同犯罪”案件的判决早在1986年即已有之。例如,“王某参与预谋未到抢劫现场,事后分赃的行为,是否构成抢劫罪?”(19)再如,“刘鹏、陈绪刚共谋抢劫而陈绪刚未动手案”;(20)此外还有“陈家鸣、经俊杰等盗窃案”,(21)“郭玉林等抢劫案”,(22)“事前共谋、事中不知而事后分赃的行为如何定性”(23),“运输毒品共犯的认定”,(24)等等。

    这些案例的共同点是,法院对它们的判决均只指出,共谋者是实行行为者的“共犯”或与实行行为者成立“共同犯罪”,而没有指出共谋者是哪种性质的共犯,即是正犯、教唆犯还是帮助犯。如果说日本判例对于刑法理论上对共谋共同正犯问题的研究起到了极大推动和深化作用,我国刑事司法实践对“共谋共同犯罪”的判决却并未推动理论上对共谋共同正犯的研究。

    (二)由共谋“共同犯罪”到共谋“共同正犯”:中国刑法语境下的现实意义

    不同类型共犯人不仅法律性质差别极大,且刑罚适用极不相同。为此,有必要沿着我国对共谋而未实行者构成共同犯罪这一共识性前提展开是否成立共谋共同正犯之研究。

    根据日本刑法,只有先认定了单纯共谋者的法律性质,即他们是共同正犯或教唆犯或帮助犯,才能作为共同犯罪人适用刑法规定;根据我国刑法,第25条轻而易举地回答了单纯共谋者能够成立共同犯罪的问题。我国刑法这样规定的好处是,不需要因为难以适用刑法而煞费苦心地发展出其他理论,诸如共谋共同正犯论、过失共同正犯论。在对待共同过失是否成立共同犯罪的问题上,日本不但在实务中有判例,而且在理论上研究非常深入,并且这些判例和学说并不违反刑事立法。因为日本刑法只规定“二人以上共同实行犯罪”的都是正犯,而未规定“二人以上共同故意实行犯罪”的才是正犯。但是,根据我国刑法,很多学者讨论过失共同正犯时,往往会以刑法明确规定了共同犯罪的成立必须是“共同故意”为由而武断地否认对此问题的探讨。可见,我国刑法关于共同犯罪的规定,既轻易地否定了研究过失共同犯罪的必要性,也轻易地遮蔽了探讨共谋共同正犯的必要性。共谋共同正犯的有关问题虽然在我国可以根据刑法规定容易地认定共同犯罪的成立,但这并不代表不可以追问单纯共谋者与实行担当者之间究竟是何种共同关系。共同犯罪的成立只是代表连带责任的确立,共同犯罪中各参与人的行为性质以及类型的划分,才是共同犯罪不同于单独犯的核心问题。为此,在中国刑法未规定正犯概念的背景下,也极有必要探讨共谋共同正犯的问题。

    1.有利于明确单纯共谋者的法律性质与责任,并发展出精细化的正犯、共犯区别理论

    我国刑法学界有观点认为,我国刑法没有必要引入共谋共同正犯概念,类似于日本某些在共同犯罪中幕后起重大作用的指挥者、策划者在中国本来就是主犯;而我国的主犯概念充分保证了对起主要作用的犯罪人的严惩;(25)立足于中日刑法共犯体系与立法的差异,认为由于我国存在着以作用分类法为基础的主犯概念,可以将幕后的大人物这一类在日本作为共谋共同正犯处理的人作为主犯处理,由此完全可以实现罪刑相适应原则,而不必担心放纵罪犯。从量刑上分析似乎如此。但是,这样的观点满足于解决共谋而未实行者的量刑问题,而止步于准确回答“各个共谋者的性质”(26)问题,因而值得商榷。

    刑法理论一般认为,共同犯罪人可按分工分类法和作用分类法进行划分。前者是根据共犯人分工或行为形式,将其分为(共同)正犯/实行犯、教唆犯、帮助犯、组织犯;后者是依照共犯人在共同犯罪中所起的作用大小,将其分为主犯、从犯。我国刑事立法以作用分类法为主,将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯,同时兼顾分工分类法,考虑到教唆犯的特殊性和复杂性,将其单列为法定共犯人的一种。分工分类法客观地反映了各共犯人在共同犯罪中的实际分工及其联系形式,可以很好地解决对共犯者的定性问题;作用分类法充分揭示了各共犯人在共同侵犯某种法益的活动中所起的作用,可以很好地解决对共犯者的量刑问题。认定单纯共谋者与实行行为者之间成立共同犯罪,再对他们按照主犯惩罚,的确不会出现日本刑法中的轻纵罪犯之嫌。但是,毕竟我国刑事立法也在作用分类法的基础之上也采用了分工分类法。如此一来,就会面临如下问题:共谋而未实行者究竟应以实行犯亦即正犯对待?还是应该认定为教唆犯或是帮助犯?笼统地说单纯共谋者与实行者之间构成共同犯罪,再辅之以主犯概念解决其量刑问题,这实际上是对我国刑法采用分工分类法划分出教唆犯、帮助犯以及实践中存在的不同共犯人相互界限问题的漠视,也是对共犯人性质这一关键问题的回避,并与刑法理论上对不同共犯人类型的研究不相协调。更何况,我国刑法依照分工分类法对共犯人所作的分类,尽管只明文规定了教唆犯,但事实上,主犯、从犯这些以作用分类法为标准得出的概念背后,实际上涵括了实行犯(正犯)、帮助犯、组织犯这些分工分类法得出的概念。例如从刑法关于主犯和从犯的定义可以看出,主犯包括了犯罪集团中的组织犯以及主要的实行犯,从犯包括了帮助犯与次要实行犯。这表明,即或只考虑作用分类法标准所得出的共犯人类型,正犯概念在我国刑事立法中也是蕴含于其中的。既然如此,在探讨共谋而未实行者问题时,在刑法解释论上,将共谋共同犯罪问题细化为共谋共同正犯问题来探讨,既有刑法根据,也有必要性。

    2.有利于通过共谋共同正犯之问题点实现对主犯核心共犯体系整体合理性之探讨

    共谋共同正犯是与日本正犯核心共犯体系相关的概念,所以它被我国学者认为是日本独有的研究课题并反对引进研究;但反对者也指出,如果我国刑法也“主张共犯人分类的分工分类法,依此,关于正犯与共犯(狭义)的区别问题、共谋共同正犯的问题、共犯的从属性问题、处罚根据问题等就成为必然的研究课题。”(27)换言之,此时共谋共同正犯也必将成为中国刑法所必须面对的研究任务。这一命题提出了另一个延伸话题:我国主犯核心共犯体系是否需要变更为正犯核心共犯体系?在此不妨通过共谋共同正犯这一问题点,反思我国主犯核心共犯体系之本身是否合理,因为,至少在反对论者看来,后者的命运与前者攸关。

    从正犯概念优于主犯概念的定型性、规范性及其与罪刑法定原则的契合性,应该实现我国共犯体系“主犯”中心到“正犯”中心之转变。如果认为德日正犯概念基本相当于我国的主犯,那就无需探讨所谓共犯体系的变革问题;是否需要将我国主犯中心共犯体系变革为正犯中心共犯体系,其前提取决于正犯与主犯概念之间是否有差异。对此回答是肯定的。在内涵上,正犯与主犯相去甚远。正犯是实施了构成要件实行行为之人,主犯是在共同犯罪中发挥了主要作用之人。判断行为人是否为正犯,根据刑法分则具体犯罪的构成要件类型即可。即是否实施了杀人的实行行为、抢劫的实行行为等。回答行为人是否主犯,则需根据共同犯罪,整体考察行为人在其中是否发挥了重要作用。实施了构成要件实行行为的人,可能作用很小是帮助犯,也可能作用很大是主犯;没有实施构成要件实行行为的人例如教唆犯,可能作用很大是主犯,也可能作用很小是帮助犯。显然,主犯的判断不依赖于构成要件中实行行为的定型性,而依赖于其功能性的作用大小。在外延上,正犯与主犯相似但不完全一致。正犯可能是主犯,也可能是从犯;主犯也许很多都是正犯,但也有可能不是正犯,而是教唆犯。显然,“主犯与正犯是不同分类中的概念,二者有相似之处,存有交叉重合部分,主犯不一定是正犯,正犯中的主要实行犯才是主犯,交叉部分就是主要实行犯”。(28)有观点认为,既然在日本如同西田典之等学者承认共谋共同正犯一样,“这样一来,不仅是亲自实施了全部或部分构成要件的人,就是没有分担构成要件但对他人实施构成起着重要作用的人,都是正犯(或共同正犯)。如果我们认为共同正犯还是正犯的一种类型,那日本刑法中的正犯概念就似乎与我国刑法中的主犯概念不谋而合了。那是否还有必要像我国很多学者所主张的那样,将我国刑法‘主犯-从犯-教唆犯’分类的共犯体系变革为大陆法系国家‘正犯-从犯(共犯)的体系,就可能要打一个问号了’。”(29)这种观点,恰恰是只看到了正犯与主犯概念的交叉重合,没有看到二者之间的差异所致。

