经典回眸:蚂蚁撼动大象——“蓝色风暴”商标案
2018/12/26 15:09:04 点击率[17] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】商标法
    【出处】微信公众号:中银律师事务所
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】商标权权属;法律纠纷;法律规制
    【全文】

      基本案情
     
      2003年12月,浙江蓝野酒业有限公司申请取得了“蓝色风暴”文字、拼音、图形组合注册商标,核准使用商品为麦芽啤酒、水(饮料)、可乐等。随后,蓝野酒业在自己生产、销售的啤酒上使用了“蓝色风暴”注册商标,并准备在碳酸饮料和茶饮料上使用“蓝色风暴”注册商标。
     
      2005年11月,在公证人员现场公证下,蓝野酒业委托代理人在世纪联华超市购买了600ml百事可乐2瓶、355ml罐装百事可乐26罐。其中,600ml百事可乐瓶贴正面中央标有由红白蓝三色组成的图形商标标识,在图形商标的上方印有“百事可乐”文字商标标识,在“百事可乐”商标标识的两侧上方标有“蓝色风暴”文字和红白蓝三色组成的图形商标标识。接着,蓝野酒业公司先后在杭州、天津、桂林、北京、长春等地购买了相同包装的百事可乐。
     
      2005年12月,蓝野酒业以联华华商公司、百事可乐公司构成商标侵权为由,向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼,请求判令联华华商公司、百事可乐公司停止侵权,在媒体上澄清事实、消除影响,赔偿300万元及合理开支1.19万余元。
     
      2006年11月,杭州中院一审以百事可乐公司、联华华商公司的行为不构成对公众的误导,也不会造成公众混淆为由,驳回蓝野酒业的诉讼请求。
     
      宣判后,蓝野酒业不服,向浙江省高级人民法院提起上诉。
     
      浙江高院经审理,除确认一审认定的事实外,还查明:百事可乐公司系百事集团公司在中国投资成立的中外合资经营企业。2005年5月,百事中国有限公司在全国范围内开展了以“蓝色风暴”命名的夏季促销及宣传活动,不仅将“蓝色风暴”标识使用在宣传海报、货架价签、商品堆头等宣传品上,也将“蓝色风暴”标识直接使用在其生产、销售的可乐等产品的外包装和瓶盖上。
     
      本案中,百事可乐公司投入大量资金,通过多种方式长时间地宣传“蓝色风暴”产品的促销活动,导致“蓝色风暴”标识已经在消费者心中产生深刻印象。百事可乐在海报宣传中突出显示“蓝色风暴”标识,在产品瓶盖上仅注明“蓝色风暴”标识等行为,造成以“蓝色风暴”区别商品来源的功能得到充分彰显,使“蓝色风暴”标识事实上成为一种商标。百事可乐公司使用“蓝色风暴”商标的行为已经使相关公众对“蓝色风暴”产品的来源产生误认,导致蓝野酒业寄予“蓝色风暴”商标谋求市场声誉、拓展企业发展空间、塑造良好企业品牌的价值将受到抑制,其受到的利益损失是明显的。
     
      2007年5月24日,浙江高院作出二审终审判决,撤销杭州中院一审判决;判决上海百事可乐饮料有限公司立即停止带有“蓝色风暴”商标产品的生产、销售、广告、宣传行为,并在媒体发表声明,消除影响,赔偿浙江蓝野酒业有限公司经济损失300万元;杭州联华华商集团有限公司停止销售“蓝色风暴”商标的侵权产品。[1]
     
