改革开放四十年民法之变迁
2018/12/21 8:40:00 点击率[113] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法总则
    【出处】《中国法律评论》2018年第5期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】改革开放四十年民法之变迁主要体现在两个方面:一是陆续制定了一大批民事法律,逐步解决了民事领域无法可依的问题,实现了有法可依的法制目标;二是私有财产保护(财产权平等保护)、当事人意思自治(合同自由)等私法理念逐渐得到弘扬,成为社会法治的主流观念。从“私产保护第一法”的《中外合资经营企业法》、“知识也是财产”的《专利法》,到富有“中国权利宣言”之美誉的《民法通则》,再到彰显市场主体平等精神的《公司法》、彰显合同自由的《合同法》和彰显财产权平等保护原则的《物权法》等,就像一颗颗璀璨的明珠,镶嵌在民法不断前行的道路上,昭示着国家法治的进步和社会文明的进步。
    【中文关键字】民法;制度变迁;当事人意思自治;财产平等保护
    【全文】

      一、引言
     
      民法是调整平等主体的自然人、法人、非法人组织之间人身关系和财产关系的法律(《民法总则》2条),是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分。我国采取民商合一制,作为法律部门的民法包括了商法。
     
      从1949年中华人民共和国成立到1978年十一届三中全会召开,除了1950年颁行的《婚姻法》外,民事立法基本上处在空白状态。至于私有财产保护(财产权平等保护)、当事人意思自治(契约自由)等民法的理念,则与公共财产神圣不可侵犯、消灭私有制、实现国家经济计划等观念格格不入,而遭受批判。[1]究其原因,既有人治盛行、法治毁坏的政治因素,也有实行高度集中的计划体制的经济因素。
     
      十一届三中全会开启了改革开放的序幕,法治的恢复与发展为民法的恢复与发展提供了政治保障,市场化改革的不断深入为民法的恢复与发展奠定了经济基础。在改革开放的强力推动下,我国民事立法得以恢复与发展,从1979年的《中外合资经营企业法》到2017年的《民法总则》,先后制(修)定了34部民商事法律,[2]基本解决了民商事领域“无法可依”的问题,实现了十一届三中全会提出的“有法可依”的法制目标。与立法进步相应的是,私有财产保护(财产权平等保护)、当事人意思自治(合同自由)等民法的理念也逐渐从被批判的地位演变成为社会主流的观念。[3]民商事法律制度的构建和民法观念的确立构成了改革开放以来我国民法制度变迁的两条相互交融、相互促进的主线。
     
      全面且系统地描绘我国改革开放四十年来民法的制度变迁,非本文的篇幅所能胜任,也非本文的任务。本文将选择改革开放以来我国民事立法进程中若干具有代表性的法律,分析其立法背景,阐释其主要内容,揭示其在我国民法制度变迁中的意义,以便读者能够从中了解我国改革开放四十年来在民法制度和民法观念上所发生的巨大变化。
     
      二、私产保护第一法:《中外合资经营企业法》(1979年)
     
      经过20世纪50年代的社会主义改造后,我国消灭了生产资料私有制,建立了生产资料的社会主义公有制。在生产资料公有制下,法律上将财产(物)区分为生产资料和生活资料,生产资料只能归国家所有或集体所有,公民个人可以享有生活资料的所有权;国家实行“不劳动者不得食”“各尽所能、按劳分配”的社会主义原则,即便是法律允许的个体劳动者,也不得从事“剥削他人”的经营活动。[4]在民法学理论上,人们将私有财产保护与公共财产保护对立起来,肯定后者而否定前者,认为私有财产保护是资产阶级民法的原则。[5]总之,在改革开放之前甚至在改革开放之初,生产资料私有制、私有财产保护,在法律和法学理论上,都不具有正当性;私有财产及私有财产保护成为一种理论禁忌,人们常常为此“谈虎色变”。
     
      然而,私有财产以及私有财产保护的禁忌很快就被改革开放后制定的第一部民事法律所突破。这部法律就是1979年的《中外合资经营企业法》。
     
      十一届三中全会确定了我国对外开放的政策,提出要“在自力更生的基础上积极发展同世界各国平等互利的经济合作,努力采用世界先进技术和先进设备”。[6]十一届三中全会召开之前,邓小平在中央工作会议上发表“解放思想,实事求是,团结一致向前看”的著名讲话,提出要“向外国的先进管理方法学习”,要制定“外国人投资法”。[7]然而,在当时的环境下,我国引进外资办企业仍面临着巨大的困难。2004年,原中央政治局常委、国务院副总理李岚清在回忆合资经营的决策过程时说:“上个世纪70年代末,虽然人们的思想已经开始解放,但对搞中外合资经营来说,一是不懂,二是不敢,似乎仍属于经济领域的‘禁区’。”1978年10月,李岚清与美国通用汽车公司董事长汤姆斯·墨菲谈判引进重型汽车技术,当对手提出“合资经营”的模式时,李岚清心里想的是“你们是资本家,我们是共产党,怎么能同你们搞合资经营呢”?[8]《彭真传》的作者在谈到《中外合资经营企业法》的制定时,也说到这一点。由于受传统思想观念的影响,人们认为“按照马克思主义传统理论,资本输出是帝国主义经济侵略的手段和形式。新中国成立后,我们能和西方国家做买卖,但从来不允许他们在中国投资办厂”。[9]然而,对于外国人提出的“合资经营”模式,改革开放的总设计师邓小平却明确批示“合资经营企业可以办”。[10]在此决策背景下,《中外合资经营企业法》很快被列入全国人大常委会的立法议程。在一无实践经验、二无立法经验的情况下,1979年3月开始收集资料,6月初完成草案初稿,[11]7月1日经五届全国人大二次会议审议通过《中华人民共和国中外合资经营企业法》,立法之快速,实为罕见。
     