    可见,正犯概念以构成要件为基点,它客观定型容易把握,有利于充分实现罪刑法定原则的人权保障机能;主犯概念以作用大小为核心,它主观抽象流于随性,不利于定罪,只利于量刑。正犯是规范刑法学意义上的概念,主犯更像是刑事政策意义上的语词。我国主犯中心共犯体系也受到了外国学者的批判。“由是否在共同犯罪中起重要作用这一实质性要素所引导出的中国刑法中的‘主犯’,在犯罪成立方面并不重要”;“以罪刑法定主义的构成要件观念为基础”,一贯强调“实行行为比其他任何要件都重要得多”的德日刑法,(30)采取正犯概念更为可取。当然,在客观实质正犯论背景下,德日刑法对于正犯的考虑似乎越来越重视行为人在共同犯罪中所起的作用划分正犯的范围,这似乎表明正犯与主犯有趋同之处。但是,“只要不对正犯、教唆犯、帮助犯体系进行修改,正犯仍然是分工分类法划出的共犯种类,其以构成要件为中心、有利于定罪的优势比较明显”,(31)对此,是不容否认的。至此,正犯与主犯概念孰优孰劣,结论已然明了。因此,将我国主犯中心共犯体系转换为正犯中心共犯体系,至少是一个可行的尝试。

    从分工分类法优于作用分类法的人权保障色彩,应该实现我国共犯体系“主犯”中心到“正犯”中心之转变。“侧重于刑法的保护机能是中国刑事立法的传统,由此导致的立法形式与立法内容也就必然渗透这样的精神。这种保护功能在共同犯罪中的表现,就是主要着眼于对共同犯罪的控制与惩罚,而非对共犯者合法权益的保护。其具体表现就是规定共犯者类型时以在共同犯罪中起作用的程度,也就是对社会的危害程度来规定共犯人的种类和设定刑罚,以体现刑法的主要功能。”(32)作用分类法远离了对构成要件的把握,只考虑行为人在共同犯罪中的组织策划或者种种所作所为的社会危害性之大小;其好处是在量刑时可以直接“论功行赏”,罪责刑相适应;其坏处是它体现的是社会危害性之大小,故而主观随意。司法实践中,常常出现以具有严重社会危害性为由而判定某人行为在共同犯罪中所起作用较大,从而将很多不该认定为主犯的人认定为主犯,或者在需要的时候比如“严打”运动或者“清网”运动中认定为主犯,在不需要的时候则不认定为主犯。这种做法无疑强调了我国刑法的社会保护机能。

    随着对构成要件的规范评判特性的承认以及对实行行为规范性、实质性价值考量的进行,实行行为概念得以突破形式客观说的标准而递进为当今德日普遍承认的实质客观说,从而正犯概念也随之扩张,于是便有了共谋共同正犯概念的提出。可见,无论采用形式或实质客观说或其他学说来定义构成要件中的实行行为,在根底上,分工分类的标准终究要求围绕“是否实施了构成要件中的实行行为”这一定型公式来讨论不同共犯人究竟何者为正犯、何者为共犯的问题;即或共谋而未实行者也被作为共同正犯对待,但这也是建立在必须在客观实质上具有实行行为分担性的基础之上的。换言之,其作为正犯的可罚性终究是以构成要件的定型性为核心来说明的。因此,为了淡化我国刑法的社会保护机能,更加突出人权保障机能,我国刑法共犯人的分类标准,可以考虑取消作用分类法,以分工分类法来取代;实现我国主犯中心共犯体系向正犯中心共犯体系的转换是可行的。既如此,则可解除否定论者的疑虑。

    3.有利于进一步推动我国以构成要件为核心的成立条件的阶层化犯罪论体系之探讨

    共谋共同正犯产生于正犯中心共犯体系之下的特点,决定了至少在解释论上,在我国现行共犯体系维持不变的情况之下,对其研究必须采取以正犯而非我国主犯为中心的思维模式。这意味着刑法理论上对于共同犯罪论的思考应由以往的“社会危害性思路”转换为“构成要件思路”;而后者,对于深化我国当前的阶层化犯罪论体系之探讨大有裨益。

    我国研究共同犯罪问题是以社会危害性为出发点的。在中国,共犯研究的基本思路是:犯罪是具有社会危害性,应受刑法惩罚性、违法性的行为。社会危害性是犯罪的最根本的特征。依据这样的前提,共犯的研究,也就必然集中在不同的共同犯罪人的社会危害性之大小的问题上。而德日刑法对共同犯罪的研究思路是以构成要件为逻辑出发点的。在日本,犯罪是符合构成要件、违法且有责的行为,构成要件是成罪的前提。而构成要件是对行为自身的规定,只有符合构成要件的行为才有成罪的可能。因而,共同犯罪的研究重点”在于“没有实施符合构成要件行为的行为人,以什么理由认为其成立犯罪。(33)对前者,姑且简称为“社会危害性思路”,对后者,则简称为“构成要件思路”。构成要件天然具有的人权保障机能,决定了共同犯罪问题上的“构成要件思路”必然比“社会危害性思路”更具有人权保障的优势。根据“构成要件思路”分析正犯,必须恪守“是否实施了构成要件中的实行行为”这一客观标准。这种恪守即或受到客观实质说的冲击,并且发展出了共谋共同正犯理论,但毕竟那也是围绕形式客观说以及在克服其缺陷的基础上对实行行为所作出的进一步深化和发展,而且,这种实质客观说以客观行为为前提,从而决定了它并非可以随意“实质化”;即或有人想突破实行行为的定型意义,也必然在学术上遭受诸多的指责或者必须提供足够的理论支持。因此,归根到底,共谋共同正犯理论也是以构成要件为基底来发展的。

    共同犯罪问题上“构成要件思路”的确立,与阶层化体系对构成要件的固守具有天然的一致性;甚至可以说,与阶层化犯罪论体系兼容匹配的共同犯罪理论必然是以“构成要件思维”为前提、以正犯概念为中心的。如何实现犯罪论体系阶层化,是当下刑法学者最为关注的话题。阶层化体系之中又有三阶层与二阶层之分,前者主张以构成要件符合性、违法性与有责性为犯罪成立条件;后者主张将构成要件分别与违法性和有责性相结合,形成客观违法构成要件与主观有责构成要件;它们的共同点是均以构成要件为核心。在二阶层之内,构成要件具有贯彻始终的核心地位,通过与违法性与有责性要件的实质结合,构成要件更具有了价值评判的意义。在三阶层之中,构成要件是讨论犯罪成立的起点。同时,受当今德日构成要件是违法有责类型的理论之影响,违法性与有责性的定性和判断从来没有远离过构成要件来进行,这也许正是二阶层主张者直接将构成要件与违法性、有责性融合的原因。

    阶层化体系对于构成要件的重视,充分说明了固守构成要件的定型意义在阶层化体系贯彻中的重要意义。贯彻阶层化体系的重要领域,在刑法总论中首推共同犯罪理论。如果秉承“构成要件思维”来解决诸如共谋共同正犯等共同犯罪问题,那么,阶层化体系所强调的构成要件的定型性就可以得以维持;如果秉承“社会危害性思维”的陈旧思维来回应共同犯罪问题,则阶层化体系所弘扬的构成要件理论的重要性在共同犯罪领域轻易地就被消解了。而这显然不利于阶层化犯罪论体系之推进。更何况共同犯罪问题上的“社会危害性思维”是与我国平面四要件体系相一致的:后者以社会危害性为基础考虑每一个要件是否成立,前者以社会危害性为标准衡量各行为人的作用大小。很难想象,在阶层化体系之下,能够容纳“社会危害性思维”的共同犯罪理论。如果在以构成要件为核心的阶层化犯罪论体系之下,存在的却是以社会危害性为出发点的主犯中心共犯体系,那无异于新瓶装旧酒;如此,甚或要怀疑这种阶层化的犯罪论体系探讨是否还有实际的意义以及如何能落到实处。

    综上分析,在刑法解释论上,不论我国刑法是否规定了正犯概念,即或维持我国目前主犯核心共犯体系,为了构筑精细的正犯共犯区别理论,仍应实现“共谋共同犯罪”向“共谋共同正犯”之转换。在刑事立法上,我国刑法可以尝试抛弃作用分类法并放弃主犯概念,而转为采用更具有罪刑法定色彩的分工分类法及正犯概念,由此实现我国主犯中心共犯体系向正犯中心共犯体系之转换,如此,引进共谋共同正犯概念自是必然之结果。在共同犯罪思维模式上,对以正犯为核心的共谋共同正犯理论展开研究,不但与以构成要件为中心的阶层化体系要求相一致,更有助于推动我国阶层化犯罪论体系探讨的进一步深化。总之,在中国刑法视野下,适时展开共谋共同正犯之研究,具有相当的现实与理论意义。

    三、共谋共同正犯成立条件:基于限缩之立场

    承认共谋共同正犯概念,就必须在理论上分析,是否参与共谋而未实行者一律成立共谋共同正犯?共谋共同正犯的范围究竟有多大?这一问题如果不加以明确,就会造成对本不该以正犯论处的共犯当作正犯论处,并混淆正犯与共犯的区别。为此,在共谋共同正犯成立条件的把握方向上,应淡化主观共谋说,强化客观共谋说,力图从客观上对共谋的成立条件进行细化,以在肯定共谋共同正犯当罚性的前提下,尽量限定其处罚范围。

