论刑事诉讼的象征性立法及其后果
基于303万判决书大数据的自然语义挖掘
2018/12/27 14:18:20 点击率[11] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】《清华法学》2018年第6期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】对超过303万份一审刑事文书的数据挖掘显示,《刑事诉讼法(2012修正)》实施的五年间,审前羁押、刑事辩护、繁简分流等方面的部分指标已明显好转。然而这些改善只是一系列容易观测到的浅层指标;深度数据挖掘则显示,部分与刑事法治改革效果息息相关的深层指标并未同步改善,我国刑事司法改革陷入了“治本困境”。这具体表现在羁押措施的生成机制与隐性功能高度固化、律师刑辩状况改善陷入形式化困境、刑事诉讼效率提升面临结构性障碍。从成因来看,刑事诉讼“象征性立法”导致的“权利虚化”与“权力异化”是症结所在。
    【中文关键字】刑事诉讼;治本困境;象征性立法;权力异化 ;权利虚化
    【全文】

      2012年修订的《刑事诉讼法》(下文简称“12刑诉”)生效已历时五年有余,这为我们全面评估其实施效果提供了充足的素材。近年来,学者们从羁押措施、刑事辩护、认罪认罚、轻罪速裁等角度切入对刑事诉讼法实施效果展开了丰富的研究,其中相当部分采用了实证进路。既有研究显示许多措施并未完全达到立法者所期待的成效。举例而言,非法证据排除的案件虽然有所提升,但排除比例极低、对判决形成实质影响的比例更低;[1]辩护律师的辩护权利固然得到加强,但并未同等地改善律师辩护效果,辩护意见被法官采纳率维持低位;[2]刑事速裁程序确实在一定程度上提升了刑事诉讼的效率,但提升幅度却低于预期;[3]监视居住制度并未起到降低羁押率的功能,反而异化为“超级羁押措施”。[4]既有研究为我们把握“12刑诉”的实施效果提供了充足的参考。然而,现有研究也存在两方面有待深化之处:其一,相当部分研究仍然是主题式的,全局的、系统的实施效果评估尚不多见。与之相关,研究范式也主要是小数据、抽样意义上的,基于大数据挖掘的实证研究较为鲜见。其二,相当部分研究直接或间接地指向刑事司法改革的“治本困境”,对这一困境的特征及其成因还有深入分析与整体构建的理论空间。在此背景下,本文尝试借助文本挖掘技术结构化处理海量裁判文书,从而对刑事诉讼法实施效果重要指标进行系统性评估。笔者将通过对超过303万刑事一审文书的数据挖掘证明我国刑事司法改革正在遭遇“治本困境”,并借助“象征性立法”的理论框架进行成因分析。
     
      一、研究方法与研究思路
     
      (一)研究方法
     
      在最高人民法院司法公开的“红利”之下,学术界近年来兴起了针对裁判文书的“大数据”实证研究。这类研究的基本范式通常是使用裁判文书公开平台的通用检索工具进行关键词检索,并获得系统默认的统计数据。[5]此种研究范式虽然开启了基于裁判文书实证研究的先河,但却存在着一定的障碍:其一,现有的文书检索系统并非专门为研究人员开发,许多检索工具有限,只能全文检索,或者有限的分段检索,导致检索的结果不能满足学术研究的定向性要求;其二,现有文书的检索系统通常仍然局限于关键词的准确匹配,而无法实现基于自然语义的理解;[6]其三,由于检索系统默认常规标签的有限性,使得研究者无法基于需求而进行全面、系统的数据获取,这事实上限制了研究向更深、更广的方向发展。
     
      针对这种情况,笔者所在的团队开发了专用工具进行大数据实证研究。这种研究的特点有三个方面:其一,工具是专门开发,可以分段、分词检索,并识别检索词的语义(并非关键词匹配)、提升检索精确度;其二,所有数据都通过计算机自动、批量提取;其三,全样本分析,不再做抽样。为了保障数据提取的准确性,笔者采用两个数据挖掘团队独立提取并共同校验的方式,通过反复对比、修正,形成最终研究成果。
     
      (二)研究思路
     
      与《刑事诉讼法》实施效果的相关指标可谓海量,笔者在选定挖掘指标时遵循着两大原则:第一,精准性优先原则。对于在提取方法上仍然存在争议的指标暂不使用。第二,选用那些《刑事诉讼法》以及随后司法改革文件中作出较大调整的内容。基于上述思路,笔者将《刑事诉讼法》实施效果分别为2个一级指标、5个二级指标和29个三级指标。(详见表1)
     
      表1 《刑事诉讼法》实施效果大数据评估指标体系表
     
      ┌───────┬─────────┬───────────────────┐
     
      │一级指标   │二级指标     │三级指标               │
     
      ├───────┼─────────┼───────────────────┤
     
      │1.司法公正  │1.1强制措施    │1.1.1取保候审率            │
     
      │       │         ├───────────────────┤
     
      │       │         │1.1.2监视居住率            │
     
      │       │         ├───────────────────┤
     
      │       │         │1.1.3拘留率              │
     
      │       │         ├───────────────────┤
     
      │       │         │1.1.4逮捕率              │
     
      │       │         ├───────────────────┤
     
      │       │         │1.1.5逮捕转非羁押率          │
     
      │       │         ├───────────────────┤
     
      │       │         │1.1.6审前羁押率            │
     
      │       │         ├───────────────────┤
     
      │       │         │1.1.7未决羁押率            │
     
      │       │         ├───────────────────┤
     
      │       │         │1.1.8不必要逮捕率           │
     
      │       │         ├───────────────────┤
     
      │       │         │1.1.9捕后实刑率            │
     
      │       │         ├───────────────────┤
     
      │       │         │1.1.10捕后轻刑率           │
     
      │       │         ├───────────────────┤
     
      │       │         │1.1.11捕后缓刑率           │
     
      │       │         ├───────────────────┤
     
      │       │         │1.1.12未决羁押天数          │
     
      │       ├─────────┼───────────────────┤
     
      │       │1.2刑事辩护    │1.2.1刑事案件辩护率          │
     
      │       │         ├───────────────────┤
     
      │       │         │1.2.2刑事案件律师辩护率        │
     
      │       │         ├───────────────────┤
     
      │       │         │1.2.3委托律师辩护率          │
     
      │       │         ├───────────────────┤
     
      │       │         │1.2.4辩护律师配备水平         │
     
      │       │         ├───────────────────┤
     
      │       │         │1.2.5律师辩护轻刑率          │
     
      │       │         ├───────────────────┤
     
      │       │         │1.2.6律师辩护缓刑率          │
     
      ├───────┼─────────┼───────────────────┤
     
      │2.司法效率  │2.1繁简分流    │2.1.1普通程序适用比例         │
     
      │       │         ├───────────────────┤
     
      │       │         │2.1.2简易程序适用比例         │
     
      │       │         ├───────────────────┤
     
      │       │         │2.1.3速裁程序适用比例         │
     
      │       ├─────────┼───────────────────┤
     
      │       │2.2案件处断效率  │2.2.1普通程序平均处断天数       │
     
      │       │         ├───────────────────┤
     
      │       │         │2.2.2简易程序平均处断天数       │
     
      │       │         ├───────────────────┤
     
      │       │         │2.2.3速裁程序平均处断天数       │
     
      │       │         ├───────────────────┤
     
      │       │         │2.2.4刑事案件平均处断天数       │
     
      │       ├─────────┼───────────────────┤
     
      │       │2.3案件审判效率  │2.3.1普通程序审判阶段平均天数     │
     
      │       │         ├───────────────────┤
     
      │       │         │2.3.2简易程序审判阶段平均天数     │
     
      │       │         ├───────────────────┤
     
      │       │         │2.3.3速裁程序审判阶段平均天数     │
     
      │       │         ├───────────────────┤
     
      │       │         │2.3.4刑事案件审判阶段平均天数     │
     
      └───────┴─────────┴───────────────────┘
     
      (三)样本的选择与代表性
     
      笔者在展开挖掘之前先行对自建大数据文书库中5,697,578份刑事判决文书进行清洗,具体步骤如下:第一,按照同一法院同一案号的原则对文书进行去重;第二,去除无内容的空白文书和内容不完整的残缺文书;第三,将剩余文书中的干扰数据过滤(下载的文书中可能包含网站标识等有碍数据处理的内容)。最终,得到有效样本5,415,046份。(表2)
     