      《中外合资经营企业法》总计15条,内容包括创办合营企业的原则、保护外国合营者的合法权益、合营企业的设立登记、合营企业的组织形式、合营企业的注册资本与出资方式、组织机构与管理方式、员工聘任与解聘、利润分配与优惠措施、合营企业期满与延长、纠纷解决方式等。
     
      在我国法治进程中,这是一部十分重要的法律。当这部法律还在审议之时,邓小平就给予了高度的评价。1979年6月28日,他在会见日本公明党执行委员长竹入义胜时说,这部法律“与其说是法,不如说是我们政治意向的声明”。[12]
     
      之所以说《中外合资经营企业法》是“我们政治意向的声明”,不仅在于它以法的形式向世界宣告了我国对外开放的重大决策,而且在于它以法的形式宣布了对保护私有财产(外国投资者权益)的态度。该法第2条第1款规定:“中国政府依法保护外国合营者按照经中国政府批准的协议、合同、章程在合营企业的投资、应分得的利润和其它合法权益。”按照当时宪法关于生产资料和生活资料的规定,外国合营者的投资应属于生产资料,属于私有财产。因此,允许外国投资者在我国投资办厂,保护外国合营者的权益,也就意味着对生产资料私有制的确认,对私有财产的保护。在当时生产资料公有制一统天下、社会主义公共财产神圣不可侵犯的政治经济法律格局下,《中外合资经营企业法》无疑为人们打开了一个确认生产资料私有与私有财产保护的“天窗”。
     
      《中外合资经营企业法》关于保护外国投资者权益的规定,比规定私有财产保护的2004年宪法修正案早了25年,比规定私营经济法律地位的1988年宪法修正案早了9年,也比1982年宪法规定保护外国投资者的权益(18条)早了3年,堪称我国私有财产保护的“第一法”。
     
      除规定外国投资者权益保护原则外,《中外合资经营企业法》还规定了合营企业按照合营各方的注册资本比例分配利润的原则(4条第3款)。这是对社会主义制度下“资本”的法律地位以及“按资分配”(即“剥削”)的合法性的肯定。按照社会主义政治经济学传统的观点,“资本”体现的是资本家与工人之间剥削与被剥削的关系,属于资本主义特有的范畴。[13]社会主义实行“按劳分配”“不劳动者不得食”的原则(1978年宪法第10条)。因此,“按资分配”还是“按劳分配”,是区分剥削与否,进而区分资本主义和社会主义的重要标准。《中外合资经营企业法》关于“资本”以及“按资分配”的规定,至少是承认了外国资本家在中外合资领域内“剥削”的合法性。这对于其时固有的社会主义观念,无疑构成一个巨大的冲击。1999年,宪法修正案将第6条第2款修改为“国家在社会主义初级阶段……坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”。这才给“按资分配”留出了法律的空间。
     
      《中外合资经营企业法》之后,根据外商投资发展的需要,我国又制定了《外资企业法》(1986年)和《中外合作经营企业法》(1988年),两部外资企业法均规定了外国投资者权益保护的原则(《外资企业法》4条、《中外合作经营企业法》3条)。此外,《外资企业法》5条规定:“国家对外资企业不实行国有化和征收;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,对外资企业可以依照法律程序实行征收,并给予相应的补偿。”[14]1990年,《中外合资经营企业法》修订,增加了“不实行国有化”的规定(2条第3款)。以法律的形式宣布不对外资企业实行国有化,为外国投资者权益提供了更加有力的制度保障。1986年《外资企业法》关于“征收补偿”的规定,也比规定房屋拆迁补偿的1991年《城市房屋拆迁管理条例》,提早了5年。
     
      三、知识也是财产:《专利法》(1984年)
     
      早在1977年,邓小平就提出要“尊重知识,尊重人才”。[15]1978年3月18日,邓小平在全国科学大会上系统阐述了“科学技术是生产力”这一马克思主义的基本观点。[16]1988年9月,邓小平进一步作出“科学技术是第一生产力”的论断。[17]邓小平关于“科学技术是第一生产力”的论断,阐明了科学技术在促进社会经济发展和现代化建设中的重要作用。然而,与“科学技术是第一生产力”不相适应的是,直到改革开放之初,我国法律并没有承认科学技术的财产地位,也没有承认知识的商品属性。
     
      1950年8月,中央人民政府政务院发布《保障发明权与专利权暂行条例》。该条例将发明分为两类:一类既可授予发明权又可授予专利权;另一类只授予发明权而不授予专利权。[18]由此形成了发明权和专利权的双轨制。1963年11月,国务院发布《发明奖励条例》和《技术改进奖励条例》,取代了《保障发明权与专利权暂行条例》,形成了单一的发明奖励与技术奖励制度,对发明不再授予专利权,专利制度因此被废弃。不仅如此,《发明奖励条例》23条还规定:“发明属于国家所有,任何个人或单位都不得垄断,全国各单位(包括集体所有制单位)都可利用它所必需的发明。”1978年12月,国务院颁布新的《发明奖励条例》,9条再次明确规定:“发明属于国家所有。全国各单位(包括集体所有制单位)都可利用它所必需的发明。”依此规定,发明属于国家,而不属于发明人个人;任何人都可以无偿使用他人的发明,发明人得不到经济利益。1983年,时任国家专利局局长黄坤益在关于专利法(草案)的说明中指出:“这是一种‘吃大锅饭’的平均主义表现形式,不利于调动广大群众和各单位搞发明创造的积极性。”[19]
     