    1.共谋的事实

    存在二人以上共谋的事实,是成立共谋共同正犯的责任要件。“在实行共同正犯的情况下,只要行为人对共同实施犯罪这一点有理解即已足够,并无把共谋的事实作为要件的必要;而共谋共同正犯则是基于共谋的事实而产生相互利用、相互补充、进而实施行为的关系,因此‘共谋的事实’便尤为重要。”(34)所谓“共谋”,是指二人以上为了实行特定的犯罪,以将各自的意思付诸实现为内容,互相就犯罪的实行共同发挥作用的意思沟通,从而共识形成犯罪行为。通过共谋,单纯共谋者与实行担当者一体化的紧密联系得以产生,并且对于共谋行为的内容及随后采取的行为达成一致,此即客观共谋说。(35)据此,不能将“共谋”作为单纯的主观事实,而应作为“共同犯罪的形成”这个客观事实来把握;共谋不单是共同正犯的主观要件,还是客观要件,是属于共同正犯的“入罪事实”。(36)如此从主观与客观两面双重把握,有利于限制共谋共同正犯的成立范围。这是对共谋共同正犯限制成立的条件之一。

    理论上有观点认为,没有共谋的事实,也可能成立共谋共同正犯。比如日本学者下村康正教授曾主张,“放哨者”如果参与了共谋,当然可以成立共同正犯;反之,即使没有参与共谋,放哨本身在共同犯罪中如果是重要角色的话,也成立共同正犯。换言之,角色的重要性和共谋未必联系在一起。(37)这种观点由于损害了通过共谋概念限制共谋共同正犯成立的功能,因而应该受到批判。毕竟,“共谋共同正犯成立的大前提是参与了共谋,角色的重要性也必须是以此为前提的”,否则“恐怕所有的放哨者都会作为共同正犯来把握了”(38)

    共谋的事实意味着,如果没有共同实行犯罪的意思联络,而是帮助他人犯罪的意思,这种意思不是共同实行犯罪的意思联络,基于这种意思而加功于他人犯罪的,不是共谋共同正犯,是帮助犯;不是以实现各自的意思为内容,而是唆使无犯意的人产生犯意,以实现自己的犯意,这种意思也不是共同实行犯罪的意思联络,基于该种意思而致其他人实施犯罪的,不是共谋共同正犯,是教唆犯。显然,在成立共谋共同正犯的场合,各共谋者均是将所要实施的犯罪视为“自己的犯罪”,“每个人都抱有是‘自己的犯罪’的意识,各自的意识也被相互认识了时,可以说是在一定范围内全员都具备了作为共谋共同正犯的要件。”换言之,“不能将在‘他人的犯罪’意识支配下行动的人作为共谋共同正犯。”(39)通过这一限定,共谋共同正犯可淡化其集团犯罪的基调,凸显个人责任的色彩。《德国刑法典》第25条规定,“自己实施犯罪,或通过他人实施犯罪的,依正犯论处”。这在一定程度上表明了共谋共同正犯理论对于共谋为何要强调是自己的犯罪而不是他人的犯罪。只有为了实施自己的犯罪的单纯共谋者才具有“正犯者意思”,(40)因此,共谋共同正犯一定是共同实施自己犯罪的行为人;换言之,各参与人都要将实行者的犯罪行为当做是自己的犯罪,而不是他人的犯罪,否则,就脱离了正犯原本的含义。

    2.实行的必要性

    所谓实行的必要性,是指共谋者中必须有一人或一部分人在共同谋议的基础上直接实行了犯罪构成要件中的实行行为。易言之,共谋共同正犯的成立是以其他共谋者参与了犯罪的实行行为为必要条件的。“有参与了共谋者着手于犯罪的实行”,这是“共谋共同正犯成立的第一个客观违法要件”。(41)换言之,在共谋达成的前提之下,只有其中的参与人实施了犯罪的实行行为,才可以对全部共谋者进行归责。共谋共同正犯的成立要求,参与共谋的人中有一人或一部分人参与了犯罪的实行行为;单纯共谋者的共谋行为,如果没有其他参与者的实行行为或着手于实行行为,则为无效的共谋。此时,单纯共谋者所参与的共谋行为只能视为犯罪的阴谋,除非在刑法规定处罚阴谋犯的场合(如日本刑法第78条规定的阴谋内乱罪),否则不能视为犯罪。如果实行担当者已经实施了行为,但是却由于意志以外的原因而没有达到既遂的,则按照犯罪的未遂处理。这一点,可以说是提倡单纯共谋者对于实行担当者要求有成立上的从属性。在实行共同正犯的情况下,共同者各人均需分担部分实行行为,所以不存在“从属性”的问题;在共谋共同正犯的情况下,则须提倡“至少其中一人着手了犯罪的实行行为”这一“成立上的从属性”,在这一点上,共谋共同正犯肯定说可以说是“完全将共同正犯的‘成立上的从属性’作为其理论的归结点”的。(42)当其中至少一人实施了实行行为之后,单纯共谋者与实行担当者就可以成立共谋共同正犯,此时,他们之间在正犯的成立上又是一体性的。

    在肯定共谋共同正犯的学说中,“以行为支配说、间接正犯类似说为首,个人责任原则基础上的共谋共同正犯肯定说通过对实行行为有价值的、规范的把握,承认所谓‘共谋者’也有实行行为。”(43)行为支配说认为,只要是对实行者的行为起支配作用者就可以成立共谋共同正犯。间接正犯类似说主张,共谋而未参与者利用实行者的行为,就像间接正犯中利用者与被利用者的情况下,构成共谋共同正犯。这两个学说都立足于单纯共谋者自身行为与共犯责任之间的关系,以及努力从个人责任的角度为共谋共同正犯奠定根据。无论是行为支配说还是间接正犯类似说,都是在强调将他人的行为作为自己的工具,只不过前者是通过“支配”关系来表达,后者是通过“利用”关系来说明。如此一来,从价值论的视角分析,则他人行为就是自己的行为了,单纯共谋者于是也有了实行行为。这种看法并不妥当:其一,行为支配说与间接正犯类似说所遭受的批评,决定了以之为据认为共谋者有自己实行行为的观点难以成立,行为支配说无法解释对等型关系的共谋共同正犯。间接正犯类似说则更不妥当,因为单纯共谋者与实行担当者之间的关系并不同于间接正犯中利用与被利用的关系。既然这两种学说难以充分说明承认共谋共同正犯的合理性,以之为基础再继续讨论共谋者是否有实行行为的问题自是难以为继。其二,认为共谋者有实行行为的观点容易混淆价值评价与事实评价这两个不同的层面。规范的价值行为论的立场,使得刑法理论对发挥了重要作用的行为也可评价为实行行为,但这是在法评价层面对单纯共谋者在共同犯罪中发挥的作用所作的价值评判,也是理论向实践屈服之后的解释论立场;据此认为共谋共同正犯有实行行为,就会混淆规范评价与事实评价之间的区别,因为后者只能立足于既有事实作有无之评价。其三,如果通过价值行为论的观点承认单纯共谋者也具有自己实行行为,这会导致共犯的基本原理受到冲击,实行行为的规范性把握等都无法进行。如果认为共谋者也有实行行为,那么,这一观点“不过是通过扩大实行行为的概念来扩大“实行”共同正犯。在‘共谋者’身上承认其具有固有的实行行为的话,实行的着手时间以及与此相关的实行共同正犯的从属性,还有‘部分行为全部责任的法理’是否适用都成了问题。不管怎么说都是与本来的实行共同正犯在性质上完全不同的东西。”(44)

    然而,共谋中的任何一人实施了犯罪的实行行为即可考虑共谋未参与者构成共同正犯,这样的标准仍然使之宽泛。为了有效地限制共谋范围的成立,必须强化共谋而未参与者与实行行为之间的关系。“通谋共同正犯之所以能够成立正犯,是因为通过‘共谋’,设定了相互的利用和依存关系,将他人的行为化作自己的手段即实行行为。”(45)如果说,根据各共谋人是否对将要实施的犯罪视为“自己的犯罪”,这一标准流于内在主观层面不易把握,那么,对必要的实行行为作为单纯共谋者当作共谋者自己行为的要求,则是从外在方面对于共谋共同正犯的成立的社会客观要件的把握。比如甲乙共谋杀丁并进入丁家,甲手执菜刀站立客厅四下逡巡找丁,乙手拿铁棍悄悄进入卧室找丁;丁从厕所出来见甲大惊;甲迅速举刀砍向丁。乙闻声冲出卧室,丁已被甲刺中心脏倒地身亡;甲乙共同伪造了丁自杀的现场后逃走。本案中,甲乙共谋杀丁,乙未对丁施加物理性的杀害行为是因为他进入室内寻找丁,而在这短短的时间内,甲与乙已经预见,且甲已迅速采取了行动,拿刀刺向丁而致其死;对此行为,乙显然充分认识并知道甲行为的性质。对于未碰见丁的乙而言,甲杀死丁的行为正如自己亲手杀死丁一样,甲的行为其实也是自己实施杀害丁这一犯罪的手段。同理,如果站在客厅的甲未碰见丁,而是进入卧室内的乙先碰见了丁,乙举棍打向丁的头部而致其死亡,甲同样也会理解乙行为的性质,并将乙的行为当做自己的行为一样对待。为此,在共谋事实存在的前提下,各共谋人即使没有各自实施构成要件的行为,而只有一方实施了实行行为,只要各共谋人之间存在着相互的利用关系和依存关系,单纯共谋者将实行担当者的行为当作自己的实行行为,他们之间就能成立共同正犯。所以,甲乙是故意杀人罪的共同正犯。