      表2 大数据挖掘刑事文书样本基础信息表
     
      ┌───────────────┬───────┬───────┬───────┐
     
      │样本基本信息         │清洗前    │清洗后    │占比     │
     
      ├───────────────┼───────┼───────┼───────┤
     
      │刑事文书总数         │5697578    │5415046    │100%     │
     
      ├─────┬─────────┼───────┼───────┼───────┤
     
      │刑事一审 │总数       │3447837    │3262880    │60.26%    │
     
      │     ├─────────┼───────┼───────┼───────┤
     
      │     │其中:一审判决书 │3359371    │3204328    │59.17%    │
     
      │     ├─────────┼───────┼───────┼───────┤
     
      │     │其中:一审裁定  │83932     │55742     │1.03%     │
     
      │     ├─────────┼───────┼───────┼───────┤
     
      │     │其中:一审其他  │4534     │2810     │0.05%     │
     
      ├─────┴─────────┼───────┼───────┼───────┤
     
      │刑事二审           │418334    │380459    │7.03%     │
     
      ├───────────────┼───────┼───────┼───────┤
     
      │刑事再审           │13417     │7659     │0.14%     │
     
      ├───────────────┼───────┼───────┼───────┤
     
      │刑事其他(如刑罚变更)    │1817990    │1764048    │32.58%    │
     
      └───────────────┴───────┴───────┴───────┘
     
      在完成文书清洗的初步工作之后,笔者还将样本聚焦在2013年至2017年的五年时间内的刑事一审文书。[7]这主要是基于以下的考虑:第一,一审是所有刑事案件的必经阶段,是观察和分析刑事司法实际运行情况的关键所在。与之对应,刑罚变更并非严格意义上的刑事审判程序(比如并非控辩审三方结构),因此并未纳入本次数据挖掘的范围;第二,“12刑诉”从2013年生效,到2017年正好形成五年观察周期;第三,我国裁判文书上网具有一定的滞后性,2018年的文书数据还不够完整。最终,笔者本文分析的样本总量达到3,032,307件,大致占到同期全国法院刑事一审审结案件总数的55.24%。(表3)考虑依法不予公开的未成年人犯罪、性侵犯罪等案件的文书,上述样本数量具有一定的代表性。
     
      表3 刑事文书样本与全国法院刑事一审案件结案数对照表[8]
     
      ┌─────┬────────────┬─────────────┬─────┐
     
      │     │刑事一审案件样本数量(单│全国刑事一审案件结案数(单│样本占比 │
     
      │     │位:万)        │位:万)         │     │
     
      ├─────┼────────────┼─────────────┼─────┤
     
      │2013年  │15.2          │95.4           │15.93%  │
     
      ├─────┼────────────┼─────────────┼─────┤
     
      │2014年  │68.8          │102.3           │67.25%  │
     
      ├─────┼────────────┼─────────────┼─────┤
     
      │2015年  │75.2          │109.9           │68.43%  │
     
      ├─────┼────────────┼─────────────┼─────┤
     
      │2016年  │74.4          │111.6           │66.67%  │
     
      ├─────┼────────────┼─────────────┼─────┤
     
      │2017年  │69.6          │129.7           │53.66%  │
     
      ├─────┼────────────┼─────────────┼─────┤
     
      │五年总和 │303.2          │548.9           │55.24%  │
     
      └─────┴────────────┴─────────────┴─────┘
     
      (四)浅层指标与深层指标的说明
     
      “浅层指标”与“深层指标”是本文理论论证部分的重要区别。实际上在整个提取指标体系的构建过程中,笔者也贯穿着对两组指标的区分。所谓“浅层指标”是指与刑事诉讼法律制度的直接目的相联系,从文书表面易于观察到的指标,这些指标常见于官方的报告,诸如案件总数、被告人总数、逮捕率、上诉率、再审率等。所谓的“深层指标”则是与刑事诉讼法律制度的根本目的相联系,反映刑事诉讼运行深层体制机制问题的指标,这些指标往往比较稳定,不易于观察,需要通过大数据挖掘技术得以发现。“深层指标”的实现依赖“浅层指标”的实现,而“浅层指标”必须以“深层指标”为终极归宿。举例而言,“逮捕率”只是反映了全国范围内一审刑事案件被告人中被逮捕的比重,是一种“浅层指标”,而“捕后实刑率”则是反映逮捕之后被告人最终被判处实刑的比重,它呈现的是“逮捕”这一强制措施在刑事诉讼中的本质功能——是否对判决有绑定作用,因此属于“深层指标”。“浅层指标”与“深层指标”的划分既是在数据挖掘技术难度上的区分,更是在刑事诉讼运行体制、机制方面的区分。
     
      二、《刑事诉讼法》实施效果的总体情况
     
      (一)被告人强制措施[9]
     
      1.取保候审率[10]
     
      取保候审是一种重要的非羁押型强制措施,通过提高取保候审适用率从而降低未决羁押率是立法者的重要选择。图1显示,取保候审的适用率持续提升,从39.11%上升到49.23%,增量为10.12%,增幅达到25.88%。[11]
     
      (图略)
     
      图1 全国一审刑事案件被告人取保候审率
     
      2.监视居住率[12]
     
      2012年在对《刑事诉讼法》“强制措施”章节进行修订时,改动幅度最大的便是监视居住条款。在修订前,监视居住在实践中鲜有适用。故而在刑诉法修订时,立法者将监视居住修订为逮捕的替代措施,以期降低逮捕的比例。图2显示,尽管总适用率仍然较低,但监视居住的适用率确实有一定的提升,从3.31%提升到4.03%,增幅达21.75%。
     
      (图略)
     
      图2 全国一审刑事案件被告人监视居住率
     
      3.拘留率[13]
     
      拘留是一种临时性羁押的强制措施,是侦查机关在面临现行犯和重大嫌疑分子时采取的措施。2013年至2017年五年间,拘留率呈现下降趋势,从77.01%下降到73.00%。
     
      (图略)
     
      图3 全国一审刑事案件被告人拘留率
     
      4.逮捕率[14]
     
      逮捕是一种对嫌疑人人身自由长期剥夺的强制措施,降低逮捕率是“12刑诉”强制措施修订中最为重要的目标。图4显示,逮捕率持续下降。在2013年全国法院判决的每100名被告人中,有约66人被逮捕,这个数字在2017年下降到约60人。
     
      (图略)
     
      图4 全国一审刑事案件被告人逮捕率
     
      (图略)
     
      图5 全国一审刑事案件被告人的逮捕转非羁押率
     
      5.逮捕转非羁押率[15]
     
      “12刑诉”在第93条、94条新增了捕后羁押必要性审查。这意味着,在我国法律体系中“逮捕”(arrest)与“羁押”(detention)成为两种不同的状态,嫌疑人被“逮捕”之后还可能通过捕后羁押必要性审查变更为非羁押强制措施。由图5可得知,被告人被逮捕之后转换为非羁押措施的比重有所提升,从2.87%提升到4.69%。
     
      6.审前羁押率[16]
     
      对羁押替代措施的强调实质在于降低审前羁押率。故而,笔者引入了未被官方报告收录的指标“审前羁押率”,它是指所有嫌疑人/被告人在庭审前处于羁押状态的比例。该指标略低于本文提取的“逮捕率”,因为部分被逮捕的被告人在其后转换为取保候审等非羁押措施而免于关押在看守所中。图6说明,“12刑诉”生效后一审案件被告人的审前羁押率有所下降,由64.11%下降至57.55%。
     
      (图略)
     
      图6 全国一审刑事案件被告人审前羁押率
     
      (图略)
     
      图7 全国一审刑事案件被告人未决羁押率
     
      7.未决羁押率[17]
     
      未决羁押是一种通过在一定期限内剥夺被追诉人人身自由以保障诉讼顺利进行的诉讼保障制度,主要包括拘留和逮捕,还包括“12刑诉”中的指定居所监视居住。[18]换言之,只要被告人在审前曾经处于拘留、逮捕或者指定居所监视居住均被视为“未决羁押”。它与“审前羁押”的区别在于若一个被告人审前被逮捕,其后转换为取保候审,此时该被告人因为曾经被逮捕过而纳入“未决羁押”,但因为审前并未处于看守所的羁押状态,而不会被纳入“审前羁押”。未决羁押率是反映侦查机关办案方式的重要指标,即侦查机关是否依赖短期或者长期剥夺嫌疑人人身自由的方式推动案件侦破。图7说明“12刑诉”生效后一审案件被告人审前羁押率持续下降,由91.79%下降至82.77%。
     