      法律评析
     
      1. 浙江蓝野酒业有限公司申请取得了“蓝色风暴”文字、拼音、图形组合注册商标,应当享有相应的注册商标专用权
     
      在我国,注册商标专用权的取得有以下三种方式:(1)原始取得注册商标专用权。原始取得,又称直接取得,即商标权的取得是最初的,是商标权的第一次产生。商标权的原始取得,并非基于他人既存的权利,又不以他人的意志为根据,在国际上,商标权的原始取得大体上采用以下三种方法:①通过注册取得;②通过使用取得;③通过使用或注册取得。我国原则要求商标专用权应经过注册,但也有条件地保护未注册驰名商标。我国《商标法》规定一次注册的有效期为10年,理论上权利人可以不间断续展而使权利无限延长。(2)通过转让取得注册商标专用权。对于已经注册的商标,可以通过合同的方式转让所有权。但是合同生效并不代表注册商标专用权的当然转移,还必须经申请、公告等程序,受让人方可取得注册商标专用权。(3)注册商标专用权的使用许可。这是商标所有权人答应他人使用自己注册商标的一种常用的方式,由于此种情况下让渡的并非注册商标专用权而仅仅是注册商标的使用权,因此其程序不像转让注册商标专用权那样严格。
     
      现行《商标法》第五十七条规定了七种侵犯注册商标专用权的行为:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(五)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
     
      《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定:下列行为属于商标法第五十二条第(五)项规定(此处指的是旧《商标法》第五十二条第(五)项,对应的是现行《商标法》五十七条第(七)款)的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为:①将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的;②复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;③将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的。
     
      在本案中,浙江蓝野酒业有限公司作为合法成立并存续的企业法人,已经申请取得了“蓝色风暴”文字、拼音、图形组合注册商标,并被核准使用于麦芽啤酒、水(饮料)、可乐等商品之上,其有权利在上述商品之上行使其注册商标专用权,并有权阻却他人行使《商标法》第五十七条所禁止的侵犯其注册商标专用权的行为。
     
      2.百事可乐公司在产品上使用“蓝色风暴”标识的行为是否属于商标使用
     
      按照现行商标法的规定,“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的”行为属于侵犯注册商标专用权的行为,值得注意的是,此处的“商标”应指广义的“商标”,即不以注册商标为限,能表明商品来源的标识皆在此列。实务中多认为,如果是在同一种商品上或者类似商品上“商标性使用” 与注册商标近似的标识,并使得相关公众可能产生混淆的,应当承担侵犯注册商标专用权的法律责任。其规范来源在于前述《商标法》第五十七条所规定的前两项。然而,对于何谓“商标性使用”,我国法律并没有明确的规定,只是在《商标法》的第四十八条中规定:“本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。” 该条所规定的“商标”显然指的是已知商标,但是对于嫌疑标志的使用是否属于商标意义的使用,根本就没有涉及。不过笔者认为,虽然“商标的使用”与“商标性使用”并不完全相同,但是上述第四十八条仍然具有一定的参考意义,我们从该条文中仍然可以归纳出“商标性使用”的至少两个特点:其一是在商业活动中使用;其二是在客观上对不特定的相关公众而言,起到了标识商品或服务来源的作用。目前实务中尚未有明确规则表明“商标性使用”是构成侵犯注册商标专用权的前提,但是可以肯定的是,如果原告主张对方侵犯了自己的注册商标专用权,那么如能举证证明对方对与原告所持有的商标相类似的标识构成“商标性使用”,则能为自己的最终主张的证明打下一个很好的基础,因为“商标性使用”使得相关标识在客观上能够起到识别商品来源或服务来源的作用,而某种程度上商标侵权的本质就是混淆了商品或服务的来源。这样,先举证证明对方的标识客观上能够起到识别商品来源或服务来源的作用,再进一步证明该标识之于本方的注册商标,已经事实上使得不特定公众混淆了各自所附着的商品或服务的来源,从逻辑上显得顺理成章。
     
      本案之中,由于百事可乐公司显然主要是在商业活动之中使用“蓝色风暴”标识,因此判断百事可乐公司使用的“蓝色风暴”标识是否属于“商标性使用”,主要应看该标识的使用是否对于不特定公众而言,已经具有识别商品或服务来源的功能。百事可乐公司投入大量资金,通过多种方式长时间地宣传“蓝色风暴”产品的促销活动,导致“蓝色风暴”标识已经在消费者心中产生深刻印象。消费者一看到“蓝色风暴”标识,自然联想到了百事可乐。百事可乐在海报宣传中突出显示“蓝色风暴”标识,在产品瓶盖上仅注明“蓝色风暴”标识等行为,造成以“蓝色风暴”区别商品来源的功能得到充分彰显,使“蓝色风暴”标识事实上成为一种商标。因此尽管本案中百事可乐未将“蓝色风暴”加以注册,也未明示将“蓝色风暴”作为未注册商标加以使用,但是由于其事实上对于不特定公众而言,已经具有识别商品或服务来源的功能,故百事可乐公司对“蓝色风暴”的使用,属于“商标性使用” 。
     
