伊利确立了美国一代人宪法研究的标杆
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【法宝引证码】
    【学科类别】外国宪法
    【出处】《法治周末》2018年11月20日
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】伊利的程序导向宪法理论在美国影响了不只一代人的宪法研究,并且其影响仍在持续。《民主与不信任》一书对于通过程序的强调和雄辩而有说服力的论证,为宪法理论的创新提供了一个样本。这可能是伊利的理论对于我们的意义所在。
    【中文关键字】伊利;美国;宪法
    【全文】

      一、前言
     
      伊利教授是美国著名的宪法学者,生前曾担任哈佛大学法学院宪法教授和斯坦福大学法学院院长,并被耶鲁大学授予荣誉法学博士学位。伊利被认为是美国20世纪后30年最有原创性的宪法学者。
     
      伊利的著作《民主与不信任》自出版以后,受到了极高的评价。《民主与不信任》是20世纪被引用最多的宪法著作。耶鲁大学在授予伊利荣誉法学博士时不吝溢美之词,认为伊利的著作“确立了我们这一代人宪法研究的标杆”。
     
      伊利教授去世以后,美国两大著名法学刊物《哈佛法律评论》和《斯坦福法律评论》分别刊登了有关伊利的回忆性文章,追思这位受人敬仰的学者。可以说,在研究20世纪的美国宪法时,伊利是无法忽略的学者。
     
      二、伊利的创见与贡献
     
      伊利宪法理论的一个重要价值在于它提出了一种新的解释理论。尽管伊利认为他的这种理论只是一种理论,但他显然对于自己的理论胸有成竹。伊利的信心建立在两点之上:一是他对于现有理论的优缺点有着清醒和准确的认识;一是他对于民主理论的深刻认识,并以此作为其理论建构的基础。
     
      从伊利的论证可以看出,伊利对于民主理论是相当熟悉的,在该书中多次引用戈登·伍德的著作来证明自己对于美国民主的理解,尤其是美国政府是代议制民主政府的理论。伊利对于达尔的民主理论也是顺手拈来。在一定意义上,可以认为,伊利的宪法理论是对于民主理论的一种宪法学上的回应。这一回应在学术上是极其敏锐的。有可能这是基于他对包括比克尔等人著作进行长期思考的结果,也可能是他认为其时的宪法理论太过于停留在最高法院判决的圈圈里头,因此需要借鉴新的学科知识进行阐释和建构。
     
      伊利的宪法理论自成体系,有着独特的理论进路,但是伊利的理论是在不同观点的辩驳中发展出来的。因此,不论论者是否完全同意或同意伊利的观点,伊利的论证推进了美国宪法的研究,显示了其深远的理论价值。
     
      在伊利的理论提出之前,耶鲁大学的亚历山大·比克尔教授的《最不危险的部门》一书被认为是美国20世纪六七十年代最具有影响力的宪法著作。在该书中,比克尔对法律程序学派提出批判,一方面认为美国最高法院在司法审查中可以发现根本价值,并以根本价值作为裁判的依据。另一方面他认为,相比于立法部门和行政执法部门,最高法院是最不危险的部门,并为最高法院辩护。
     
      伊利对比克尔的宪法理论提出了批判,不仅认为根本价值是无法发现的,而且认为,比克尔问错了问题,而对一个错误的问题是没有答案的。具体而言,伊利认为,首先,无论是理论上还是实践上,根本价值是无法发现的。其次,伊利通过对众多宪法案件的分析以富有说服力的方式指出,最高法院在宪法裁决中更加注重的是程序民主,而不是实体价值。再次,立法机关是通过民主选举产生的,具有广泛的民主性。如由最高法院作出政治决定,则是反多数的,违背了民主。而且伊利认为立法机关比最高法院更善于作出政治决定。最后,在伊利看来,最高法院是起作用的,可以通过确保少数权利获得政治程序保障起到沟通和协助的功能,但是最高法院不应以缺乏原则的方式对少数进行不当干预。
     
      伊利对程序参与的强调是与其所主张的民主理论紧密相连的。伊利认为,美国宪法遵循的是共和主义立国体制,在这一体制下,民主是宪法制定的主要目标。伊利的理论前提是,美国政府是代议制的民主政府,美国宪法主要关注的是政治的程序和结构。可见,伊利是立足于民主的理论之上开辟了“一种司法审查理论”的。
     
      三、伊利独有的论证风格
     
      《民主与不信任》体现了伊利独有的论证风格,这也是该书具有强大影响力的重要原因之一。这种论证一方面体现在对于最高法院案件的深度挖掘和重新发现。另一方面,伊利的论证具有强辩和严密的特点,也是《民主与不信任》获得好评的原因之一。
     
      伊利的强辩论证风格在可否发现根本价值的问题上展现得尤为充分。对于自然法这一价值,伊利认为无法过多依赖于历史记录。伊利认为,自然法的优点是可以用来支持任何东西,缺点是大家对此心知肚明。在美国宪法奴隶问题上更是如此,支持和反对的观点都以自然法作为依据,直到19世纪50年代有些州的宪法还认为拥有奴隶是合法的。伊利指出,认为通过推理的方式得出自然法也是不可行的,因为通过推理得出的价值与发现绝对伦理真实是不可等同视之的。
     
      《民主与不信任》一书的语言组织独具匠心。在整本书中,伊利的语言表述是独具一格的。首先,伊利的很多论断是简短、深刻和精辟的。例如,在论述正当程序时,对于最高法院将该条款的解读重点放在正当方面的观点,伊利认为是属于“熟悉导致漠视”。对于比克尔针对最高法院角色的评论,伊利认为在比克尔的例子中是不可避免的绝望,因为“对于错误提问的问题,答案是没有答案”。在评论最高法院对于投票案件的干预时,伊利认为,米兰达诉亚利桑那案要求在每个警察盘问中给予警告,属于“有时,冒进即谨慎”。
     