      8.不必要逮捕率[19]
     
      刑事诉讼的基本理念认为要限制逮捕的适用,只有在可能影响诉讼顺利进行时才得以启用。基于上述思路,一般认为,对于可能判处管制、拘役、独立适用附加刑的案件原则上可以适用取保候审。由此,笔者引入“不必要逮捕率”这一指标,考察那些被逮捕且最终未被判处有期徒刑(实刑)的被告人比例。不必要逮捕率是检察机关审查逮捕质量的深层指标。[20]数据显示,不必要的逮捕率维持稳定,波动幅度在1%以内。每100名曾经被逮捕的被告人中有14-15人最终被判处管制、拘役或者独立适用附加刑。
     
      (图略)
     
      图8 全国一审刑事案件被告人的不必要逮捕率
     
      9.捕后实刑率[21]
     
      通说认为,我国刑事诉讼中逮捕是重要的“上游”问题,其对“下游”的审判环节具有极强的“绑定”功能。换言之,只要嫌疑人被逮捕,那么等待他/她的通常是有罪的实刑判决。从这个意义上说,“捕后实刑率”就成为考察逮捕深层制度功能的重要指标。图9的数据揭示,我国刑事诉讼“捕后实刑率”长期稳定维持在高位。
     
      (图略)
     
      图9 全国一审刑事案件被告人的捕后实刑率
     
      10.捕后轻刑率[22]
     
      由图10可知,被告人在被逮捕之后有相当比例被判处三年有期徒刑以下的轻刑(不含缓刑),2013年为66.05%,2017年则达到69.62%,呈现高位稳定运行的态势。
     
      (图略)
     
      图10 全国一审刑事案件被告人的捕后轻刑率
     
      11.捕后缓刑率[23]
     
      与“捕后实刑率”形成鲜明对比的是,我国“捕后缓刑率”常年在低位稳定运行。每100名被逮捕的刑事被告人中只有不到15人被判处缓刑。
     
      (图略)
     
      图11 全国一审刑事案件被告人的捕后缓刑率
     
      12.未决羁押天数[24]
     
      除了未决羁押率之外,嫌疑人/被告人在一审判决作出时被羁押天数的长短也是被告人权利保障的重要指标。由图12可以得知,“12刑诉”生效后被告人在一审判决作出前平均被羁押的天数不降反升。也就是说,那些被判决实刑的嫌疑人从第一次采取羁押措施之后到一审判决作出之间的羁押天数延长了,平均需要被羁押超过5个月。
     
      (图略)
     
      图12 全国一审刑事案件羁押被告人的平均未决羁押天数
     
      (二)被告人的刑事辩护[25]
     
      1.律师辩护率[26]
     
      按照刑事诉讼的一般原理,嫌疑人/被告人是否有律师辩护人是落实平等对抗原则的根本所在。“12刑诉”在修订时就前移律师的辩护阶段并新增、强化了辩护人的相关权利。从数据来看,律师辩护率有所改善,2013年至2017年五年间,从19.07%提升到22.13%,增幅为16.05%。(图13)
     
      2.辩护率[27]
     
      按照法律规定,律师之外的特定人员也可以担任被告人的辩护人,因此,辩护率要略高于律师辩护率。数据显示,“12刑诉”生效的五年时间内,辩护率出现了一定程度的下降。(图13)
     
      (图略)
     
      图13 全国一审刑事案件被告人辩护率、律师辩护率与委托律师辩护率[28]
     
      3.委托律师辩护率[29]
     
      律师辩护率中包含了法律援助律师提供的辩护,还不能充分反映出被告人一方主动聘请律师辩护的意愿与能力。为此,笔者引入了“委托律师辩护率”这一指标。数据显示,委托律师辩护率有所提升,从16.07%上升到19.41%,增幅20.78%。(图13)
     
      4.被告人/辩护律师比[30]
     
      从事刑事辩护律师群体数量的提升是被告人获得充足刑事辩护的基础条件,为此笔者提取了“被告人/辩护律师人数比”这一指标。从数据来看,2013年至2017年五年间,辩护律师与法律援助律师的配备情况有所下滑。举例而言,按照2013年参与刑事辩护律师的人数以及当年的刑事被告人总数来看,每名刑辩律师只需要代理6.65名被告人即可实现全案覆盖,而这个数据在2017年上升到7.83。也就是说,尽管全国范围内律师的总数在持续提升,但刑事辩护律师却更加稀缺。
     
      (图略)
     
      图14 全国一审刑事案件被告人人数与辩护律师人数比
     
      5.律师辩护轻刑率(实刑)[31]
     
      如果说律师辩护率反映了在被告人中有辩护与无辩护的人员划分的话,那么“律师辩护轻刑率”则在更大程度上反映了律师刑事辩护的实质效果。数据显示,“律师辩护轻刑率”并无显著的改善,仅仅从2013年的42.67%上升到2017年的45.2%,增量2.53%,增幅仅为5.93%。
     
      (图略)
     
      图15 全国一审刑事案件有律师辩护被告人的轻刑率(实刑)
     
      6.律师辩护缓刑率[32]
     
      图16显示,“12刑诉”实施之后的第一个五年,“律师辩护缓刑率”呈现出上升的面貌,从2013年的27.93%提升至2017年的31.93%,增量4%,增幅为14.32%。
     
      (图略)
     
      图16 全国一审刑事案件有律师辩护被告人的缓刑率
     
      (三)刑事案件的繁简分流[33]
     
      1.刑事速裁适用率[34]
     
      2014年启动的刑事速裁程序是“12刑诉”生效后刑事司法改革在繁简分流方面的重头戏。整体而言,2014年只是试点的启动年,整体适用率很低,只有0.1%;此后刑事速裁程序进入稳
     
      (图略)
     
      图17 全国一审刑事案件普通程序、简易程序、速裁程序适用率
     
      定的上行通道,从2015年的2.80%一路上升到2017年的5.18%。[35](图17)与2015年相比,增幅达到85%。
     
      2.简易程序适用率[36]
     
      即使将2014年之后轻罪速裁程序的分流考虑进来,“12刑诉”扩大简易程序适用范围的立法修改似乎并未引发实践中简易程序案件适用比例的大幅度提升。相反,简易程序适用的比率进入了一个明显的下行通道。图17的数据显示,2013年简易程序适用率是63.03%,而2017年则下降到53.50%,降幅达到15.12%。
     
      3.普通程序适用率[37]
     
      图17同样说明,“12刑诉”期待的普通程序适用比率下降的结果并未出现。从2013年开始,全国范围内刑事一审案件普通程序的适用比例呈现出稳定的上升态势,由36.97%上升至41.32%,增幅达到11.77%。
     
      (四)刑事案件的处理效率[38]
     
      除了提升适用比例之外,效率原则还要求国家机关以较高效率来处理刑事案件。因此,“刑事案件平均处理天数”就是相较于繁简分流比例更为深层的效率观测指标。严格来讲,该指标并非一个官方指标。在笔者的设置中,它是指嫌疑人首次采取强制措施的时间与判决时间之间的间隔。这一指标与报告前文提到的“未决羁押天数”有根本的差异。简单来说,“未决羁押天数”是指所有被羁押嫌疑人在一审判决作出前人身自由被剥夺的时间,而“平均处理天数”则是指所有嫌疑人(无论羁押与否)在一审判决作出前在刑事诉讼内停留的时间。
     
      (图略)
     
      图18 全国一审刑事案件普通、简易、速裁程序平均处里天数
     
      1.普通程序平均处理天数[39]
     
      图18的数据显示,“12刑诉”生效后,一审普通程序刑事案件的平均处理天数呈现上升态势。在2017年,嫌疑人则需要在刑事诉讼中停留270天,比2013年延长了18天。
     
      2.简易程序平均处理天数[40]
     