    实行担当者如果在将行为付诸实施的过程中发生了错误的情况,能否将该结果归之于单纯共谋者,并令他也承担共同正犯的责任?比如,甲乙丙丁戍共同决定进入某赌场杀害赌场老板B,五人于某日赌场歇业整顿之际潜入赌场,甲误认A是赌场老板而开枪杀害。这种情况属于行为对象错误,乙丙丁戍同样要承担故意杀人罪既遂的责任,成立本罪共谋共同正犯。因为甲射杀A有误,但该射杀行为是在共谋杀害赌场老板B的前提之下作出的,这意味着乙丙丁戍同样也认可该行为;即或其中有人比如丁戍未参与现场谋杀B,而是在家坐镇指挥,甲错杀A的行为丁戍同样也要承担共谋共同正犯的责任。总之,当各共谋人达成谋议结为一体,对于犯罪过程中发生的错误,如同单个人犯罪发生错误的情况一样处理。

    3.实行行为的客观实质分担性

    这是指单纯共谋者的共谋关系对于共同犯罪的实行行为形成了重要参与关系,以至于能够被评价为具有分担实行行为的性质。在共谋共同正犯的认定中,“不是通过是否存在实行分担这个形式上的标准,而是根据对每件事情的斟酌这种实质上的判断来区别共同正犯和帮助犯”,(46)换言之,不是通过形式上是否参与了实行行为,而是通过单纯共谋者在“每件事情的斟酌”——尤其是实行行为的展开上是否实质性地参与了来考察;因此,此处所说的实行行为分担性是从共谋者对于实行行为以及犯罪结果的贡献上的价值分担而言,“不是亲自分担了实行行为,而是与实行担当者的行为一并进行实质地考察认定为共同造成结局者”。(47)这是共谋共同正犯成立的第二个客观违法要件,也是对共谋共同正犯限制成立的条件之三。前述已及,必须要有二人以上的共谋,且共谋者中的一人或一部分人直接实行了犯罪,这两个条件只是从外在形式上表明了成立共谋共同正犯的条件。是否满足这两个条件的都能够成立共谋共同正犯?这涉及到对共谋共同正犯的成立范围问题。根据实行行为的分担性这一客观实质条件,只有在共谋者不仅仅是主观上对于实行行为精神上的支持,而且在客观上已形成对实行行为支配性作用或与之对等的作用时,才能成立共谋共同正犯。据此,共谋共同正犯的类型分为两种:一是支配型;二是对等型。

    首先,支配型的共谋共同正犯是指单纯共谋者对实行担当者具有实质的支配作用的共谋共同正犯类型。所谓实质支配作用,是指实质促使犯罪意图的形成、指导犯罪的进程、提供犯罪的方向、对实行担当者产生强烈心理约束等重要作用。支配型共谋共同正犯分为典型和不典型两种。典型的支配型共谋共同正犯主要体现在有组织犯罪或集团犯罪中幕后的“大人物”;“黑幕重罚论”正是典型的支配型的共谋共同正犯产生的源头。日本刑事判决中众所周知的保镖案即为此类支配型共谋共同正犯的典型案例:某暴力团组长X,带领包括自称为特种部队的保镖在内的组员们进京,保镖们手持装有实弹的枪支。对此,日本最高法院指出,即使X并未对保镖直接作出持枪保护的指示,他们是自发为了保护X而持有手枪,但那也是因为,本事实早已被X作为理所当然地接受认可,保镖们也知道这件事情,所以,“根据上述事实关系,X与保镖们之间关于持枪显然进行过意思联络”,“如果保镖们为了对X进行保护携带了本案手枪等,且始终跟随在X身边与X一起参与行动,从拥有指挥与命令他们权限的X的地位,以及接受由他们保护的X的立场综合考虑,可以说明,实质上正是X让保镖们持有手枪”。(48)因此,X是保镖非法持有枪支的共谋共同正犯。本案宗旨在于,即使不能确定事先有明确的共谋,即具体时间地点等详细事项,但据行为人在犯罪团伙中的地位和影响力和以往一贯做法,也可认定共谋的存在,以避免处罚了不重要的人,却放纵了对这些人起支配作用者。

    随着前述公司非法丢弃废弃物这种与日常业务相关的活动构成共谋共同正犯的判例的确立,以及处于实质破产状态的公司从银行取得不正当融资构成犯罪的判例,(49)与最近被称为不道德商法的利用公司组织进行欺诈犯罪等案例的相继判决,(50)理论上有观点认为,共谋共同正犯“至少从实体法的关系来讲,并不是以处罚幕后黑手为‘目的’的理论,也不应该是为此而存在的”,“对于所谓的幕后存在的背后者可能作为共同正犯进行处罚之事”,“那是共谋共同正犯被认定的‘结果’,并不是为了实现这样的结果才构筑了共谋共同正犯论”;总之,“处罚幕后黑手并不是共谋共同正犯论的本来职责,只不过是在一个一个的事件中可认定为共谋共同正犯的这么一个结果而已。”(51)共谋共同正犯论的处罚逐步由暴力团犯罪扩张至非暴力团性普通刑事案件;而后者,可称之为不典型的支配型共谋共同正犯。说其不典型,是因为日本刑法中早期的保镖案等被誉为是“支配型的共谋共同正犯”的“典型案例”,(52)相对而言,在其他一般性犯罪中成立的共谋共同正犯,当然就是不典型的了。

    不典型的支配型共谋共同正犯又可分为作为与不作为两种方式。以作为方式实施的支配型共谋共同正犯,对于单纯共谋者而言,通过行为人的作为行为即可判断是否成立支配型。比如陈世英四人抢劫案即为适例。(53)被告人陈、郭、王、李四人合谋抢劫。陈提出他认识住在光林旅馆的赵某,可对其抢劫,其余三人赞同。四人商议用陈的假身份证另租旅馆,由陈以同乡名义约见赵叙谈为幌子将赵诱至旅馆,采用尼龙绳、封箱胶带封嘴的手段对其抢劫。次日上午,陈将赵诱至租住旅馆,赵进入房间之际,王掏出尖刀威胁其不准反抗,李、郭分别对赵捆绑封嘴,从赵身上劫得人民币50元和光林旅馆财物寄存牌。陈、李持该牌前往光林旅馆取财,郭、王留在现场看管赵;赵挣脱绳索欲逃跑,郭、王发现后用尖刀连刺赵胸部数刀,赵被制服并再次被捆绑。陈、李因没有赵的身份证,取财不成返回旅馆,得知赵被害的情况,随即拿了赵的身份证再次前往光林旅馆取财,仍未得逞。四人一起逃逸。赵因大出血而死亡。分析全案,陈某不但积极参与共同抢劫故意的形成,尤其是其行为对于抢劫犯罪的开始和完成更是起到至关重要的作用:由于陈提议,赵才成为本案被害人;由于陈利用了假身份证,才租住了宾馆作为犯罪地点;特别是,正是由于陈利用与赵同乡的关系,才顺利将赵骗至犯罪现场。没有陈与赵的关系以及陈的上述行为,尤其是第一和第三个行为,本案难以开始并完成。陈在整个抢劫犯罪中给实行担当者提供行动方向、引导犯罪进程,其在赵被害后迅速拿走其身份证等行为,也表明陈对赵被害结果完全认同的个人导向。总之,本案中,不能因陈没有实施以物理性外力加诸于赵而否定其正犯性,反而因为陈对全案的进程所起的引导、支配作用而应定性为支配性的共谋共同正犯。

    以不作为方式实施的支配型共谋共同正犯,其难点在于,行为人以不作为方式实施犯罪,其不作为与实行担当者的实行行为之间是否具有支配的关系,难以认定。对此,日本学者山口厚指出,“要想肯定成立出于不作为的共犯,保障人地位依然是必要的。这里所说的保障人地位,是能奠定相应作为义务之基础的地位,而这里的作为义务的内容在于,其本应使正犯或者其他共同者更难于施行犯罪。”(54)就共谋共同正犯而言,单纯共谋者如果具有使实行担当者更难于或者无法施行犯罪的义务,并且有实施这一义务的能力,就可以认定其共谋共同正犯的成立。比如,父亲与母亲共谋,母亲以作为方式杀害他们年幼的小孩。尽管父亲在现场,却未加制止。如何对父亲的行为定性?这要结合此类案件中当事人行为的关系来分析。毋庸置疑,父亲可以轻易制止母亲杀害小孩的行为。父亲作为男性,体力上有强于母亲的优势,以及其它极易采取的外援措施,表明父亲可以较容易地阻止母亲杀害小孩,果如此,则母亲的行为难以达成。反之,如果父亲在现场按照共同谋议的内容,看着母亲杀害孩子而任之不理,则母亲的行为一定会顺利完成。显然,母亲杀害小孩的行为能否顺利实施,其实取决于父亲是否会采取阻止母亲的杀人行为。这说明,父亲是采取阻止还是放任行为,对于母亲的杀害行为来说是起着支配作用的。父亲不作为的行为“系依父亲之不作为而机能性地予以支持,倘若父亲有防止犯罪之行为,则此种犯罪行为共同体即告崩解,很容易地具有防止之可能性”,“换言之,对于共同正犯之成立,在有必要的‘共同行为支配’之情形中,可谓系共同正犯。”(55)因此,父亲的行为成立故意杀人罪的共谋共同正犯,而不是帮助犯。总之,分析不作为的支配型共谋共同正犯能否成立,需要以不作为者是否具有防止犯罪结果发生的保障人地位与义务为前提,以不作为者是否可以轻易阻止实行担当者的实行行为为基础,辅之以不作为者与作为者之间的关系、前者对后者的影响力、以及不作为者与结果之间的因果性等案件的当时情况等综合判断。