      为了改变这种发明创造不是财产的状况,鼓励发明创造,保护发明人的权益,我国于1978年开始筹建专利制度,1979年3月开始组织起草专利法,1984年3月12日六届全国人大常委会四次会议通过了《中华人民共和国专利法》,恢复了专利制度。
     
      承认发明创造是财产并加以保护,是专利法的基础。[20]我国《专利法》的颁布,其首要意义就在于突破了发明只能归国家所有的限制,承认发明创造是财产,可以归发明人个人所有。《专利法》共8章69条,规定了专利权制度的基本原则、授予专利的条件、专利的申请、专利申请的审查和批准、专利权的期限、终止和延长、专利实施的强制许可、专利权的保护等内容。该法将发明创造区分为职务发明创造和非职务发明创造,职务发明创造的专利申请权和专利权属于发明者所在单位,非职务发明创造的专利申请权和专利权属于发明者个人(第6条)。该法规定专利申请权和专利权可以转让(第10条);任何人未经专利权人同意,不得实施其专利,不得以生产经营为目的制造销售其专利产品(第11条);除法律另有规定外,使用他人专利应当与专利权人订立合同,支付专利使用费(第12条);未经许可实施他人专利,应承担侵权责任(第60条)。随着专利制度的建立,1993年修订的《发明奖励条例》删去了条例原9条关于“发明属于国家所有”的规定。
     
      在《专利法》颁布之前,1982年8月23日五届全国人大常委会第二十四次会议审议通过了《商标法》,对商标专用权及其保护作了规定。1977年10月,国家出版事业管理局发出《关于试行新闻出版稿酬及补贴办法的通知》,部分恢复了因“文化大革命”而中断的作品稿酬制度。此后,国家有关部门先后颁布了《关于书籍稿酬的暂行规定》(1980年)、《美术出版物的稿酬暂行办法》(1980年)、《关于故事片各类稿酬的规定》(1984年)、《书籍稿酬试行规定》(1984年)等文件,全面恢复了作品稿酬制度。1984年6月,文化部颁布了《图书、期刊版权保护试行条例》,对作者和出版者的权利以及表演者的权利作了规定。1990年9月7日,七届全国人大常委会第十五次会议通过了《著作权法》。至此,全面建立了知识产权制度,知识作为重要的财产形式,全面得到法律的认可和保护。
     
      知识产权制度的确立,体现了对知识的尊重,极大激发了全体人民发明创造的积极性。根据国家知识产权局局长申长雨2018年4月24日在国务院新闻办举行的新闻发布会上的介绍,2017年,我国发明专利申请量达到138.2万件,连续7年居世界首位;受理商标注册申请574.8万件,连续16年居世界第一。[21]
     
      四、中国的权利宣言:《民法通则》(1986年)
     
      笔者曾读过一本日文版的民法书籍,独特的封面设计令人难忘。该书封面是一幅图:一只手拿着“鸡毛掸”,敲打着一本“民法”的书籍,书中喷发出来的都是“权利”。这幅图形象地告诉它的读者:民法是权利法,民法中充满着权利。在我国现行34部民事法律中,31部法律的第1条开宗明义写着保护当事人的合法权益,2部法律的第2条写着保护当事人的合法权益(《婚姻法》《中外合资经营企业法》),另1部法律的3条写着保护当事人的合法权益(《中外合作经营企业法》)。这也说明,民法是权利法,是保护权利的法。正如美国比较法学家梅利曼指出的,在民法典中,“占统治地位的观念则是个人的私有财产权和个人的契约自由”,“法典中所突出的个人财产权和契约权,保证了个人权利不受国家侵犯”。[22]
     
      然而,在我国,自20世纪50年代开始,政治运动不断,“大公无私”观念的提倡,对“资产阶级法权”的批判,加上十年“文化大革命”对人民权利的肆意践踏,导致全社会权利意识的丧失。
     
      改革开放以后,国家走上了法治的轨道,如何保护人民的权利,成为当务之急。1978年,十一届三中全会发表的公报明确提出“宪法规定的公民权利,必须坚决保障,任何人不得侵犯”。全会确立了“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的法制目标,提出“从现在起,应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来”。在一届三中全会的指引下,制定民法的工作得到高度重视。1979年11月,民法起草小组正式成立,到1982年5月,先后完成了《中华人民共和国民法》(草案)四稿。虽然后来由于主客观方面的原因,制定民法典的难度大,立法机关选择了制定民事单行法的思路,放弃了制定一部民法典的法典化思路,[23]但是民法起草小组完成的民法草案为后来《民法通则》的制定奠定了基础。[24]
     
      1986年4月12日,六届全国人大一次会议通过了《中华人民共和国民法通则》。《民法通则》共9章156条,内容包括:民法的调整对象、民法基本原则、公民(自然人)、法人、民事法律行为与代理、民事权利、民事责任、诉讼时效。1988年,最高人民法院发布《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(200条),为民事司法审判实践中具体适用《民法通则》提供了指导意见。
     