      和普通程序的平均处理天数类似的是,简易程序案件的平均处理天数略有提升。在2017年,简易程序嫌疑人在一审判决作出前需要在刑事程序中停留151天左右。
     
      3.速裁程序平均处理天数[41]
     
      在速裁程序试点之初的2014年,其在效率上与简易程序并无显著差别。2014年刑事一审案件简易程序每个被告人平均需要在诉讼程序内停留143天,而作为更加强调效率的速裁程序则需要停留约126天。此后,速裁程序的效率优势开始凸显。在2017年,速裁程序的被告人比普通程序的被告人平均要早约5个月获得判决的结果,比简易程序被告人平均要早约38天获得判决结果。
     
      4.刑事诉讼整体处理天数[42]
     
      尽管速裁程序的平均处理时间处于下降态势,但由于速裁程序整体比重较低,同时普通程序和简易程序的案件平均处理时间均有不同程度增加,因此刑事案件的一审平均处理天数不降反升降,从194天上升到206天。(图19)
     
      (图略)
     
      图19 全国一审刑事案件平均处理天数
     
      (五)刑事案件的审判效率[43]
     
      1.普通程序审判阶段平均天数[44]
     
      按照繁简分流和以审判为中心的基本理念,对于普通程序的庭审应该更加规范,“12刑诉”对普通程序审判阶段常规审限由的1-1.5个月翻倍至2-3个月就是一个明显的信号。从数据来看,普通程序审判阶段平均耗时确实有所延长,从65天延长至77天。
     
      (图略)
     
      图20 全国一审刑事案件普通、简易、速裁程序审判阶段平均天数
     
      2.简易程序审判阶段平均天数[45]
     
      对于简易程序而言,全国范围内一审刑事案件审判阶段的平均耗时基本维持稳定,略有提升,从2013年的15天延长至2017年的17天。
     
      3.速裁程序审判阶段平均天数[46]
     
      在速裁程序推行之初,对于庭审时间的压缩是最为显著的标志。2014年前后涌现了大量关于几分钟内审理一件速裁程序的新闻报道。从数据上也鲜明体现了这一点,2014年速裁程序平均在审判阶段只停留4.55天,考虑到从受理、分案、阅卷、庭审、判决等一系列流程的耗费,时间已经接近极限操作。此后,速裁程序的审判阶段耗时持续上升,2017年达到8.54天。尽管仍然较短,但相对于2014年而言增长了87.69%。
     
      (图略)
     
      图21 全国一审刑事案件审判阶段平均天数
     
      4.刑事诉讼审判阶段平均天数[47]
     
      由于普通、简易和速裁三大程序的审判阶段耗时均不同程度上升,因此三者共同提高了刑事诉讼整体的审判阶段耗时。2013年全国一审刑事案件在审判阶段的耗时为33.67天,而2017年达到43.35天,较之“12刑诉”生效之初延长了9.68天,增幅28.75%。(图21)
     
      三、成效与困境:《刑事诉讼法》实施效果评析
     
      必须承认,2012年《刑事诉讼法》的修订以及此后相关刑事司法改革虽然没有完全达到立法者与改革推动者所预期的制度目标,但却不同程度上促进了刑事司法运作的改善。从数据来看,相当部分的刑事司法改革的指标呈现良性的发展态势。然而,上述改善很大程度上是对刑事司法浅层改革目标的实现,就深层而言,部分指标要么改善缓慢、要么停滞不前、甚至有所恶化。换言之,刑事司法改革遭遇了显著的“治本困境”。
     
      (一)刑事司法改革的浅层指标持续改善
     
      1.羁押替代性措施适用率显著提升,未决羁押率有所改善
     
      长期以来,审前羁押被视为一个重要的学术与实践问题。故而,在2012年对《刑事诉讼法》的修订中扩大取保候审的适用范围、重塑监视居住的适用机制、修订逮捕的审查标准、增加全新的捕后羁押必要性审查、规定检察机关审查逮捕时需要听取辩护律师的意见等诸多改革都意在降低逮捕率。从数据来看,这一改革目标在一定程度上得以落实(图1至图7)。具体可以从四个方面分析:①羁押替代措施的适用率明显提升。其中,取保候审的整体适用率从2013年的39.11%持续提升至2017年的49.23%。同时,尽管仍然处于低位运行,但监视居住的适用率也稳中有升,维持在4%左右。羁押替代性措施适用率的提升无疑为审前羁押率的下降提供了制度空间。②羁押型强制措施适用率有所下降,拘留适用率从2013年的77.01%下降至2017年的73.00%;逮捕适用率从2013年的66.01%下降至2017年的60.38%。③逮捕转非羁押率缓慢上升,从2013年的2.87%上升到2017年的4.69%,检察机关捕后羁押必要性审查工作初见成效。④审前羁押率和未决羁押率整体趋好。其中,审前羁押率从“12刑诉”生效时的64.11%下降到2017年的57.55%;未决羁押率则从91.79%下降至82.77%。
     
      2.律师辩护率稳中有升,辩护专业化水平显著改善
     
      “12刑诉”对辩护制度的修改与完善是全方位的,贯穿、体现于《刑事诉讼法》的诸多方面。如辩护的阶段提前到侦查阶段,赋予辩护人更多程序性与实体性权利,同时还着力解决会见难、阅卷难与取证难的问题。因此,有关辩护制度改革的成效首先就要考察律师辩护率是否提升。从浅层指标来看,我国刑事案件的律师辩护率确实有一定的提升,从2013年的19.07%提升至2017年的22.13%。(图13)尽管整体辩护率有所下降,但此种下降只是表现为非职业辩护人日益退出刑事辩护。实际上,正如表4所示,随着“12刑诉”的实施,辩护率中律师辩护的占比持续上升,从2013年的79.2%一路上升到2017年的97.59%。也就是说,辩护率数据下降背后实际上伴随着刑事辩护专业化程度的提升。同样不容忽视的还在于委托律师辩护率也进入上升通道,从2013年的16.07%上升到19.41%,被告人主动聘请律师的意愿在不断提升。(图13)
     
      表4 全国一审刑事案件被告人辩护率中律师辩护占比[48]
     
      ┌─────────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐
     
      │         │2013年  │2014年  │2015年  │2016年  │2017年  │
     
      ├─────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
     
      │律师辩护占比   │79.20%  │90.14%  │97.12%  │97.28%  │97.59%  │
     
      └─────────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘
     
      3.刑事速裁适用率稳步上升,比较优势日益凸显
     
      司法效率的提升需要借助科学的案件分流机制,即根据案情将所有刑事案件分别归入普通程序、简易程序与速裁程序。作为新生事物的速裁程序适用比例稳步增长(图17)。更为重要的是,刑事速裁程序在效率方面的优势已日益凸显,举例而言,2017年,速裁程序平均处理时间为112.78天,分别仅为简易程序和普通程序处理天数的74.65%和41.76%;2017年速裁程序平均审判时间为8.54天,分别仅为简易程序和普通程序审判时间的50.2%和11.03%。(图18-图21)
     
      (二)刑事司法改革的深层指标改善有限
     
      1.羁押措施的生成机制与隐性功能高度固化
     
      尽管羁押替代性措施适用比率等浅层指标取得了显著的改善,但一系列深层指标则反映羁押措施在我国刑事诉讼中的运行机制与隐性功能已然高度固化。
     
      第一,侦查机关通过羁押措施推动案件侦破的办法方式依旧如故。按照刑事诉讼的一般原理,羁押措施旨在保障诉讼的顺利进行,避免被告人在审前发生社会危害性的行为(如逃跑、自杀、再犯等)。然而,在较长一段时间内,我国刑事诉讼的办案过程中,侦查机关普遍将羁押视为推动侦查进行、收集定罪证据的程序。由于羁押后嫌疑人与外界隔离,也就给侦查机关搜集证据提供了极大的便利。在实践中,侦查机关对于犯罪嫌疑人常常“拘了再说”或“一捕了事”。图7的数据很好地说明了这一点,2013年,全国刑事案件的被告人中有91.79%被羁押过。换言之,只要进入刑事诉讼,被告人几乎必然被短期或者长期剥夺人身自由。尽管在其后的几年,未决羁押率持续走低,但至今仍然维持在高位运转(超过80%)。
     