    其次,对等型共谋共同正犯,是指单纯共谋者与实行担当者等价地分担了犯罪行为,故又称为分担型共谋共同正犯。这里的作用分担“不是团体内部的作用分担,是对犯罪结果有多大贡献意义下的作用分担”。(56)以日本保镖事件为代表的支配型共同正犯案件中,一般比较重视案发前相关人员之间的人际关系及相互关联,只要行为人属于团伙中较为重要的人物,哪怕对某次犯罪并没有详细、具体的谋议,只要有一般暗示性或者一定程度的抽象地共犯表示,都可认定为共谋共同正犯;其标准相对抽象,范围也相对弹性,其目的似乎是基于刑事政策的考虑,以更为有效地打击暴力团犯罪。与支配型不同,对等型共谋共同正犯对于案发前相关人员之间的关系结构并不在意,且他们之间一般并无特定关联,较为松散甚至并不熟悉,它“比较重视犯罪发生当时各自发生的具体作用及参与形式”,对于共犯的认定,“通常情况下需要认定事发内容进行具体的意思表示”,(57)其标准相对具体,范围也相对稳定,其目的则是脱离“黑幕重罚论”,从规范刑法学立场思考解决共谋而未参与者的刑事责任问题。

    根据分担型共谋共同正犯所分担的行为是与实行行为性质相同还是相异的行为,可将其分为分担同种行为的共谋共同正犯与分担异种行为的共谋共同正犯。分担同种行为的共谋共同正犯,即参与谋议而未参与实施犯罪构成要件的行为,但是参与分担了犯罪构成要件以内的行为。例如,甲乙共谋走私枪支,甲因在缓刑期间不便亲自出面,便委托其朋友丁代替参与走私活动,并答应在事成之后给丁报酬。甲提供了50万元给丁作为走私枪支的部分资金。乙与丁联系好境外走私犯,随后按照约定时间地点取货,在运送枪支时被海关抓获。本案甲虽未亲自实施与乙共同运送枪支通过海关或者与海外贩私者联系等实行行为,但甲委托丁代替自己参与走私,丁的行为等同于甲所实施;甲付给丁犯罪资金,负责接受走私货品,其犯罪所得亦是甲而不是丁。(58)这些表明,甲与乙先是达成了共同走私枪支的谋议,后甲通过丁参与乙走私也就等同于分担了走私行为的一部分。此即分担同种行为的共谋共同正犯。如果甲不是处在缓刑期间,而是具有人身自由,甲乙共谋走私枪支时,甲提供资金,并负责在海关处疏通关系予以放行乙所携带的枪支,这种行为性质也是违反海关法规、逃避海关监管的走私行为,其行为性质属于与乙藏匿枪支试图通关的走私行为一样,因而同样属于分担同种行为的共谋共同正犯。

    分担异种行为的共谋共同正犯,即参与谋议而未参与实施犯罪构成要件的行为,但是参与分担了犯罪构成要件以外的行为。例如甲乙共谋入丁家盗窃。甲是丁的密友,熟悉丁家的房屋设施和钱财放置处;出租车司机乙熟悉逃跑线路。甲乙商定由甲进入丁家,乙守候在出租车里在外放风。作案前乙提出让甲提供丁的相片供其识别。放风过程中,乙见有人走来并认出来人是丁,乙发短信给甲提示其在该楼的另一出口见。甲知乙回来后迅速离开丁家与乙汇合后坐出租车离开了现场。甲乙平分了三千元赃款。本案中,没有乙主动要求甲提供丁的相片,乙就无法认出丁并及时告知甲现场外的情况;没有乙的放风通知行为,甲就可能被回家的丁碰上而盗窃未遂;没有乙的接应,甲在现场及现场周边逗留的时间就会延长从而会增加被发现或抓获的风险。乙所分担的放风行为在性质上与甲实施的盗窃行为具有同等重要的作用。总之,甲乙共谋入室盗窃,并根据各自与被害人的关系及职业特点而进行了妥帖的分工;他们之间不但有共同盗窃的谋议,而且还实施了共同的行为,只不过行为的分担上,甲分担的是盗窃罪客观上的实行行为,乙分担的是为甲的盗窃行为顺利实施提供保证的行为。甲乙成立共谋共同正犯,此即分担异种行为的共谋共同正犯。

    需要说明的是,支配型共谋共同正犯因为支配者的地位、作用比较明显,因而在共谋共同正犯的认定上较为容易;而对等型共谋共同正犯因为各参与人之间的作用是否对等,需要更多客观实质上的判断。“只是挑起了直接实施者的犯意或者加强其犯意则只作为教唆犯或从犯”,必须还要有“共谋者的意思的现实、客观的功能。”(59)因此,如果单纯共谋者的共谋关系对于共同犯罪的实行并未形成重要的参与关系的场合,则不能被评价为具有实行行为的分担性,自然也不能认定成立共谋共同正犯,此时直接以帮助犯论处。比如,甲乙共谋入丁家行窃,乙在楼下放风,甲顺利进入丁家窃取财物后,与乙一起离开。此种一般意义上放风,对于实行者的行为起到了强化支持犯意的功能,对全案的顺利完成不发挥与盗窃行为同等重要的作用;故乙只能成立盗窃罪的帮助犯而非共谋共同正犯。再如,甲乙先后在火车站盗窃铁路运输物资作案二十多起。二人每次盗窃前,都向丙丁(拖拉机司机)打招呼:“你们把车准备好。”甲乙盗窃后,叫丙丁将赃物拉到销赃点销赃,每次给丙丁20元。甲乙在每次盗窃前均通知丙丁,让其准备车子拉赃。这属于在事前有共谋的共同犯罪。但是,丙丁的谋议行为和所实施的盗窃犯罪构成要件以外的行为(准备车),没有形成对盗窃犯罪的指导、支配作用,没有对甲乙产生心理上的强烈约束影响,没有形成与甲乙盗窃实行行为作用对等的关系。因此,丙丁成立盗窃罪的帮助犯,而不是共谋共同正犯。

    总之,无论是分担同种或是异种行为的共谋共同正犯,各行为人是否分担了与实行行为作用相当的行为,是判断共谋共同正犯能否成立的关键。通过将共谋共同正犯划分为支配型与对等型,可以起到尽量限定共谋共同正犯成立的作用。但是,正如日本学者指出,无论是支配型共谋共同正犯中“实质的支配作用”还是“等价的分担”,“客观地确定其内容都比较困难,只能一个个案例进行判断。”(60)如果共谋者的行为只是为了帮助实行者实施犯罪而不是为了实施自己的犯罪,如果共谋者发挥的作用并不与实行行为具有等值性,如果共谋者并未起到支配他人的重要作用,则均不宜认定共谋共同正犯的成立。

    根据以上共谋共同正犯成立的三个条件分析,前述2007年日本非法丢弃废弃物犯罪案,就不应该成立共谋共同正犯。即或认定五名被告人有非法丢弃废弃物的间接故意,这也只能认定五被告与B公司之间存在共同的故意而不是共谋。五被告与B公司之间虽然不排斥有共同的间接故意,但仅仅是间接故意难以认定共谋事实的存在以及一体化紧密关系的形成,正因如此,学界有观点认为,“共谋只能是出于直接故意,具有明确的犯罪目的。”(61)仅因具有共同间接故意认定为共谋共同正犯,无疑是将松散的、不确定的共同关系认定为共谋,从而扩大了共谋共同正犯的范围,对此必须反对。再如,分析前述我国刑法以往常常所举的甲乙二人共谋杀丙案,以及甲乙约定去某仓库盗窃铜板案,也不能成立共谋共同正犯。其实,以该案讨论共谋共同正犯的问题本来就不合理。甲乙虽然“共谋”杀丙,但后来乙因睡觉而未能前去,甲一人杀丙;此案中,乙对于共同犯罪的实行行为未形成任何重要参与关系,其仅仅有共谋事实存在,而无任何客观实质上的分担行为,当然是不能成立共谋共同正犯的。同样的道理也适用于甲乙相约盗铜板案。至于前述审判中确立的“共谋共同犯罪”的案件,有的可以成立共谋共同正犯,如“事前共谋、事中不知而事后分赃”案,“运输毒品共犯的认定”案;有很多也不成立共谋共同正犯,例如“王某参与预谋未到抢劫现场”案、“明知他人抢劫,事后参与分赃行为”案、“刘鹏、陈绪刚共谋抢劫而陈绪刚未动手案”、“毒品案中共谋”案等,这些案件中的共谋者与实行者之间均未形成支配或者对等的作用,其共谋而未实施实行行为,没有达到相当于实行行为同等或更重要的作用,没有产生与实行行为同等贡献的实效,亦即未能具备实行行为的分担性这一客观基准条件,因而都不能成立共谋共同正犯。至于“共谋抢劫独自放弃他人实施如何处理”一案,涉及的是共犯关系的脱离,更不应成立共谋共同正犯,实践中对该案的处理明显不妥。由于篇幅所限,此处对共谋共同正犯的脱离在此不予展开。总之,对共谋共同正犯必须基于限缩处罚立场,从严掌握入罪条件。