      《民法通则》是我国民事立法的一个里程碑,被誉为“中国的权利宣言”。[25]在《民法通则》颁布5周年、10周年、20周年、30周年之际,理论界或举行纪念活动,或发表纪念文章,给予了很高的评价。[26]江平先生说,《民法通则》的颁行“标志着以政治手段调整平等主体之间关系为主的时代的结束”。[27]《彭真传》也指出:《民法通则》“从制度上把民事活动尤其是经济方面的民事活动,从国家行政活动中划分出来,确立了独立的民事法律关系。这就以法律形式确认并保障平等主体之间的民事活动,改变了计划经济体制下由政府包揽经济活动的局面,为推进有计划的商品经济进而实行市场经济,奠定了重要的法制基础”。[28]
     
      《民法通则》堪称“中国的权利宣言”。从制度的层面上来理解,一是它集中规定了民事权利;二是它以民事权利为核心构建了一个较为完整的民法制度体系。
     
      《民法通则》第五章“民事权利”分为四节:第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的内容包括所有权、国家财产所有权与保护、集体财产所有权与保护、公民个人财产所有权与保护、财产继承权、共有制度、相邻关系、土地使用权、土地承包经营权、采矿权、森林山岭草原荒地滩涂水面等自然资源承包经营权、企业对国有资产的经营权;第二节“债权”,内容包括合同、不当得利、无因管理以及合同的履行、担保等;第三节“知识产权”,内容包括著作权(版权)、商标权、专利权、发现权、发明权;第四节“人身权”,内容包括生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权等。《民法通则》第五章所规定的具体权利基本涵盖了社会生活的各个领域。
     
      《民法通则》第五章第四节详列自然人的人身权利,这在大陆法系的传统民法典中宋曾有过,堪称我国民事立法最伟大的“杰作”。[29]当然,这与我们对1949年之后政治运动不断、公民人格尊严遭受严重践踏的这段特定历史的反思有直接的关系。1987年,王家福先生在最高人民法院举办的《民法通则》培训班上讲授人身权时强调指出:“应该看到一点,在‘左’的思想影响下,有一段时间我们国家对人身权的保护是做的不好的。特别是在‘文化大革命’中,公民的人身权是谈不上的。抄家、批斗、随便给你戴上各式各样的侮辱性的帽子,把公民的人身权践踏殆尽,给人民带来了深重的灾难。这点跟社会主义国家的本质是不相容的。这个深刻教训值得我们很好地吸取。党的十一届三中全会以后,我们总结了这个教训。除了宪法、[30]刑法的明确规定外,《民法通则》又从民事的角度对于人身权作了比较完备的规定,这是我们社会主义法制的进步。”[31]
     
      《民法通则》总计9章,除了第一章“基本原则”和第八章“涉外民事关系的法律适用”、第九章“附则”外,各章的安排形成了一个以第五章“民事权利”为核心的民法制度体系。在第五章“民事权利”之前,第二章“公民(自然人)”和第三章“法人”是民事权利的主体,第四章“民事法律行为与代理”是除人身权外其他民事权利取得的主要法律事实,[32]民事主体通过实施民事法律行为而取得权利。在第五章“民事权利”之后,第六章“民事责任”内容包括违约责任和侵权责任,使违约人和不法行为人承担民事责任不是目的,其目的是为权利人在其权利受到侵害时提供救济;第七章“诉讼时效”则是对请求权行使的限制。
     
      《民法通则》第六章规定的违约责任和各种侵权民事责任与第五章规定的各类民事权利形成了对应关系,为民事权利的保护提供了具体的依据。其中,第120条关于精神损害赔偿的规定,第121条关于国家机关及其工作人员侵害民事权利责任的规定,在民事权利保护具有特殊的意义。
     
      直至20世纪80年代初,我国民法学界不承认精神损害赔偿,主张对人身伤害的赔偿只限于由此造成的财产损失。[33]人们担心精神损害赔偿会导致“人格商品化”。[34]对此,有学者解释说:“在我们国家,人是最宝贵的财富,人的健康和生命是不能用金钱来衡量的。因此,对受害者因他人侵权行为而遭受伤、残或不幸死亡,不能像资产阶级国家那样,都用金钱来赔偿。”[35]这种观点似是而非。“不能像资产阶级国家那样”,显然是阶级斗争的意识形态在作怪。《民法通则》120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”这就突破了固有的观念,为精神损害赔偿提供了法律依据。2001年,最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》1条规定,自然人因生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等人格权益受到侵害的,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理;2009年《侵权责任法》22条规定:“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”进一步扩大了精神损害赔偿的适用范围。
     
      1982年《宪法》41条第3款规定:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”其所谓“法律规定”,在1982年宪法制定之时,并不存在。因此,1982年宪法关于国家赔偿的规定只是表明一个态度,而缺乏实施的现实法律基础。《民法通则》121条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”不再强调“依照法律规定”,显然较之宪法的规定具有可行性,这对于保护公民的权利,更具有现实意义。1989年,我国制定了《行政诉讼法》,其67条第1款规定:“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的,有权请求赔偿。”1994年,我国制定了《国家赔偿法》,对行政赔偿和刑事赔偿的范围、赔偿义务机关、赔偿的方式、标准和计算方法、。赔偿的程序、赔偿费用等作了全面具体规定,明确了国家的责任,扩大了公民权利的救济途径。
     