      第二,检察机关逮捕审查质量无显著改善。如果说关于刑事羁押措施改革的浅层目标在于降低羁押率,提升羁押替代性措施的适用率,而深层目标则在于改革刑事羁押措施,提升羁押审查的质量,降低不必要的羁押比例。然而,图8的数据却显示,《刑事诉讼法》修改之后,不必要的逮捕比例并无显著改善——2013年为15.33%,2017年为14.87%。也就是说,被逮捕的被告人中仍然有接近15%的比例最终未被判处有期徒刑(实刑)以上刑罚,而依据刑事诉讼法的相关规定,此类被告人原则上可以推定为无社会危险性而适用取保候审。
     
      第三,逮捕与羁押依然高度重叠,未决羁押天数不降反升。长期以来,我国刑事司法实践中,逮捕与羁押高度重叠,被告人只要被逮捕,就意味着人身自由将在较长时段内被剥夺。为了打破上述“合一制”,“12刑诉”增加了捕后逮捕必要性审查机制。尽管图5的数据显示,此种捕后逮捕必要性审查取得了一定成效,有部分被逮捕嫌疑人最终转换为非羁押的措施。然而,整体而言,这种转换率仍然处于低位运行,逮捕仍然意味着羁押。与之关联,由于逮捕意味着羁押,而羁押天数又与整个刑事诉讼流程高度重合,这就导致未决羁押天数不降反升,平均每个(实刑)被告人需要被羁押超过5个月的时间。(图12)
     
      第四,逮捕对整个刑事诉讼的绑定作用依然强大。尽管相较于“12刑诉”实施之初,与羁押相关的“逮捕率”、“审前羁押率”、“未决羁押率”等表层指标有了持续的下降。然而,体现逮捕制度功能的深层指标,包括“捕后实刑率”和“捕后缓刑率”两个指标则在2013年至2017年间维持高度稳定。(图9、图11)具体来看,捕后实刑率持续维持在83-84%左右的高位;捕后缓刑持续维持在13-15%的低位。综上所述,逮捕对于整个刑事诉讼的绑定作用依然强大,且高度固化。一个被告人被逮捕,那么几乎被“绑定”为有罪且判决实刑。如果我们进一步分析逮捕后获得实刑的被告人,我们会发现,实刑中有接近八成是三年以下的轻刑,有接近两成是管制、拘役或独立适用附加刑。由此可以发现,刑事诉讼上游的“逮捕”确实对下游的审判形成了绑定作用。只要被告人被逮捕,等待他/她的几乎必然是实刑,实刑中有相当比例是轻刑,甚至是轻微刑。(表5)
     
      表5 全国一审刑事案件被告人捕后实刑中轻刑率与轻微刑率[49]
     
      ┌───────────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐
     
      │           │2013年  │2014年  │2015年  │2016年  │2017年  │
     
      ├───────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
     
      │捕后实刑中轻刑率   │78.75%  │80.31%  │81.25%  │82.06%  │82.87%  │
     
      ├───────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
     
      │捕后实刑中轻微型率  │18.27%  │17.71%  │17.35%  │16.81%  │17.70%  │
     
      └───────────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘
     
      2.律师刑辩状况改善陷入形式化困境
     
      刑事辩护制度改革的初级目标在于提升刑事辩护率,从而让更多被告人获得法律的帮助,而其深层目标则在于保障报告人获得有效的刑事辩护。仅从数据来看,律师的辩护效果并无显著变化。从律师辩护之后被告人获得轻刑的比例来看,2013年至2017年间并无显著变化;律师辩护之后的缓刑率虽然略有起色,但整体的增量较低,五年时间增量仅为4%,且还略低于整体刑事案件的缓刑比例。[50](图15、图16)更为重要的还在于,随着刑事案件数量的急速提升,刑事律师的配备日益紧张,并出现结构性不足。从图13和图14的数据来看,“12刑诉”生效的第一个五年内,我国刑事案件辩护率仍然偏低,只有接近五分之一的被告人能够获得律师的辩护。同时,刑事辩护律师和资源实质上更为紧张。
     
      3.刑事诉讼效率提升面临结构性障碍
     
      公正与效率是刑事司法追求的目标。笔者在大数据挖掘过程中发现,“12刑诉”生效后,尽管从浅层数据来看,刑事速裁程序的适用从无到有,增长比例令人印象深刻。然而,速裁程序适用率的提升却并未伴随着刑事诉讼处理效率的同步提升。事实上,如果仅就数据而言,刑事司法效率的深层指标实际上从2013年开始不断下降。一方面,除了速裁程序之外,普通程序、简易程序以及整个刑事案件的平均处理天数都进入了上升通道。(图18、图19)其中,普通程序的处理天数增加了17.44天、简易程序的处理天数增加了3.04天,两者共同作用拉动整个刑事诉讼的处理天数由2013年的193.68天,增加到2017年的206.25天。另一方面,普通程序、简易程序、速裁程序以及整个刑事诉讼程序在审判阶段的耗费都有所增加。(图20、图21)其中,速裁程序在审判阶段的耗时更是较之2014年增加1.88倍。
     
      表6 全国一审刑事案件审判阶段耗时占诉讼整体耗时比重[51]
     
      ┌────────────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐
     
      │            │2013年  │2014年  │2015年  │2016年  │2017年  │
     
      ├────────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
     
      │刑事诉讼审判阶段占比  │17.38%  │19.35%  │20.48%  │22.49%  │21.02%  │
     
      ├────────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
     
      │普通程序审判阶段占比  │25.68%  │27.34%  │28.12%  │30.48%  │28.67%  │
     
      ├────────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
     
      │简易程序审判阶段占比  │10.29%  │11.29%  │11.46%  │11.93%  │11.26%  │
     
      ├────────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
     
      │速裁程序审判阶段占比  │/     │3.60%   │6.42%   │7.34%   │7.57%   │
     
      └────────────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘
     
      进一步分析我们还能发现,我国刑事诉讼处理天数耗时的形成机制并未改变,即耗时主要发生在审前阶段。表6的数据表明,尽管审判阶段的耗时也在持续提升,但审判阶段耗时实际上并非刑事诉讼的主要阶段。从数据来看,普通程序审判阶段耗时占整个普通程序刑事诉讼耗时的比重最高,5年平均值为28.06%;速裁程序审判阶段的耗时的比重最低,平均值仅为6.23%。整体而言,我国刑事诉讼审判阶段的耗时虽然在整个刑事诉讼耗时的比重有所提升,但整体而言不足四分之一,刑事诉讼处理耗时仍然呈现出鲜明的“以审前为中心”。
     
      四、象征性立法:刑事司法改革“治本困境”的成因分析
     
      “象征性立法”(symbolic legislation)的研究发轫于上世纪八十年代德国及瑞士学者有关立法论的分析[52],其后该理论逐步被用于对刑法[53]、环保法[54]、税法[55]等诸多领域的分析。通说认为,“象征性立法”是立法者为了回应民众对某个领域的强烈关注而做出的一种“政治姿态”(political gesture),它更多是一种理想主义的社会政策,而不太关注法律执行的成本与可行性。[56]与“功能性立法”(functional legislation)比较起来,“象征性立法”更像一份对社会关切回应的“规范申明”,是立法者姿态、情绪、立场的表达,而自始就不想或者无法产生实际效果。[57] “象征性立法”因其对国民精神创伤的安抚性功效,在功利主义社会之中日益被立法与民众双方喜好,由此也进一步加剧了“象征性立法”的活跃。[58]上述理论框架的引入为我们分析刑事司法改革“治本困境”的成因提供了全新视角。
     
      (一)刑事诉讼“象征性立法”的基本概念
     
      权利保障与权力限制是刑事诉讼法的两大核心内容。基于此,所谓刑事诉讼的“象征性立法”是立法者为了满足社会公众的期待或者受到国际规则接轨的压力影响,而通过修订刑事诉讼法的方法宣示国家已经着手采取措施来限制公安司法机关的权力,保障被告人的权利,从而显示国家以实际行动回应社会公众关切,避免冤假错案风险。此种立法的核心功能是公众情绪安抚作用与国家风险控制表态作用。由于存在一定“先天不足”,“象征性立法”的相关条款往往难以发挥实质作用。
     