      其次,伊利在论证时巧妙地借用了一些比喻。例如,在评论宪法第十四修正案的制宪者意图时,伊利指出,主张对该条可以进行实体上解读的观点是“见木不见林”。在阐述正当程序被否定就应给予救济时,伊利认为最高法院拒绝重启程序的做法是“见车不见马”。在伊利看来,对于最高法院选定的根本价值,带有苦思冥想的成分。
     
      此外,该书还采用了结构多样的句子,用词严谨且生动。例如,在回应卡斯特教授和克洛维茨教授关于最高法院对多数人权利滥用加以干预时,伊利提问,“必须干预?我将主张不进行干预,至少不是这里所说方式的干预”“‘但干预后能脱身吗?’肯定可以。”
     
      对于能否从哲学家那里得出正确的道德推理这一问题,伊利认为,如果这样做,“那将肯定是糟糕的,但实际的情形可能比这还要糟糕”。对于宪法的合同条款能够在规制政府干涉领域方面起到制度功能或分权功能的观点,伊利认为,“问题不是这一解释说不通,而是总是能说通”。
     
      在《民主与不信任》一书中,类似的表述还有不少。这样的表述让人对于伊利论争时的犀利与论证严密印象深刻。
     
      四、对伊利的批评和质疑
     
      对于伊利所主张的程序导向的宪法理论,也不乏质疑者和批评者。在《民主与不信任》出版的同一年,伊利在哈佛大学法学院的同事劳伦斯·却伯教授即对伊利的程序导向理论提出了质疑。却伯教授指出,伊利程序导向的宪法理论是令人困惑的。
     
      其一,宪法的许多条文确立了重要的承诺,这些承诺界定了社会整体和政治行动中应尊重的价值,例如,通过合同条款和实体正当程序对私有财产的保护。在这一现实中,认为宪法主要关注程序而不是实体是令人困惑的。
     
      其二,程序导向理论将程序分为裁决程序和代表程序,但某个体所参与的程序并不等同于宪法关于个体的规定仅仅是程序性的。而且,如果没有实体性理论,该区分将是不一致的。以宪法上的投票权为例,谁有权投票实质上是确保程序的公平性,而不是程序自身。
     
      其三,程序理论的核心是保护少数的权利。在确认谁是保护的对象这一棘手问题时,法律所保护的是权利受到否定的对象有机会获得实现人道对待的有效机会,这需要超出程序去确认和宣示根本的实体价值。
     
      其四,程序理论主张清理沟通渠道以实现政治开放。但是,将实体权利缩减为渠道沟通存在三个问题:在性质上将清理渠道作为目标缺乏内在一致性、缺少渠道清理的一般性理论以及程序对于权力行使无法进行有效的挑战。
     
      尽管有质疑和批评,程序导向的宪法理论还是拥有众多的支持者。针对却伯教授的质疑,同在哈佛大学的著名宪法学者米歇尔曼教授认为,却伯教授的困惑与其说是直接针对伊利的《民主与不信任》,不如说是对自己时代知识思潮的回应。
     
      在米歇尔曼教授看来,存在着民主程序导向的宪法理论和自由主义程序宪法理论,前者的基石是民主,后者的关注则是合法性,却伯教授在批判伊利的理论时将两者相混淆了。通过对于伊利该书论证主题的分析,米歇尔曼教授认为却伯教授的一些指责是强加给的伊利的。
     
      伊利善于从最高法院案例中发掘新意,伊利对于问题的层层追问与剖析,加上伊利有说服力的论辩风格及其对语言表述的斟酌和锤炼,让《民主与不信任》成为了美国宪法学的经典之作。除了作为法学教授,伊利还担任过美国联邦运输部的总法律顾问,处理了一些有争议的难题,展现了其发现问题和解决问题的才能,被认为是“处理棘手问题的顾问”。
     
      作为斯坦福大学法学院的院长,伊利排除阻力,在推动教师多元化、学生参与公益服务以及员工管理方面也作出了重要贡献。此外,伊利还担任过政府公诉人和辩护律师。可以说,伊利是一个多面手,在不同的职务转换之间游刃有余。
     
      在回忆伊利教授时,却伯教授对伊利给予了高度的评价,认为伊利是典型的律师中的法学教授,法学教授中不可缺少的律师,并认为如不了解伊利留下的财富,将是令人遗憾的。在评价美国最高法院首席大法官厄尔·沃伦时,伊利写到,“它(沃伦的伟大)与其对工作的不懈努力、非同寻常的能力(包括法律方面和行政方面)以及特别是明显而纯粹的动机有关”。这一评价用于伊利同样是恰当的。
     
      伊利的程序导向宪法理论在美国影响了不只一代人的宪法研究,并且其影响仍在持续。《民主与不信任》一书对于通过程序的强调和雄辩而有说服力的论证,为宪法理论的创新提供了一个样本。这可能是伊利的理论对于我们的意义所在。

    【作者简介】
    王绍喜,中国社会科学院法学博士研究生,助理研究员,美国纽约州执业律师。美国宾夕法尼亚大学法学硕士,清华大学法学硕士,宁波大学法学学士。曾在《环球法律评论》、《清华法学》、《华东政法大学学报》、《中国法律评论》和《法律适用》等刊物发表论文书评近十篇。

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