      在我国民法发展史上,《民法通则》的意义是全方位的。它规定了民法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系(第2条),解决了法学界长达七年的围绕着民法与经济法调整范围的争论,[36]也为婚姻家庭法回归民法和实行民商合一制奠定了基础;[37]它规定了自然人的权利主体地位,改变了历次政治运动中形成的“敌”与“我”两个阶级阵营划分的观念,为实现1982宪法规定的“法律面前人人平等”提供了制度支撑;[38]它规定了法人制度,为当时的国有企业改革提供了基本的制度规范,也为后来的现代企业制度建设奠定了制度基础;[39]它规定了民事法律行为制度,自然人、法人可以通过法律行为设定权利义务关系,实现了当事人意思自治的制度化;[40]它关于公民、法人权益受法律保护的规定(第5条),开启了财产权平等保护的先河;它关于监护制度的规定,弥补了当时婚姻法的制度缺失。
     
      五、市场主体平等:《公司法》(1993年)
     
      十一届三中全会以后,我国选择了一条循序渐进的市场化改革道路。从十一届三中全会提出的“按经济规律办事,重视价值规律的作用”,到十二大提出的“计划经济为主、市场调节为辅”、十二届三中全会提出的“有计划的商品经济”,再到十四大提出的建立“社会主义市场经济体制”,社会主义市场经济体制成为我国经济改革的目标。1993年宪法修正案规定“国家实行社会主义市场经济”,确立了市场经济的基本经济制度地位。
     
      市场经济遵循市场主体地位平等的原则,而不问交易各方的“身份”。《民法通则》关于调整对象的规定(2条),关于公民法人合法权益保护的规定(第5条),也反映了市场主体平等的要求。然而,在市场主体法律制度即企业法律制度构建方面,却经历了一个从“身份化”到“去身份化”的变化过程。
     
      十四大确立市场经济体制之前,我国关于企业的立法遵循的是所有制标准,不同所有制的企业有不同的组织法。关于国有企业,前有1983年的《国营工业企业暂行条例》,后有1988年的《全民所有制工业企业法》和1992年的《全民所有制企业转换经营机制条例》;关于集体所有制企业,有1990年《乡村集体所有制企业条例》和1991年的《城镇集体所有制企业条例》;关于私营企业,有1988年的《私营企业暂行条例》;关于外资企业,有1979年的《中外合资经营企业法》、1986年的《外资企业法》和1988年的《中外合作经营企业法》。由此形成了以生产资料所有制为标准的复杂的企业法律体系。
     
      十四大确立市场经济体制以后,1993年十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》(以下简称《决定》)提出了建立现代企业制度的国有企业改革任务。《决定》指出:“建立现代企业制度,是发展社会化大生产和市场经济的必然要求,是我国国有企业改革的方向。”《决定》概括了现代企业制度的基本特征:一是产权关系明晰,企业中的国有资产所有权属于国家,企业拥有出资者投资形成的全部法人财产权;二是企业以其全部法人财产,依法自主经营、自负盈亏,对出资者承担保值增值的责任;三是出资者按投入企业的资本额享有所有者的权益;四是企业自主经营,政府不直接干预企业的经营活动;五是企业建立科学的领导体制和组织管理制度。这样一种现代企业制度的法律形式实际上是公司制。《决定》指出:“规范的公司,能够有效地实现出资者所有权与企业法人财产权的分离,有利于政企分开、转换经营机制……”《决定》提出,要对国有企业进行公司制改竿,“具备条件的围有大中型企业,单一投资主体的可依法改组为独资公司,多个投资主体的可依法改组为有限责任公司或股份有限公司”。
     
      根据十四届三中全会的决定,在总结前期公司制改革的经验基础上,1993年12月29日八届全国人大常委会五次会议通过了《中华人民共和国公司法》。该法共11章230条,它规定了有限责任公司(包括国有独资公司)和股份有限公司两种基本的公司形式,规定了公司的设立、变更、终止以及公司的组织机构、股份公司股份和公司债的发行与转让等内容。《公司法》充分体现了《决定》关于国有企业改革和建立现代企业制度的精神。例如,《公司法》4条:“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权,依法享有民事权利,承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家。”第5条第1款:“公司以其全部法人财产,依法自主经营,自负盈亏。”第6条:“公司实行权责分明、管理科学、激励和约束相结合的内部管理体制。”第21条第1款:“本法实行前已设立的国有企业,符合本法规定设立有限责任公司条件的,单一投资主体的,可以依照本法改建为国有独资的有限责任公司;多个投资主体的,可以改建为前条第一款规定的有限责任公司。”这些规定直接反映了《决定》的要求。《公司法》颁行后,经1999年、2005年、2013年多次修订,更加完善。尤其是2005年修订,删去了直接反映国有企业改革要求的条文,完善公司治理机制,强化公司社会责任,公司制度更加完善。
     
      《公司法》的颁行,标志着我国企业立法从所有制标准向企业组织形式标准的转变。企业组织形式可分为公司制企业、合伙企业和独资企业。《公司法》颁行后,我国于1997年制定了《合伙企业法》,1999年制定了《个人独资企业法》,从而形成了公司法、合伙企业法、独资企业法为内容的新的企业法律体系。这种新的企业法律体系的形成,意味着在不同所有制企业依其采取的组织形式由统一的法律来规范。这对于淡化企业的所有制“身份”,消除不同所有制企业之间的“身份”差别,实现市场主体的平等地位,具有重要的意义。
     