      (二)刑事诉讼“象征性立法”的核心特征
     
      第一,刑事诉讼“象征性立法”特指刑事诉讼立法中的有关权利保障与权力限制的条款,而并非针对权力行使条款而言的。事实上,在刑事诉讼法的制定与修订过程中,有关赋予公安司法机关权力的条款绝非象征意义的。第二,刑事诉讼“象征性立法”是一种典型的“被动性压力驱动下的修法”。根据刑事诉讼法修订的源起差别可以区分为“被动性压力驱动型”和“内在需求驱动型”。[59]被动性压力主要来自内外两个维度:国际社会(外)和中国社会(内)。总的来说,对于公检法机关而言,旨在强化权利保障的立法通常是“被动性压力驱动下的修法”。
     
      (三)刑事诉讼“象征性立法”的具体表现
     
      第一,宣示型权利保障/权力限制条款。一项刑事诉讼立法主张的权利保障/权力限制要真正落实至少需要该条款包括基本制度、执行要件(条件、手段、程序)和保障要件(救济途径)。[60]若缺失上述的一项或几项,相关的权利将很有可能沦为“宣示型权利保障/权力限制条款”。这又可以从三个方面展开:其一,最典型的宣示型条款是仅仅规定了被告人的相关权利,但却没有任何相应的基础制度、执行要件与保障要件。传统的“象征性立法”主要就是指这种条款。2012年修订《刑事诉讼法》时在117条新增了嫌疑人被讯问时有获得“饮食和必要休息休息”的权利。然而,法律对于何为“饮食和必要休息时间”则语焉不详,没有明确的基础制度的设计,更没有执行要件和保障要件。其二,有些宣示型条款表现为虽有基础制度,却没有为履行权利提供条件性、手段性和保障性权利。举例而言,2012年修订《刑事诉讼法》时新增第95条和97条规定犯罪嫌疑人一方“有权申请变更强制措施”以及在超期羁押时“有权要求解除”,不过纵观刑事诉讼法典亦或是两高司法解释均没有对如何申请变更强制措施和要求解除羁押措施——权利行使的条件与手段——做出明确的规定,更没有规定国家机关拒绝之后嫌疑人一方的救济措施。其三,绝对大多数宣示型条款表现为虽然规定了基本制度以及权利行使的方式,但却没有规定有效的救济途径,极端的情况则完全没有任何专门救济途径。这又可以从两方面来展开:一种是完全没有任何有针对性的救济途径,此类条款不胜枚举。另一种则是虽然有救济途径,但却不合理,尤其缺乏程序性制裁手段。所谓的程序性制裁,“是针对侦查人员、检察人员和法官违反诉讼程序的行为所实施的法律惩罚”。[61]没有建立起一套有效运作的程序性裁判机制,刑事诉讼的诸多改革就有沦为单纯口号的风险。第二,权力控制型权利条款。按照权利启动方式的不同,可以把刑事诉讼中的权利条款划分为两类:①当事人一方自主启动后权利便已告行使——诉权驱动型[62];②当事人权利的行使需要公安司法等权力机关的批准——权力控制型——权利的正当行使需要以权力允许为前提。[63]在刑事诉讼立法中,有大量涉及当事人权利保障的权力控制型条款。此类条款虽然明确规定了权利的行使方式和权利受侵害时的救济措施,但权利的行使要么需要经过权力的允许,要么在权利受到侵害时需要诉之权力获取救济。举例而言,2012年《刑事诉讼法》修订时对非法证据的排除做了详细的规定,但该权利行使往往需经权力许可。比如法官有权力决定是否启动程序。
     
      第三,理想型条款。此类条款设置了详细的执行措施与程序性惩罚措施,但权利人往往不具备执行能力,或者立法者高估了执行效果。举例而言,尽管律师调查取证权在法律文本上有所强化,但实质上仍然缺乏国家强制力作为后盾。
     
      (四)权利虚化与权力异化:象征性立法的后果
     
      所谓的“权利虚化”是指立法确定的权利无法有效实现,或者停留在表层,处于虚置状态。所谓“权力异化”则是在固化的诉讼结构中,公安司法机关行使职权脱离了制度设定的最初目标,而异化为服务于行政治罪的工具。刑事诉讼“象征性立法”由于固化了刑事诉讼场域内的权利—权力格局,也就使得权力的行使缺乏权利的监督,由此便导致刑事诉讼中国家权力的功能、范围与过程发生异化。“权利虚化”与“权力异化”是“治本困境”的症结所在。
     
      从文本来看,2012年《刑事诉讼法》修订时对“强制措施”做了大幅度的修订,其中新增8条、修订11条,调整幅度高达54%。[64]然而,在“象征性立法”的视角中有相当部分是宣示型或权力控制型条款。举例而言,“12刑诉”对第83条进行了修订,规定嫌疑人被拘留后24小时之内必须送看守所羁押。该条款是典型的“宣示型条款”,并未提供嫌疑人履行权利的基础制度,同样也未规定国家机关违反上述规定的程序性制裁手段。此外,“12刑诉”第93条建立了“捕后羁押必要性审查”的制度,但上述条款是明显的“权力控制型条款”——是否启动取决于国家机关。正因为相关立法修订中的“象征主义”,使得被告人一方的权利处于虚化状态,无法突破强制措施运作中最为顽固的权力逻辑,并时刻需要面临权力异化的潜在风险。具体而言可以从以下三方面展开:首先,“象征性立法”导致的权利虚化无法打破强制措施决定程序中高度行政治罪的权力逻辑。逮捕等强制措施决定程序仍然是非司法化和封闭性的[65],带有强烈的行政治罪色彩。这也就解释了在改革过程中,尽管取保候审、监视居住等羁押替代性措施的适用率有所提升,但整体而言,未决羁押率并未呈现出等比例的下降(维持在高位);进而言之,为了保障诉讼的顺利进行,审查逮捕的行政化运行模式依然存在,这就导致了“不必要逮捕率”仍然维持稳定,逮捕后被判处有期徒刑以下刑罚的被告人比例甚至有所提升;正因为以侦查为中心行政治罪式的构造,旨在降低羁押率的捕后羁押必要性审查则形同虚设,在实践中适用比例极低,且被异化为要求认罪和推动赔偿的办案保障机制。其次,“象征性立法”导致的“权利虚化”无法打破羁押措施对审判的绑定作用。从数据来看则体现为捕后实刑率的居高不下。再次,“象征性立法”导致的“权利虚化”无法打破羁押期限的生成逻辑。在侦查阶段,羁押期限的延长奉行极简的行政化审批程序。进入检察机关之后,羁押连基本的审查程序都不存在。起诉与审判阶段的羁押状况就会成为侦查阶段的自然延续。[66] “12刑诉”第96和97条虽然规定超过期限应当变更强制措施,但这些法条更大程度上是一种“权力控制型条款”——对公安司法机关的自我约束和主动纠错的要求;第95条和115条虽然规定了被告人一方可以要求变更强制措施的权利,但这是一种“宣示条款”,对公安司法机关的制约效力较弱。由此,审前未决羁押天数不降反升也就处于情理之中。
     
      从文本来看,2012年《刑事诉讼法》修订时对“辩护与代理”制度也做了大范围的调整,新增3条、修订8条,调整幅度高达69%。[67]然而,其中有相当部分属于“象征性立法”。比如“12刑诉”新增39条规定辩护人可以要求法院调取公安、检察机关未提交的无罪或罪轻证据。该条款属于典型的“权力控制型条款”,是否调取由法院决定。又比如“12刑诉”新增的47条规定辩护人在辩护权利受限制时可以向上一级国家机关申诉或控告。该条款属于典型的“理想型条款”,考虑到律师群体在刑事诉讼中整体上较为“弱势”的地位,其权利主张很难被落实。正因“象征性立法”的影响,辩护律师的权利处于虚化状态,一方面,无法撼动审前模式的行政治罪倾向。侦查与起诉均在侦查机关与检察机关的控制之下进行辩护很难以产生虚弱指控的效果,更弗论推翻指控了。[68]另一方面,无法撼动审判阶段的“案卷笔录中心主义”。法院以公诉方移送的案卷笔录为基础展开法庭审理,而不是在法庭上通过直接接触各种证据的原始形式来形成对案件事实的内心确信。[69]由于法官的内心确信形成于庭前和庭后的阅卷,那种通过加强律师在庭审中权利的诸多改革收效必然甚微。正因如此,尽管刑事辩护阶段前移至侦查阶段等立法修改一定程度上提升了全国范围内刑事案件的律师辩护率,但从实质而言,律师的辩护效果并没有显著提升。在数据上就呈现为律师辩护轻型率等与律师辩护效果息息相关的指标停滞不前。
     