    四、共谋共同正犯之处罚

    由于共谋共同正犯具有共犯性和正犯性的双重属性,决定了它也承担着双重任务:定罪与处罚任务;在定罪之时,通过确定共谋共同正犯的存在,肯定将没有实行犯罪构成要件但是却对正犯起到帮助作用的人也成立犯罪——共犯,因而可以对之予以刑罚;处罚之时,将共同正犯与正犯一样量刑。然而,在具体量刑过程中,对于共谋共同正犯适用何种处刑原理,是否意味着共谋共同正犯必须与实行正犯处一样的刑罚,是否在发生加重结果时也要求共谋共同正犯承担其责任,等等,都是必须要探讨的问题。

    1.“部分行为全部责任”的基本法理

    “没有责任就没有刑罚”,这是近代刑法的基本原则;而以责任原则为根本原则的近代刑法,所采取的责任主义是主观的责任和个人责任,前者意味着只有能对行为人进行谴责的场合,才能追究行为人的责任;后者则主张,个人只能对其所实施的犯罪负责任。这一“不能对他人所实施的犯罪承担责任的个人责任原则”,就成为必要的“归责中的责任原则”。(62)刑法共同犯罪的责任法理只能有两个:全部行为全部责任或者部分行为部分责任。共谋共同正犯中,共谋者没有参与犯罪的实行行为,实行担当者直接实施了实行行为并造成了犯罪的后果,此时应当如何归责?在共谋共同正犯的责任领域,“一直以来,以对实行行为积极结果的责任的形式来讨论现实地参加了共谋但未现实地实施实行行为者是个人责任,团体责任,还是部分行为全部责任。”(63)可见,共谋共同正犯承担刑事责任的基本法理是什么,是全部行为全部责任或是部分行为部分责任?抑或是部分行为全部责任?是共谋共同正犯持肯定论之后所必须解决的一个问题。

    首先,共谋共同正犯不能适用全部行为全部责任的法理。所谓全部行为,意味着各参与人均实施了整个共同犯罪的所有行为;所谓全部行为全部责任,意味着各参与人实施了全部的行为,自然也应对全部的后果承担全部的责任;它充分体现了近代刑法的个人责任原则。比如,甲乙一起共谋盗窃,一起翻墙入室,一起翻箱倒柜,一起窃取财物,最后一起分赃;或者甲乙一起共谋杀丁,共同持一把手枪向丁的心脏射杀了两颗子弹,共同掩埋丁的尸体。即各人均参与实施了整个犯罪行为,且所有的行为均为各人共同完成。对这样的共同犯罪的归责最无争议:所有人对全部行为及其结果承担全部责任。但是,既然各参与人均参加了犯罪的实行行为,那当然就是实行共同正犯了。可见,在各参与人实施了“全部行为”的共同犯罪案件中,并无共谋共同正犯的存在余地。

    其次,共谋共同正犯也不能适用部分行为部分责任的法理。共同犯罪中最常见的并非各参与人参与实施“全部行为”,而是各参与人只参与了部分行为。此时,能否令各人仅对自己的部分行为承担部分责任?在前述甲乙共谋入室丁家盗窃案中,如不是甲的入室行为,则乙的放风就无意义;如乙未事先看丁的相片并在放风时认出丁,则甲盗窃行为也无法顺利实施完毕。甲乙的行为构成一个完整的共同体,没有甲乙彼此主客观上的齐心合力,犯罪就不可能完成;要求甲乙共同对盗窃罪的所有数额三千元承担刑事责任,才能体现刑事归责的原则和要求。如果仅仅要求甲对盗窃罪的三千元承担责任,而乙只对放风行为承担责任,其后果就是,甲的行为成立盗窃罪,而乙的行为无法定罪。可见,如果严格贯彻部分行为部分责任的法理,就会出现明显的处罚不公:本该定罪的乙却无法追究责任,甲却一人承担了两人的行为及后果。

    之所以说部分行为、部分责任也无法适用于除了共谋共同正犯之外的其他共同正犯,是因为,在一些实行共同正犯中,常常出现共同实行犯罪但又无法准确的查出结果是由谁实施,此时,如果严格恪守部分行为部分责任,就有可能出现无法将结果归责于任何人的情况。比如在甲乙共同射杀丙,但又无法查出是谁射出的子弹打死了丙的情况下,令甲乙共同对丙的死亡承担责任就比较合理。如果查不出射死丙的子弹由谁开枪,就定甲乙故意杀人罪未遂,那么,就没有任何人对丙死亡的结果承担刑事责任了。但是,甲乙明明具有杀人的故意,而且也发生了丙的死亡,结果却无人对丙的死亡承担责任,这无论如何是不妥当的;这不但放纵了罪犯,也违反了刑事归责的基本原理,“刑事归责的本体内同是确定行为人是否应受谴责”,(64)将丙的死亡结果归责于具有共同实施了杀丙行为的甲乙才是正确的。

    最后,对共谋共同正犯只能适用部分行为全部责任的法理。全部行为全部责任的不合适,部分行为部分责任的无法贯彻,决定了对共谋共同正犯只能适用部分行为全部责任的法理,对此,通说早已承认。部分行为全部责任的法理,意思是指作为犯罪实行的方法,即使每个人均分担了一定的任务,但全体人员应为共同实行的整个犯罪承担实行者的责任。(65)共谋共同正犯中,单纯共谋者虽然没有实施实行行为,不是犯罪的实行者,但是,由于单纯共谋者或者支配了实行行为,或者对于实行行为的完成发挥了重要的分担作用,对于整个犯罪结果的实现或占据主要作用,或起着与实行者等价的作用,从规范化价值论的角度考察,其行为如同实行行为性质一样,都是令犯罪得以完成的重要力量;令其如同实行者一样对实行行为承担全部的责任,是处罚共谋共同正犯的通行做法。前述甲乙入室盗窃案,通过对乙作用分担的行为进行价值考量,联系其参与共谋的事实,对犯罪结果的期待与认可,事后的分赃,令乙与甲一起共同对入户盗窃的行为及三千元的盗窃金额承担责任,正是对共同犯罪整体与机能考察方法的结果。

    共谋共同正犯部分行为全部责任的法理,在理论上被批判违反了个人责任原则,“被告人只在犯罪前参加共谋,不到犯罪现场,也不行使具体的行为,但因为和实施犯罪实行行为属于同一个团体、集团,并且证明了其有重大的影响力,那么也可能被追究刑事责任。这点违反了应当针对个人行为追究刑事责任的责任原理”,这种做法实际上是“处罚已经被否定了的团体责任或者连带责任,这种考虑方法是很危险的。”(66)然而,遗憾的是,在民法组合理论、社会系统力学等的冲击下,在现实尖锐问题难以解决的情况下,纯粹的个人责任在刑法中早已屡受冲击。法人犯罪正是将组合性质的企业单位拟制为“人”,使其共同体如同个人犯罪一样承担刑事责任;更有甚者,在共同犯罪领域中,无论是否承认共谋共同正犯,部分行为全部责任的法理也早已是解决共同正犯责任问题的通说。“如果贯彻个人责任原则,则需要回答一个反论,即在实行共同正犯中如何说明‘部分行为全部责任的法理’。”(67)这意味着在共同犯罪的认定中,其实一直存在着将共同犯罪当作共同现象、集体现象来把握的思维逻辑,从而存在着与彻底的个人责任原则不相容的东西;而刑法的变更也许正是在各种力量的推动、影响下慢慢发生的;也因如此,对共谋共同正犯适用部分行为全部责任的法理,在理论上被认为是“修正的个人责任原理”;(68)换言之,它既非纯粹的团体责任,也并非纯粹的个人责任。

    2.共谋共同正犯是否均负既遂罪的责任

    在承认共谋共同正犯的前提下,当然应该承认共谋共同正犯应该与实行正犯一起承担犯罪既遂的责任。这是因为,单纯共谋者对于犯罪的实施不但了解,而且对其性质、意义和相关后果都会有所认识:即或单纯共谋者未能参与犯罪的实行,但是,本着部分行为全部责任的法理,对于实行者实施构成要件行为所造成的既遂后果,单纯共谋者理当承担既遂的责任。“在我国现行立法例之下,即使否认共谋共同正犯概念,但由于共谋者对直接正犯实行犯罪和造成结果至少具有心理上的因果性,故应对直接正犯的行为与结果承担责任。所以,在直接正犯既遂的情况下,共谋者当然必须承担既遂的责任。”(69)