      《公司法》对于市场主体制度构建不仅具有“去身份化”的意义,而且还有使公司成为民事主体独立从事民事活动的制度价值。《公司法》不同于依据所有制标准制定的《全民所有制工业企业法》《城镇集体所有制企业条例》。虽然后者也规定企业是法人,自负盈亏,自主经营,享有经营权,但是它们缺乏企业之所以为民事主体、具有独立的意思、能够独立为意思表示的制度设计,因此严格说来,《全民所有制工业企业法》《城镇集体所有制企业条例》并非民事主体法。《公司法》则不同,它规定了公司的组织机构和公司会议制度,为公司作为民事主体的意思形成作了制度的安排,公司依此制度安排形成的意思为公司的独立意思,公司可以独立为意思表示,独立从事民事活动。这就为公司能够成为与自然人一样的民事主体(法人)独立从事民事活动提供了制度的依据。除上述公司制度安排外,《公司法》还赋予公司章程以“宪章”的地位,规定设立公司必须制定章程,章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力(11条)。《公司法》中“……由公司章程规定”、“除本法有规定的外,由公司章程规定”、“公司章程另有规定的除外”以及“公司章程对……另有规定的,从其规定”这类的条文,为公司自治提供了制度支持,也为公司独立为意思表示、独立从事民事活动奠定了制度的基础。
     
      六、迈向合同自由:《合同法》(1999年)
     
      合同法律制度与民事主体制度、物权法律制度,为民法体系的三大支柱。我国改革开放前,并无严格意义的合同法。十一届三中全会以后,随着国家工作重心转移到经济建设上来,合同制度逐渐得到恢复。[41]
     
      1981年12月13日,五届全国人大四次会议通过了《经济合同法》。该法共7章57条,内容包括总则、经济合同的订立和履行、经济合同的变更和解除、违反经济合同的责任、经济合同纠纷的调解和仲裁、经济合同的管理等。这是一部服务于计划经济体制的合同法。该法第1条规定其立法目的是为了“保证国家计划的执行”;第4条规定当事人订立经济合同“必须符合国家政策和计划的要求”,“任何单位和个人不得利用合同进行违法活动,扰乱经济秩序,破坏国家计划”;第7条规定“违反国家计划”的经济合同无效。该法还规定了经济合同的行政管理与纠纷解决机制。
     
      《经济合同法》只适用于法人之间以及个体经营户、农村社员同法人之间签订经济合同(2条、第54条),而不涉及对外经贸往来。为了规范对外经贸往来合同,1985年3月21日六届全国人大常委会十次会议通过了《涉外经济合同法》。该法7章43条,规定了涉外经济合同的订立、履行、转让、变更、终止、违约责任和纠纷的解决。与《经济合同法》不同,该法少了计划经济对合同约束的内容,反映了我国对外开放的要求。由此形成了我国合同法“内外有别”的局面。
     
      1984年《专利法》的颁行,实现了知识的财产化和商品化,为了规范技术交易,促进科学技术的发展,1987年6月23日六届全国人大常委会二十一次会议通过了《技术合同法》。该法7章55条,对技术合同的订立、履行、变更、解除和纠纷解决以及各类具体技术合同作了规定。《技术合同法》的颁行,由此形成了我国合同领域“三法鼎立”的局面。
     
      除了三部合同法外,这个时期调整合同关系的法律还包括《民法通则》的有关规定,尤其是第四章“民事法律行为与代理”、第五章第二节“债权”、第六章第二节“违反合同的民事责任”和第七章“诉讼时效”,均直接适用于合同。由于三部合同法都有自己特定的调整范围,不属于三部合同法调整范围的合同(通常称为民事合同)则适用《民法通则》。因此,在合同领域,不只是“内外有别”“三法鼎立”,而且还是“多种规范并存”。
     
      1992年10月,中共十四大确立了建立社会主义市场经济体制的目标。合同领域存在的“内外有别”、“三法鼎立”以及“多种规范并存”的法律格局,显然不符合统一市场的要求;《经济合同法》等法律中存在反映计划经济要求的内容也不能适应市场经济的需要。同时,《民法通则》以及三部合同法关于合同制度的规定总体较为原则,规范性不强,也难以适应市场经济发展对合同法律规范的需要。因此,制定新的合同法势在必行。
     
      为了应急需要,1993年9月2日,八届全国人大常委会三次会议通过《关于修改〈中华人民共和国经济合同法〉的决定》,删去了《经济合同法》中直接反映计划经济要求的内容。与此同时,立法机关开始组织起草合同法草案,1998年9月5日和9月7日,《法制日报》和《人民日报》全文刊登《中华人民共和国合同法(草案)》,向社会公开征求意见。1999年3月15日,九届全国人大常委会二次会议通过了《中华人民共和国合同法》。《合同法》分总则、分则和附则,总计428条。
     