      从文本来看,2012年修订《刑事诉讼法》及其后续司法改革对繁简分流做了大范围的调整。这突出体现在对原有“简易程序”的颠覆性调整[70]以及随后开展的轻罪速裁与认罪认罚的相关改革。然而,上述调整同样体现出鲜明的“象征主义”,它无法根本触动公检法机关“流水作业”的诉讼构造。考虑到公安司法机关“用尽时效”的共同倾向,这就使得刑事诉讼的时间耗费在三个诉讼环节中被叠加放大。在流水线的构造中,要降低刑事诉讼的时间耗费需要对公检法三机关进行同步压缩。[71]然而,长期以来,我国刑事诉讼改革对效率的提升过度呈现出鲜明的“以审判为中心”——重点关注审判环节的时间压缩。从数据来看,审判环节的时间耗费已经被极大程度压缩,其进一步优化的潜力已经几乎挖掘殆尽。因此,刑事诉讼整体处理效率不断降低的现象也并不让人意外。
     
      综上所述,从形式上看,2012年对《刑事诉讼法》做了大幅度的修订,相应的司法解释也有了明显的扩充。然而,受制于“象征性立法”的影响,刑事诉讼的价值、目标、构造等内在要素维持稳定,由此直接型塑刑事司法的实践与潜规则的稳定性。可见,《刑事诉讼法》的修订也许在一定程度上动摇了上述稳定的结构,但却无法根本撼动。因此,在法律修改之后,“权利虚化”与“权力异化”的潜规则仍然存在且以新的形式展现并最终造成了刑事司法改革的“治本困境”。