    前述陈世英四人抢劫案中,认定陈某作为抢劫罪的共谋共同正犯并无疑义。具体到责任的追究上,陈应否对被害人赵某的死亡承担责任?亦即在共谋共同正犯的场合,部分行为人引起的致人重伤、死亡后果,其余未在现场的行为人应否对此后果承担责任?本案被告人辩护律师提出,“陈事先未预谋杀人,抢劫中也未在现场实施杀人行为,故对被害人的死亡后果不应承担责任。”(70)本案的问题,实际上就是单纯共谋者是否应当承担既遂罪责任的问题。分析本案,陈某虽然并未亲手使用暴力杀死赵某,但是,陈在谋议和计划抢劫赵时就应知道,抢劫犯罪是使用暴力或者以暴力相威胁的一种暴力取财行为,既然是暴力犯罪,就有可能出现被害人伤亡结果;如果陈对此结果的出现既未采取措施阻止,例如叮嘱郭王二人不要杀害赵某,也未表示自己对于赵某的死伤是否在意,这表明,陈认同赵在被抢劫过程中可能会出现的伤亡后果。因此,陈应该对赵被抢劫及至死亡等全部既遂结果承担正犯的责任。对于该案我国司法机关也正是这样判决的。

    如果行为人超出了共谋的事项,自己实施了其他的犯罪并造成了相应结果,则共谋者不应对此结果承担责任。例如,前述甲乙共谋入室行窃案中,如果甲入室后又实施了强奸女屋主的行为,则乙只对盗窃行为承担共谋共同正犯的责任,而不应对甲的强奸行为承担责任。因为,强奸行为不属于盗窃共谋中的内容。可见,单纯共谋者在实行担当者实施了超出共谋行为的犯罪时,不承担该犯罪既遂的责任。

    3.共谋共同正犯是否具有独立的被处罚性

    共谋共同正犯只是参与了谋议而未参与犯罪的实行行为,这容易使人误以为对共谋共同正犯应该比照正犯从轻或减轻处罚。是否可以这样做,取决于共谋共同正犯在刑罚处罚上是否具有独立的被处罚性,详言之,对单纯共谋者的处罚是否以实行担当者被处罚为前提?

    日本从明治末期的刑事判决开始,尤其在昭和十一年的刑事联合部的判决中,出现并形成了以单纯共谋者与实行担当者在犯罪成立上的一体性为前提,在责任上则以刑罚个别化原理为补充的趋势。这些判例共同特点是,在成立方面,承认共谋的一体性;在责任方面,承认“所有的共同者均应对既成事实负全部责任”的责任连带性,即“部分行为全部责任”,以及承认根据共同者的参与程度的刑罚个别化。这种成立的一体性、责任的连带性、刑罚的个别化应该说都是将集体原理与个人原理巧妙结合的二元论。也只有这样才是依据共同犯罪中犯罪的共同引起(成立的一体)和参与犯罪的程度以及性质考虑责任(责任的个别化),符合事物逻辑的东西。(71)对于这种正犯处罚上的独立性,其实亦有刑法立法为依据。比如《德国刑法典》第28条第1款规定,“正犯的刑罚取决于特定的个人特征”,即将单纯共谋者与实行担当者认定为共同正犯后,并非对所有正犯处以相同刑罚,而是承认共谋共同正犯作用大小等个人的特征,“将每个人对犯罪实现的贡献作为各人刑事责任的基础”,(72)以此决定刑罚的轻重,从而允许对共谋共同正犯独立处罚,才是贯彻现代刑法个人责任原则的正确做法。

    自此,共谋共同正犯在处罚上的独立性被确立;应对各个共谋共同正犯即单纯共谋者和实行担当者各自独立科以正犯的刑罚,而不必考虑对于其他正犯所科处的刑罚如何,成为共谋共同正犯处罚的通行做法。共谋共同正犯的处罚不是从属性归责的原则,即对单纯共谋者的处罚并不是以实行担当者的处罚为前提。无论单纯共谋者,抑或实行担当者,都是在共同犯罪决意的范围内实施的犯罪行为(或直接参与实行行为或从精神上分担实行行为),而在法律上,共同正犯的所有行为是被同等看待,并将之归责于每一个共同正犯的。这样一来,对单纯共谋这当然应根据其在犯罪决意的范围内所实施的犯罪行为直接予以归责。因此,对单纯共谋者的处罚,不需要比照实行担当者的处罚从轻或减轻;反之,实行担当者的刑罚也不需比照单纯共谋者从重或加重。对单纯共谋者或实行担当者的处刑轻或重,完全取决于各人参与谋议的程度、各人在犯罪中的地位利益关系、谋议行为对实行行为作用的大小、实行行为在案件中的作用大小、谋议行为与实行行为各自对于案件完成的作用大小等因素综合确定。简言之,对共谋共同正犯的处罚也要贯彻个人责任原则,刑罚的加重或减轻事由等,只有对具备这些事由的各行为人才能加以考虑适用。如此,对单纯共谋者的处刑有可能比实行担当者的处刑重,也有可能比后者轻。如前述陈某等四人共谋抢劫案,法院量刑时考虑到被害人赵某系郭、王二人杀死,陈未亲手实施杀人行为,所以在量刑上充分体现了个人责任原则:对郭、王二人判死刑,而对陈判处11年有期徒刑。(73)

    总之,共谋共同正犯具有独立的被处罚性,只是各自的责任应根据其对于共同犯罪意思的形成以及实行行为活动所发挥的作用来决定。

    结语

    虽然现今共谋共同正犯肯定论已成为通说,但这并不代表没有反对的声音;反对共谋共同正犯的理由始终如一:共谋共同正犯理论违反了罪刑法定原则。罪刑法定原则“对可能成为处罚对象的国民规定了什么是犯罪以及该处以怎样的刑罚”,“所以,如果从罪刑法定原则来考虑的话,应当否定共谋共同正犯。”(74)面对这一指责,肯定共谋共同正犯的学说一直在修正中发展,从共同意思主体说至间接正犯类似说,再到行为支配说及优越支配共同正犯说,再至价值的行为论和意思方向说,以及包括的正犯说和实质的正犯说等等,所有这些学说都是为了回答为何能将“共谋”解释为如同“实行行为”一样具有等值性。虽然肯定论的种种学说日益严密,但无论如何,共谋共同正犯论终究有违罪刑法定之虞。原因在于:其一,如果认为实行可以扩大解释为共谋,那么,共谋共同正犯概念的存在就是可有可无的;正因将实行扩大解释为共谋存在着有违罪刑法定之虞,刑法理论才发展出了精深的共谋共同正犯概念及各种肯定论的学说。其二,承认共谋共同正犯是刑法理论向司法实务妥协的结果,而非立法规定的产物,在共谋共同正犯的“判例已经确立的情况下,如果对此要求一定程度的变更的话,从头到尾就不认可判例的观点是无意义的,而一定程度的妥协却是必要的,这也是战术论的一种吧。”(75)于是,为了防止对实行行为过度的扩张解释,更为了满足实务对理论的需求,刑法理论从以往共谋共同正犯长期存在的肯定论与否定论之争而转为探讨如何有效地限缩共谋共同正犯的处罚范围,以实现罪刑法定原则刑罚法规的妥当性之要求,这无疑是一种更为理性、务实的态度。共谋共同正犯作为与正犯发挥同等甚至更高作用之人,从法理上将其当作正犯对待并处以正犯的刑罚,正是为了实现刑罚法规的适当性原则的结果。通过设定共谋的事实、实行行为的必要性、实行行为的客观实质分担性等主客观条件,从而为共谋共同正犯的认定尽量提供客观易操作的标准,以彰显实行行为在正犯认定中的意义,并将实行行为实质化的思维尽量限制在法律的形式构成要件的框架内,从而尽可能地向罪刑法定原则的形式法治精髓靠拢。

    同时,对于共谋共同正犯有违罪刑法定的指责也需辩证地看待。刑法领域中的很多理论都面临着如同共谋共同正犯同样的问题。比如,不真正不作为犯,对于其违反罪刑法定主义的指责一直没有停止过,但是这并不妨碍理论上对于不真正不作为犯的承认,否则难以应对和解决实务中存在的此类犯罪(人)。与此同时,刑法理论也一直致力于限制对不真正不作为犯来源义务的限制解释,以防止不当地扩大其处罚范围。再如,对于犯罪论的核心———实行行为,刑法理论不再严格定义为实行了犯罪构成要件的行为,而是定性为具有法益侵害危险的行为。在此,学者们已经“不仅在与构成要件之间的关联上形式地理解实行行为概念,同时在与危险概念之间的关联上实质地理解实行行为概念。”(76)又如,关于实行行为的着手,当今德日刑法理论基本已从形式客观说向实质客观说转变,从行为侵害法益的危险中寻求未遂犯的处罚根据;我国学者在广泛接受“对实行行为这一重要概念,不能仅从形式上认定,还必须从实质上考察”理念的基础上,(77)越来越多的支持者主张采取实质客观说,认为对法益侵害的危险明显达到紧迫程度的即可认定为“着手”;(78)或者至少是以开始实行构成要件行为的形式客观说与考察对法益的现实紧迫危险性为基础的实质客观说相结合的折中说。(79)再如,在过失犯实行行为的认定上,通说认为,“从合理限定过失犯的处罚范围的角度出发,还是要以实质的危险评价的角度为基础,确定过失犯的实行行为”。(80)换言之,反对遵循严格的罪刑法定原则,将所有违法防止结果发生义务的行为一律视为实行行为;等等。

