是开设赌场罪还是赌博罪?
2019/2/7 20:23:37 点击率[23] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】犯罪学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】赌博罪;开设赌场罪
    【全文】

      尊敬的审判长、审判员:
     
      江西景德律师事务所依法接受被告人L某的委托,指派我担任其辩护人,现根据与本案有关的事实、证据和法律依据,提出以下辩护意见:
     
      一、本案被告人不构成开设赌场罪
     
      庭审已查明,德扑圈APP、德友圈APP提供的是一个合法竞技比赛平台,国家至今没有禁止。本案被告人只是利用这个平台的输赢点数来赌博,并没有开设一个独立存在的赌场。这就如同赛马场和股市一样,本身是合法存在的,有人利用赛马的输赢或股指的涨跌来赌博,但赛马场或股市本身并不是赌场。同样的道理,德扑圈、德友圈APP虽然被被告人利用来赌博,但德扑圈、德友圈APP本身并不是赌场。本案根本就没有赌场的存在,指控被告人开设赌场罪,纯属于子虚乌有,没有事实根据和法律依据。被告人利用合法的德扑圈、德友圈竞技比赛平台来进行赌博活动,构成的应该是聚众赌博罪。
     
      二、与其他被控主犯的被告人相比,L某犯罪情节较轻,社会危害性相对较小,应相对从轻处罚
     
      1、关于“德扑圈”盗鱼俱乐部
     
      根据被告人T某、Z某供述及起诉书指控第一起犯罪事实的陈述,“德扑圈”盗鱼俱乐部有一个演变的过程,最初是由T某、Z某、W某、F某四个人在“德扑圈”开办“黑豹”俱乐部共同经营,后因效益不好,又把“黑豹”俱乐部的资源整合到“肥哥”经营的“英雄联盟”俱乐部合作。这个过程,L某没有参与。之后,因为Z某认识了L某,才由T某、Z某、PENNY和L某四人在“德扑圈”组建了一个叫“盗鱼”的德州扑克俱乐部,作案工具、客户等资源都是T某和Z某从原有的黑豹俱乐部、“英雄联盟”俱乐部整合过来的,客服人员也是T某聘用的,给客服人员发工资的也是T某。至于T某笔录所谓平时经营都是L某在指挥,没有相关证据印证。而L某在合作过程中,大部分时间都不在景德镇,没有直接指挥、掌控盗鱼俱乐部的可能。T某当庭回答本辩护人的发问,明确表态从未听到或看到L某指挥客服人员(包括电话指挥),证明只是T某的猜测,不能作为定案的根据。而客服人员的主管Y某则当庭供述,是第二被告Z某在指挥他们。
     
      不难看出,相对于第一被告、第二被告而言,L某在德扑圈盗鱼俱乐部所做的工作主要就是收款,类似于企业出纳,所起的作用相对较小,情节较轻,社会危害性相对较小,应当相应从轻处罚。
     
      此外,起诉书认定德扑圈盗鱼俱乐部收取的赌资总额23189601元,跨越“黑豹”俱乐部、“英雄联盟”俱乐部、“盗鱼”德州扑克俱乐部、T某接手管理四个时段,前二个阶段L某没有参与,不能要求L某对赌资总额承担责任。何况控方指控的涉案金额23189601元是如何得出的,没有确实充分的证据印证,不能作为认定本案事实的根据。
     
      至于L某所谓的获利20万,只有被告人的供述,没有其他证据印证,依据《刑事诉讼法》的规定,不能作为定案的根据。
     
      2、关于“德友圈”盗鱼俱乐部,辩护人认为,L某不是T某的共犯,理由如下:
     
      依照我国刑法理论,共同犯罪必须具有共同的犯罪故意,其中包括具有共同犯罪的意志因素,即各共同犯罪人是经过自己的自由选择,决意与他人共同协力实施犯罪。
     
      根据T某、Z某和L某的供述,T某开办德友圈盗鱼俱乐部,没有Z某、L某商量,L某没有投资,没有参与经营管理,只是给该俱乐部介绍过客户,打过广告,属于朋友之间帮忙。T某赠送L某股份是T某的单方想法,没有征得L某同意,给L某打4000元钱,事先也没有征得L某的同意。庭审时,T某明确回答我的发问:给L某4000元不是分红,而是因为L某帮忙打过广告,大家都是朋友,4000元不算多,就给了她报酬。显而易见,L某没有和T某合伙开设德友圈盗鱼俱乐部的共同意志因素,控方的该项指控不能成立。
     
      并且,依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条“关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚”之第一款第(一)项规定:明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的。对照本案的具体情况,L某为T某开设的德友圈盗鱼俱乐部发广告、介绍客户(会员),T某仅支付了L某4000元报酬,尚未达到构成共同犯罪的标准,控方的该项指控同样不能成立。
     
      二、被告人L某具有数个从轻处罚情节,加之其在审判期间怀孕、生育,目前尚处在哺乳期,建议法院对其较大幅度从轻处罚并适用缓刑
     
      1、归案后,在公安机关的整个侦查过程中,被告人L某始终对自己的犯罪事实如实供述,前后一致,今天又当庭认罪,认罪悔罪态度好,根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部、关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条“人民法院对自愿认罪的被告人,酌情予以从轻处罚。”依据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条第5项规定:对于坦白情节,综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况,确定从宽的幅度。如实供述自己罪行的,可以减少基准刑的20%以下;第三条第6项规定:对于当庭自愿认罪的,根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的10%以下。
     
      2、被告人L某平时表现尚可,但由于被告人文化水平不高,法律意识淡薄误入歧途,本次涉嫌犯罪属于初犯、偶犯,没有前科劣迹,请合议庭在量刑时考虑该情节,对其从轻处罚。
     
      3、被告人L某在审判期间怀孕,现已生育尚处于哺乳期,考虑到他的孩子需要母亲哺育,从人道主义出发,照顾到无辜的孩子的健康成长需要,人民法院应当对被告人L某较大幅度从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第七十二条规定:对于被判处三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
     
      综上所述,辩护人认为被告人L某的行为虽然触犯了法律,但根据《中华人民共和国刑法》罪责刑相适应原则,被告人在案发以后能够坦白交代自己的罪行,当庭认罪,有悔罪表现,在犯罪过程中所起的作用相对较轻,社会危害性相对较小,并无从重、加重情节,具有数个法定、酌定从轻处罚情节,请法庭本着惩罚和教育相结合的司法原则,依法从轻判处被告人L某三年以下有期徒刑并宣告适用缓刑。
     
      以上意见,请予采信。
     
    辩护人:沈英华律师
     
    江西景德律师事务所

    2018年2月2日

    【作者简介】
    沈英华,厦门大学毕业,政协景德镇市第九届、第十届、第十一届、第十二委员会常委、民革景德镇市第十一届、第十二届委员会副主委、景德镇市监察局(纪检委)第三届、第四届特邀监察员、景德镇仲裁委员会仲裁员、江西景德律师事务所(景德镇市第一律师事务所,江西省十佳律师事务所)副主任。本律师法学理论功底扎实,办案经验丰富,擅长办理各类疑难复杂的民事、经济、刑事案件。

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