    【作者简介】
    王禄生,东南大学法学院副教授,江苏高校区域法治发展协同创新中心研究员,法学博士。
    【注释】
    本文系国家社科基金青年项目“中国特色刑事法治发展指数研究”(项目号:15CFX032)和“东南大学优秀青年教师教学科研资助计划”的阶段研究成果。感谢东南大学法学院硕士研究生龚善要对本文写作提供的协助。
    [1]易延友:《非法证据排除规则的中国范式——基于1459个刑事案例的分析》,《中国社会科学》2016年第1期,第141-147页。
    [2]欧明艳、黄晨:《从形式到实质:刑事辩护对裁判结果影响力研究——以C市Y中院近3年198名被告人的律师辩护为样本》,《法律适用》2016年第1期,第14页。
    [3]李本森:《刑事速裁程序试点研究报告——基于18个试点城市的调查问卷分析》,《法学家》2018年第1期,第165-196页;李本森:《刑事速裁程序试点实效检验——基于12666份速裁案件裁判文书的实证分析》,《法学研究》2017年第5期,第171-191页。
    [4]程雷:《指定居所监视居住实施问题的解释论分析》,《中国法学》2016年第3期,第226-243页;张智辉、洪流:《监视居住适用情况调研报告》,《中国刑事法杂志》2016年第3期,第92-111页;郭烁:《论作为“超羁押手段”的指定居所监视居住制度》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2016年第5期,第119-125页。
    [5]关于裁判文书实证研究还有小数据的范式,即在最高人民法院裁判文书网中检索某种类型的案件,经过初步筛选之后设定抽样框,然后按照一定比例进行抽样。根据研究者的精力与投入,抽样总数从数百到数千件不等。在完成抽样之后,研究人员再通过人工统计的方式提取抽样文书中的指标进行分析。需要特别指出的是,大数据并不必然优于小数据,它只是提供了观察法律实践的一种新进路。
    [6]比如盗窃2000元这一情节可能在文书中并非直白地表述,而是分布在不同段落之后的金额加总;又比如“自首”可能在文书中表述为“亲友扭送”之类的文字。这也决定了在大数据技术处理中,传统关键词匹配的方式已然无法满足需求,必须使用自然语义处理技术(NLP)进行语义识别与挖掘。参见王禄生:《司法大数据与人工智能开发的技术障碍》,《中国法律评论》2018年第2期,第51页。
    [7]笔者在清洗数据时根据裁判文书的落款时间划分年份,而非文书的上传时间。
    [8]全国法院刑事一审案件数来自历年最高人民法院工作报告,为该年度的“审结数”。
    [9]在刑事判决书“首部”的被告人信息段中会对强制措施情况做详细说明,因此只要通过NLP技术在每篇文书当事人信息段识别被告人数量以及匹配与之对应的强制措施,即可以精确获得各种强制措施的适用比率。需要特别指出的是,部分法院在上传文书的时候会对强制措施等信息做整体删除,此类文书涉及被告人并非没有强制措施,而是强制措施状况缺失(missing value),其比例大致占到总文书的10%。本文在计算强制措施比例时均排除了上述缺省值。
    [10]取保候审率=取保候审被告人数÷刑事案件被告人总数。
    [11]“增量”是指增长的绝对量,公示为:增量=末期量-基期量;“增速”是增长的相对量,也称作“增长速度”,公式为:增速=(末期量-基期量)÷基期量;“增长率”在数学上等同于“增速”;“增幅”未做特殊说明也一般理解为“增速”。
    [12]监视居住率=监视居住人数÷刑事案件被告人总数。
    [13]拘留率=拘留人数÷刑事案件被告人总数。
    [14]逮捕率=逮捕人数÷刑事案件被告人总数。本文挖掘的逮捕率与检察机关公布的逮捕率有所不同。检察机关逮捕率的计算方式有两种:其一,也是学术界最为常用的是指年度内检察机关审查批准逮捕的人数占侦查机关提请逮捕人数的比例;第二种方法是指年度内检察机关审查批准逮捕人数占年度内检察机关起诉人数的比例。本文中的计算方法则是年度内法院判决被告人中被逮捕的人数,其与检察机关公布的第二种逮捕率较为接近。细微的差别在于检察机关年度内起诉的案件未必会在同一年度内审结,同样,法院年度内审结的案件也并非都是该年度内起诉的。
    [15]逮捕转非羁押率=逮捕后转非羁押措施人数÷刑事案件逮捕被告人总数。
    [16]审前羁押率=审前被羁押人数÷刑事案件被告人总数。
    [17]未决羁押率=未决羁押人数(拘留、逮捕、指定监居)÷刑事案件被告人总数。在指标提取时,对于同一被告人命中多个强制措施的情形,仍然按一人计算。这也是本指标提取的难度所在。
    [18]当然,对于指定居所监视居住是否为羁押措施还存在争议。不过从该措施需要在判决时进行刑期折抵可以认为立法者倾向于将其视为羁押措施。
    [19]不必要的逮捕率=不必要逮捕的被告人数÷被逮捕的被告人总数。
    [20]严格而言,逮捕率并不能反映检察机关审查逮捕工作的质量。举个较为极端的例子,哪怕全国一审被告人只有10%被逮捕,但是这10%的逮捕被告人却都被判处独立适用附加刑。那么我们绝不能因为10%的逮捕率就认定检察机关审查逮捕质量极高,而是要通过100%的不必要逮捕率来判断审查逮捕的质量。
    [21]捕后实刑率=捕后实刑被告人人数÷被逮捕被告人总数。此处的“实刑”是指判处死刑、无期徒刑、有期徒刑、管制、拘役的被告人(不含缓刑)。
    [22]捕后轻刑率=捕后轻被告人人数÷被逮捕被告人总数。此处的“轻刑”是指判处三年有期徒刑以下刑罚的被告人(不含缓刑)。
    [23]捕后缓刑率=捕后缓刑被告人人数÷被逮捕被告人总数。“捕后缓刑率”与“捕后实刑率”低于100%是因为法院还可能判处无罪、免处刑事处罚和独立适用附加刑。上述三部分大致占到被逮捕被告人总数的2%。
    [24]未决羁押天数=被羁押被告人总羁押天数(实刑)÷被羁押被告人数(实刑)。
    [25]在每份判决文书的被告人信息之后都会对辩护人信息做详细的说明,包括姓名、身份、律所等。通过NLP技术可以获取被告人的人数,同时识别其对应辩护人的情况,进而获得有关刑事辩护的详细数据。
    [26]律师辩护率=有律师辩护的被告人总数÷刑事案件被告人总数。
    [27]辩护率=有辩护人的被告人总数÷刑事案件被告人总数。
    [28]由于缺乏官方数据,有学者通过《中国法律年鉴》中的律师辩护案件数量与法院刑事案件数量的比值来计算辩护率。比如,某年全国法院审结刑事案件100万件,该年度全国律所代理刑事案件30万件,由此计算得出辩护率为30%。此种计算方式的不精确性主要体现在以“件”而非“人”为标准。举例而言,若1个案件有10个被告人,按照上述算法,只要其中1个被告人有辩护人,那辩护率就是100%,而无论是2人有辩护人还是10人有辩护人,都不影响以“件”为单位的辩护率计算结果。实质上该案精准的辩护率只有10%。
    [29]委托辩护率=委托律师辩护的被告人总数÷刑事案件被告人总数。委托律师辩护的被告人人数可以通过有律师辩护的被告人数-法律援助律师辩护的被告人数获得。
    [30]被告人/辩护律师人数比=被告人人数÷辩护律师人数。律师人数通过NLP技术自动根据统一律所重名的标准去重。
    [31]律师辩护轻刑率=有律师辩护的轻刑的被告人÷有律师辩护的被告人总数。此处的“轻刑”为三年有期徒刑以下刑罚,不含缓刑。
    [32]律师辩护缓刑刑率=有律师辩护的缓刑的被告人÷有律师辩护的被告人总数。
    [33]在刑事裁判文书的审理经过部分,法官会对适用的程序做明确的说明,尽管不同法官用词不尽相同,但通过NLP技术可以较好地处理此种细微差异、进而精确地识别每个案件适用的程序情况,获得普通程序、简易程序和速裁程序的适用比例。
    [34]速裁程序适用率=速裁程序案件数÷刑事案件总数。
    [35]《最高人民法院、最高人民检察院关于刑事案件速裁程序试点情况的中期报告》显示,试点法院速裁适用比例达到12.82%,这只是在试点法院的数据。本文的适用比例是速裁案件占全国刑事案件的比重。
    [36]简易程序适用率=简易程序案件数÷刑事案件总数。
    [37]通过NLP技术选定“简易程序”与“速裁程序”的刑事案件,剔除之后剩余的案件为“普通程序”。普通程序适用率=普通程序案件数÷刑事案件总数。
    [38]通过NLP技术在“被告人信息段”与“审理经过段”提取嫌疑人首次采取强制措施的时间。随后,用一审判决作出的时间减去嫌疑人进入刑事诉讼的时间,便可得出“刑事案件处理天数”。
    [39]普通程序平均处理天数=所有普通程序被告人总处理天数÷普通程序被告人总数。
    [40]简易程序平均处理天数=所有简易程序被告人总处理天数÷简易程序被告人总数。
    [41]速裁程序平均处理天数=所有速裁程序被告人总处理天数÷速裁程序被告人总数。
    [42]刑事诉讼整体处理天数=所有被告人总处理天数÷被告人总数。
    [43]由于在刑事裁判文书“审理经过”中通常会明确说明检察机关起诉的时间,通过NLP技术自动识别起诉时间与判决时间之差就可以获取每个刑事案件在审判阶段停留的时长。
    [44]普通程序审判阶段平均天数=所有普通程序被告人审判阶段花费总天数÷普通程序被告人总数。
    [45]简易程序审判阶段平均天数=所有简易程序被告人审判阶段花费总天数÷简易程序被告人总数。
    [46]速裁程序审判阶段平均天数=所有速裁程序被告人审判阶段花费总天数÷速裁程序被告人总数。
    [47]刑事诉讼审判阶段平均天数=所有被告人审判阶段花费总天数÷被告人总数。
    [48]根据图13的数据转换而来。律师占辩护人比=律师辩护率÷辩护率。
    [49]根据图8、图9和图10的数据整合而言。图9反映的是捕后实刑率,图10反映的是捕后轻刑率,轻刑从属于实刑,因此捕后实刑中轻刑占比=捕后轻刑率÷捕后实刑率。此外,图8反映的是不必要逮捕率,实质是逮捕后判处轻微刑被告人的比例,因此捕后实刑中轻微刑比=不必要逮捕率÷捕后实刑率。
    [50]根据笔者的数据挖掘,2013至2017年全国一审刑事案件被告人缓刑适用率分别为30.18%、33.87%、33.53%、34.59%和35.99%。
    [51]根据图18、图19、图20和图21整合而成,审判阶段占比=审判阶段平均天数÷刑事案件平均处理天数。
    [52]刘艳红:《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》,《政治与法律》2017年第3期,第36页。
    [53]Larry W.Koch, John F.Galliher, Michigan’s Continuing Abolition of the Death Penalty and the Conceptual Components of Symbolic Legislation,2 SOCIAL & LEGAL STUDIES 323(1993).
    [54]John P.Dwyer, The Pathology of Symbolic Legislation,17 ECOLOGY LAW QUARTERLY 233(1990).
    [55]Steve R.Johnson, The Dangers of Symbolic Legislation: Perceptions and Realities of the New Burden-of-Proof Rules,84 IOWA LAW REVIEW 413(1999).
    [56]同前注[54],John P.Dwyer文,第316页。
    [57]德国学者认为该国刑法的诸多修订给人感觉是对抗犯罪和促进安全,但是实际上,只是增加了“安全感”(feeling of security)罢了,并未对实践产生影响。参见Angelika Seihr, Symbolic Legislation and the Need for Legislative Jurisprudence: The Example of the Federal Republic of Germany,2 LEGISPRUDENCE 271,280(2008)。美国研究税法的学者也发现,上世纪美国国会通过法律,重塑了举证责任,但该立法主要是“象征意义”(symbolism)的。参见Steve R.Johnson, The Dangers of Symbolic Legislation: Perceptions and Realities of the New Burden-of-Proof Rules,84 IOWA LAW REVIEW 413,415(1999)。
    [58]同前注[52],刘艳红文,第38页。
    [59]左卫民:《进步抑或倒退刑事诉讼法修改草案述评》,《清华法学》2012年第1期,第106页。
    [60]原文以辩护权为例,认为一项刑事诉讼中的权利能够有效实现,需要基础性制度、条件性权利、手段性权利和保障性权利成体系性地配合。参见顾永忠:《我国刑事辩护制度的重要发展、进步与实施——以新〈刑事诉讼法〉为背景的考察分析》,《法学杂志》2012年第6期,第56-65页。
    [61]陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2010年第2版,第104页。
    [62]原文是在讨论证人出庭模式时使用“诉权驱动”的,参见胡星昊:《从职权启动到诉权驱动——论证人出庭模式之转变》,《政法论坛》2015年第4期,第76页。
    [63]学者陈瑞华曾经把律师的辩护权划分为三种:“诉权控制模式”“裁判权控制模式”“诉权影响裁判权的模式”。参见陈瑞华:《辩护权制约裁判权的三种模式》,《政法论坛》2014年第5期,第110页。
    [64]“12刑诉”第一编第六章“强制措施”共有35条,其中第70条、71条、72条、73条、74条、76条、86条、93条为新增条款,第65条、68条、69条、75条、79条、83条、84条、91条、95条、96条、97条有不同程度修订。
    [65]陈卫东、徐贞庆:《审查逮捕司法化构造的障碍及破解》,《中国检察官》2016年第5期,第48页。
    [66]陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》(上册),中国人民大学出版社2016年第5版,第710-713页。
    [67]“12刑诉”第一编第四章“辩护与代理”共有16条,其中第36条、39条、40条为新增条款,33条、34条、35条、37条、38条、42条、46条、47条有不同程度修订。
    [68]陈瑞华:《刑事辩护的几个理论问题》,《当代法学》2012年第1期,第5页。
    [69]陈瑞华:《新间接审理主义:“庭审中心主义改革”的主要障碍》,《中外法学》2016年第4期,第846页。
    [70]“12刑诉”第三编第二章第三节“简易程序”共有8条,其中第209条、211条为新增条款,第208条、210条、212条、213条、214条有不同程度修订,调整幅度达到87.5%。
    [71]陈瑞华:《“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察》,《当代法学》2016年第4期,第9页。

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