      《合同法》的意义首先在于立法上结束了“内外有别”“三法鼎立”的局面,统一了合同法律制度。《合同法》428条规定:“本法自1999年10月1日起施行”,《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》同时废止。因此,《合同法》被称为“统一合同法”。[42]其次,《合同法》分总则和分则,总则规定了合同法的原则、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同权利义务的终止、违约责任,构建了较为完善的合同基本制度;分则规定买卖合同、租赁合同等15种合同。总则和分则的内容具体,规范性强,基本解决了以往《民法通则》和三部合同法所存在的规范性不足问题。
     
      《合同法》最为重要的意义在于充分彰显了合同自由的原则,反映了市场经济的本质要求。(1)关于缔约自由,《合同法》3条规定:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。”第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”(2)关于合同内容自由,《合同法》12条规定:“合同的内容由当事人约定。”第52条第5项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。[43]二者共同构成了合同效力的判断规则,即只要内容不违反法律行政法规的强制性规定,合同就是有效的。这是合同自由最为本质的表达,也是《合同法》的精髓所在。(3)关于合同形式自由,《合同法》10条规定,除法律规定书面形式外,当事人订立合同可以采取书面、口头或者其他形式;将合同的形式作为合同的成立条件,而非有效条件。[44](4)关于合同的解释,《合同法》125条规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”充分体现了对当事人真实意思的尊重。(5)《合同法》124条关于无名合同法律适用的规定,[45]为当事人自由订立合同提供了巨大的制度空间。(6)《合同法》没有了有关计划约束的内容,大量使用任意性规范,为当事人的合同自由提供了法律空间。例如,《合同法》的许多条文使用“但书”,规定“当事人另有约定的除外”,[46]这意味着法律完全允许当事人就有关合同的事项作出不同于法律的特别约定。
     
      在彰显合同自由上,《合同法》不仅较之三部合同法,是巨大的进步;而且较之《民法通则》,也是巨大的进步。例如,《民法通则》对民法自愿原则采取了“义务”式的表达方式,规定民事主体从事民事活动“应当遵守”自愿原则(4条);《合同法》对当事人自愿订立合同则采取“权利”式的表达方式,规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利”(4条)。又如,《民法通则》依据当事人计划经济休制的要求,严格限定合同的转让,规定合同权利义务转让“不得牟利”(91条),《合同法》关于合同转让的规定没有“不得牟利”的限制。又如,《民法通则》规定欺诈、胁迫、乘人之危所为的民事行为无效(58条),《合同法》除了“以欺诈胁迫的手段订立合同,损害国家利益”外,规定为可变更可撤销情形(54条),将合同效力的决定权交给意思表示不自由的一方,体现了对合同当事人的尊重。总之,《合同法》在实现合同自由(意思自治)方面,迈上了一个新的台阶。2014年10月,中共八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“维护契约”“倡导契约精神”,无疑是对《合同法》所彰显的合同自由精神最好的肯定。
     
      七、财产平等保护:《物权法》(2007年)
     
      我国1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法都规定了“公共财产神圣不可侵犯”。1982年宪法承旧例,第12条规定“社会主义公共财产神圣不可侵犯”,对于公民个人财产,1982年宪法第13条规定:“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”这就形成了公私财产保护不同的观念。
     
      随着经济体制改革的不断深入,非公有制经济的地位得到不断提升,私有财产保护观念日益得到加强。1982年宪法第11条规定:“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济,是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。”第18条规定:“在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业”的“合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”1988年宪法修正案于宪法第11条增加规定:“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益,对私营经济实行引导、监督和管理。”确认了私营经济的法律地位。1999年宪法修正案进一步提升了个体经济、私营经济的法律地位,规定“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分”。2004年宪法修正案将第13条修改为:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”私有财产的宪法地位得到确认。
     
      在民法上,《民法通则》2条规定民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系,突出了民事主体的平等地位。第5条规定“公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯”,未区分公私权益,体现了民事权利平等保护的原则。然而,《民法通则》在第五章“民事权利”第一节“所有权和与所有权有关的财产权”中区分国家财产、集体财产和公民个人财产,规定“国家财产神圣不可侵犯”(第73条),对集体财产和公民个人财产只是规定“受法律保护”(第74条、第75条),仍有区别。从第5条和第73条所处位置来看,前者是作为民法基本原则来规定的,后者则是作为特殊财产保护原则来规定,因此《民法通则》总的精神是强调民事权利的平等保护。
     
      虽然私有财产的宪法地位逐渐提升,《民法通则》也坚持民事权益平等保护的原则,但是公私财产平等保护原则的确立,仍面临着巨大的理论和制度的阻力。2005年7月8日,《物权法(草案)》公开征求意见。2005年8月12日,北京大学巩献田教授在互联网上发表了致吴邦国委员长的公开信:《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法(草案)〉》,[47]指责物权法草案违反了宪法的规定。巩献田的主要理由是“在《宪法》和《民法通则》明明还规定着‘社会主义的公共(国家)财产神圣不可侵犯’原则的情况下……《草案》废除该条规定,既是同《民法通则》的基本精神和规定不一致的,违背立法的连续性原则的,同时也是违宪的行为”。巩献田还抨击《物权法(草案)》的财产权平等保护原则,他说:“《草案》在形式上是平等保护全国每个公民的物权,核心和重点却是在保护极少数人的物权。……它非但没有保护作为我国公民权利平等的物质前提和经济基础的社会主义公有制的法律表现的公有物权(社会主义的公共财产、国家财产),相反,在目前我国私有化思潮影响中,公有制经济实际上已经不占主体和国有经济主导地位已经严重受损的情况下,不但不改变这种状况,为我国社会主义经济基础的巩固和发展从法律上来确认方向,提供措施,反而确认了目前这种状况,也就是确认了极少数人的既得利益和通过非法手段进一步攫取社会财富的权利。”巩献田还评论《物权法(草案)》“背离苏俄民法典的社会主义传统和概念,迎合资本主义民法原则和概念”,是“奴隶般地抄袭资产阶级民法”。巩献田教授的公开信引起了社会广泛的关注,也引起立法机关的关注。不少人支持巩献田的观点,甚至称赞巩献田为“民族脊梁”,认为“巩献田教授捍卫了社会主义基本经济制度和社会主义宪法的权威性”。主持物权法起草工作的全国人大常委会法工委领导专门约见了巩献田教授。因公开信引起的争论甚至被认为是又一次“姓资姓社”的争论。[48]
     