      3.百事可乐公司对“蓝色风暴”的“商标性使用”行为,是否会造成公众混淆、误导公众
     
      根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款,“商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。由此,原告注册商标对于一般公众而言的显著识别部分是文字,与百事可乐公司使用的“蓝色风暴”标识相比,对于一般公众而言是完全相同。当然,在实务中,标识相同或者近似还不足以当然导致混淆,有时还需结合其他证据加以证明。对于是否产生混淆,在举证方面可以考虑通过较为权威调查机构的调查数据以及有权机关之前的相关判决、裁决等公文证书来说服法官。在本案中法院就是通过百事可乐公司自行提供的市场抽样调查,来认定已经有一定比例的消费者对两者产品的来源产生误认。同时,国家有关知识产权执法部门也曾经作出蓝野酒业公司“蓝色风暴”商品涉嫌假冒百事可乐公司产品,或与本案被控侵权产品外包装相同的南京百事可乐饮料有限公司生产的“蓝色风暴”可乐涉嫌侵犯“蓝色风暴”商标的表示。
     
      本案还有一个意义,就是明确了是否会使相关公众对商品的来源产生误认或混淆的判断,不仅包括现实的误认,也包括误认的可能性;不仅包括相关公众误认为后商标使用人的产品来源于在先注册的商标专用权人;也包括相关公众误认在先注册的商标专用权人的产品来源于后商标使用人。百事可乐公司通过一系列的宣传促销活动,已经使“蓝色风暴”商标具有很强的显著性,形成了良好的市场声誉,这使得相关公众一看到“蓝色风暴”四个字,首先会想到百事可乐公司而不会想到蓝野酒业公司。后者即使在自己核准注册使用“蓝色风暴”商标的商品上使用“蓝色风暴”商标,也不会使相关公众将其与蓝野酒业公司联系起来,而反而会认为蓝野酒业公司生产的“蓝色风暴”产品与百事可乐公司有关,最终结果就是使得蓝野酒业公司与自己本应合法享有的注册商标专用权之间的联系被割裂。
     
      蓝野酒业公司的“蓝色风暴”注册商标核准使用的商品为第32类:包括麦芽啤酒、水(饮料)、可乐等,虽然蓝野酒业公司只是在啤酒上实际使用了“蓝色风暴”注册商标,但是它仍然有权利阻却他人在该类商品的其他具体商品上商标性地使用与“蓝色风暴”注册商标相同或相似标识的行为。况且对于部分公众而言,啤酒与可乐在某种程度上都可以算作是饮品,属于“类似商品”。当公众看到“蓝色风暴”啤酒,鉴于他们对于百事可乐公司属于饮料业巨头的认知,部分相关公众至少不会从商品分类角度一上来就排除该啤酒是百事可乐公司生产的。综上,百事可乐公司在可乐上商标性地使用与“蓝色风暴”的行为,不能对抗蓝野酒业公司在先的注册商标专用权。
     
      综合以上各点,终审判决认为“根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)、(二)项的规定,百事可乐公司在其商品上使用”蓝色风暴“商标的行为,侵犯了蓝野酒业公司”蓝色风暴“注册商标专用权;联华华商公司销售百事可乐公司生产的侵权产品,亦属商标侵权行为,均应当承担相应的法律责任”,是正确的,也是经得起法律检验的。

    【作者简介】
    王翔宇,中银律师事务所律师。
    【注释】
    [1] 来源:微信公众号“ 最高人民法院司法案例研究院”,整理者:余建华。

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