    而在共同犯罪领域,情况更为特别。同为实行犯,当数人共同殴打被害人致其死亡,但又无法确定是谁的殴打直接导致被害人死亡时,只能通过共同正犯的概念予以解决;当数人共谋犯罪,但其中因分工不同而导致有的人实施了犯罪,有的人则未实施时,如果如前所述又无法对共谋而未实行者以教唆犯或帮助犯处罚时,也只能通过(共谋)共同正犯的概念予以解决。之所以如此,乃因数人参与的犯罪之归责问题极为复杂,其与单独犯性质完全不同。因此,以往正犯概念的有力学说即形式客观说“实质性地朝着以正犯自己实施为正犯性要件的实行行为的概念方向扩展”,这样“基于规范主义立场,即作为法的价值评价,在被认为是自己实施实行行为的场合,即使没有实施形式的实行行为,也认可正犯性。”另一方面,“正犯和共犯区别的讨论日益从形式主义移向实质主义”,“主张正犯、共犯应该在整体地、实质地考虑犯罪事实实现的参与形态后来确定。”(81)为此,当今刑法中的正犯理论也由早期的形式客观说而演变为当今作为通说的实质客观说,(82)以实现对数人共同犯罪归责问题的妥善解决。从这个角度而言,肯定共谋共同正犯正是客观实质正犯理论发展的结果;而本文对其成立条件的探讨,则是将客观实质正犯论的实质化思维尽量限定在法律形式框架之内的一个尝试。

    【作者简介】
    刘艳红,东南大学法学院院长,教授、博士、博士生导师,教育部“长江学者奖励计划”特聘教授、第七届全国十大杰出青年法学家、享受国务院特殊津贴专家,入选“国家百千万人才工程”、获得国家级“有突出贡献中青年专家”称号、入选教育部新世纪人才计划。兼任中国刑法学研究会常务理事、中宣部、司法部、全国普法办公室“七五”普法讲师团成员、江苏省委法律顾问专家库成员、江苏省刑法学会副会长、江苏省检察理论研究会副会长等。最高人民法院“人民法院司法大数据研究基地”主任、江苏省高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”主任,《东南法学》主编,研究领域与特长为犯罪成立理论以及刑法解释论。
    【注释】

    [1]本文以下所说共犯均是狭义层面而言。

    [2][日]夏目文雄:《共谋共同正犯论》,载《刑法杂志》1982年第2期。

    [3]黎宏:《日本刑法精义》(第二版),法律出版社2008年版,第255页。

    [4][日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第3版),东京大学出版社2002年版,第414页。

    [5]参见[日]藤木英雄:《新版刑法演习讲座》,立花书房1966年版,第194页;[日]板仓宏:《新订刑法总论》,劲草书房1998年版,第310页。

    [6]参见[日]林干人:《默示的·不作为の共谋》,载《研修》2010年第748期;[日]桥爪隆:《共谋的射程と共犯の错误》,载《法学教室》2010年第359号。

    [7][德]耶赛克、魏根特:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第789页。

    [8]张丽卿:《刑法总则理论与运用》(修订二版),一品文化出版社2005年版,第311页。

    [9][法]斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第312页。

    [10]陈子平:《刑法总论》,元照出版公司2008年版,第538、508页。

    [11]参见前引(8),第310页。

    [12]叶良芳:《实行犯与正犯:一种概念上的考察》,参见毕英达:《日本判例认定“共谋共同正犯”的根据》,载中国人民大学刑事法律科学研究中心组织编写:《刑事法学的当代展开》,中国检察出版社2008年版,第422-423页。

    [13][日]大谷实:《日本刑法中正犯与共犯的区别---与中国刑法中的“共同犯罪”相比照》,王昭武译,载《法学评论》2002年第6期。

    [14]参见高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第185页;陈兴良:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第87页;赵秉志主编:《新刑法教程》,中国人民大学出版社1997年版,第208页;马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社2003年版,第165页等。

    [15]参见林亚刚:《共谋共同正犯问题研究》,载《法学评论》2001年第4期。

    [16]参见高格:《关于共同犯罪的几个理论问题的探讨》,载《吉林大学社会科学学报》1982年第1期。

    [17]参见林文肯、茅彭年:《共同犯罪理论与司法实践》,中国政法大学出版社1987年版,第54页。

    [18]参见高铭暄主编:《刑法学》,高等教育出版社2002年版,第363页。

    [19]最高人民检察院《刑事犯罪案例丛书》编委会编:《刑事犯罪案例丛书(抢劫罪)》,中国检察出版社1992年版,第131-132页。

    [20]参见《刘鹏、陈绪刚共谋抢劫而陈绪刚未动手案》,http://www.huadu.gov.cn:8080/was40/detail?record=4854&channelid=41850,访问时间:2012年2月7日。

    [21]参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判案例》,法律出版社2002年版,第451-456页。

    [22]参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判参考》(第4卷·下),法律出版社2004年版,第81-87页。

    [23]夏思扬、传东:《事前共谋、事中不知而事后分赃的行为如何定性》,2005年12月5日正义网http://review.jcrb.com/zyw/n7/ca440497.htm,访问时间:2012年2月27日。

    [24]邓维聪:《运输毒品共犯的认定》,载《人民法院报》2010年6月23日第6版。

    [25]李洁:《中日共犯问题比较研究概说》,载《现代法学》2005年第3期。

    [26]前引(13)。

    [27]前引(25)。

    [28]吴光侠:《主犯论》,中国人民公安大学出版社2007年版,第80页。

    [29]张理恒:《品读西田典之教授的共犯论》,载《检察日报》2010年9月16日第3版。

    [30]前引(13)。

    [31]前引(28),第79页。

    [32]前引(25)。

    [33]参见前引(25)。

    [34]前引(13)。

    [35][日]田川靖紘:《共谋共同正犯における共谋について》,载《早稻田大学研究生院法研论集》2010年第135期。

    [36]参见[日]西原春夫:《刑法总论》,成文堂1977年版,第340页。

    [37][日]下村康正:《共谋共同正犯と共犯理论》,转引自[日]冈野光雄:《共同意思主体说と共谋共同正犯论》,载《刑法杂志》1990年第3期。

    [38]前引(37),冈野光雄文。

    [39][日]松本时夫:《共谋共同正犯と判例·实务》,载《刑法杂志》1990年第3期。

    [40][日]松原芳博:《共谋共同正犯论の的现在》,载《法曹时报》2011年第7期。

    [41][日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第3版),东京大学出版社2002年,第414页。

    [42]前引(37),冈野光雄文。

    [43]前引(37),冈野光雄文。

    [44]前引(37),冈野光雄文。

    [45]前引(39)。

    [46][日]村井敏帮:《共谋共同正犯》,载《刑法杂志》1990年第3期。

    [47]前引(5),第197页。

    [48][日]丸山雅夫:《共谋共同正犯---その构造と成立范围》,载《南山法学》2010年第3、4合并期。

    [49]参见[日]冈本洋一:《共谋共同正犯论的现状与问题》,宋文华译,载张海燕主编:《山东法学法律评论》(第七辑),山东大学出版社2010年版,第249-250页。

    [50]前引(39)。

    [51]前引(48)。

    [52]前引(48)。

    [53]参见前引(22),第81-87页。

    [54][日]山口厚:《刑法总论(第2版)》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第365页。

    [55][日]山中敬一:《不作为与作为之共犯关系》,余振华译,载林山田教授纪念论文集编辑委员会编辑:《刑与思》,元照出版社2008年版,第102页。

    [56][日]野村稔、西原春夫、西田典之等:《讨论的经过》,载《刑法杂志》1990年第3期。

    [57]前引(48)。

    [58]本案改编自日本刑法理论中著名的分担型共谋共同正犯案例即大麻走私案,参见前引(39)。

    [59][日]平场安治:《刑法总论讲义》,有信堂1961年版,第155-158页。

    [60]前引(46)。

    [61]前引(15)。

    [62][日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第281-282页。

    [63]前引(56)。

    [64]冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第18页。

    [65]参见[日]西原春夫:《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京大学出版社2006年版,第286页。

    [66]参见前引(49),第249-250页。

    [67][日]立石二六:《“共谋共同正犯”论の现在》,载《现代刑事法》2001年第8期。

    [68]前引(65),第287页。

    [69]张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第364页。

    [70]参见前引(22),第81-82页。

    [71]参见前引(2)。

    [72][日]野村稔:《共谋共同正犯理论の综合的研究》,载《刑法杂志》1990第3期。

    [73]参见前引(22),第83页。

    [74]参见前引(49),第250页。

    [75]前引(46)。

    [76]前引(65),第302页。

    [77]前引(3),第234页;前引(69),第146页。

    [78]参见何荣功:《实行行为研究》,武汉大学出版社2007年版,第250-256页;范德繁:《犯罪实行行为论》,中国检察出版社2005年版,第140页。需要说明的是,本文虽然以实行行为、着手等学说的发展为例分析了共谋共同正犯与罪刑法定原则之间的关系,但对于如何认定共谋共同正犯的“实行行为”、“着手”等问题,由于文章篇幅的关系,也由于它们关系到共犯的脱离等其他具体而复杂的文章,故本文未有论及,容留他文进一步探讨。

    [79]参见钱叶六:《犯罪实行行为着手研究》,中国人民公安大学出版社2009年版,第166页;张永江:《未遂犯研究》,法律出版社2008年版,第98-103页。

    [80]前引(3),第99页。

    [81]参见[日]桥本正博:《正犯理论的实质基础》,载《现代刑事法》1999年第2期。

    [82]前引(69),第355-357页。


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