      在经历了“违宪之争”的洗礼后,2007年3月16日,十届全国人民代表大会五次会议通过了《中华人民共和国物权法》。在巩献田的公开信发表之前,《物权法(草案)》第1条并无“依据宪法”的内容,《物权法》1条规定“依据宪法,制定本法”算是对这封公开信的某种妥协。但《物权法》坚持了财产权平等保护的原则,4条规定:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”在第二编“所有权”中,虽然仍将财产所有权分为国家所有权、集体所有权和私人所有权,但对国家所有的财产、集体所有的财产和私人所有的合法财产统一规定为“受法律保护”,而不强调国家财产或公共财产的特殊保护(第56条、第63条、第66条)。
     
      《物权法》分5编247条,各编分别为:总则、所有权、用益物权、担保物权、占有。总则编规定了物权制度的基本原则、物权的设立、变更、转让和消灭、物权的保护;所有权编规定了国家所有权和集体所有权、私人所有权、业主的建筑物区分所有权、相邻关系、共有、所有权取得的特别规定;用益物权编规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权;担保物权编规定了抵押权、质权、权利质权、留置权。《物权法》第一编“总则”没有采用生产资料和生活资料作为物权制度构建的基础,而采用动产和不动产的分类为基础(第2条),以此构建物权变动(设立、变更、转让和消灭)的规范,即不动产物权的变动以登记为准,动产物权的变动以交付为准(第6条),强化了物权法的规范性,也为贯彻物权的确认和财产权平等保护原则提供了制度支持。
     
      财产权平等保护原则的确立是我国经济体制改革的重大成果,也是我国实行公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度的法律保障。2013年11月,十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出,“公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,是中国特色社会主义制度的支柱,也是社会主义市场经济体制的根基”,并明确指出“公有制经济财产权不可侵犯,非公有制经济财产权同样不可侵犯”。2017年3月15日,十二届全国人大五次会议通过的《民法总则》113条规定“民事主体的财产权利受法律平等保护”,再次强调了财产权平等保护原则。
     
      八、法典化“第一步”:《民法总则》(2017年)
     
      编纂一部民法典是我国几代人的夙愿。改革开放之前,我国曾经于20世纪50年代、60年代两次起草民法典,均半途而废。改革开放之初,从1979年到1982年再次组织起草民法典,先后完成了《中华人民共和国民法(草案)》四稿,后因改革之初经济体制改革目标不明确、客观条件不成熟,立法机关放弃了编纂民法典的计划。从2000年开始,时任全国人大常委会委员长李鹏多次提议编纂民法典,立法机关再次启动了编纂民法典的工作,2002年12月23日,《中华人民共和国民法(草案)》提交全国人大常委会审议,标志着民法典编纂工作进入了立法程序,但最终立法机关未能继续推进民法典编纂工作,第四次民法典编纂也不了了之。2014年10月,十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“编纂民法典”的立法任务。这在执政党的文献上是第一次,充分表明了编纂民法典的“政治意愿”,[49]为我国编纂民法典提供了有力的政治保障。
     
      十八届四中全会作出“编纂民法典”的决定后,我国民法典编纂工作进入了快车道。2015年6月,全国人大常委会调整立法规划,民法典编纂被增列入《十二届全国人大常委会立法规划》。2016年6月27日,《中华人民共和国民法总则(草案)》提交十二届全国人大常委会审议。2017年3月15日,十二届全国人大四次会议审议通过了《中华人民共和国民法总则》,民法典编纂迈出了“第一步”。
     
      按照立法机关关于民法总则草案的说明,民法典编纂工作采取“两步走”的思路:第一步,编纂民法典总则编(即《民法总则》);第二步,编纂民法典各分编,争取于2020年3月将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过,从而形成统一的民法典。2018年3月15日,全国人大常委会法制工作委员会提出了《中华人民共和国民法典各分编(草案)》(征求意见稿),包括物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编。
     
      编纂民法典的意义首先在于完善民事法律体系。十一届三中全会以后,随着改革开放的发展,我国制定了一大批民事单行法,几乎涵盖了全部的民事法律领域。但是,由于这些法律制定于改革的不同时期,其间不协调的地方难以避免,法律概念不统一、法律规范不一致、制度不协调甚至观念冲突等体系性缺失问题较为严重。通过编纂民法典,可以消除现行民事法律存在的体系性缺失问题,实现民事法律体系化。时任全国人大常委会副委员长李建国2017年3月8日在十二届全国人民代表大会五次会议上作“关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明”,提出编纂民法典的任务是“编纂一部适应中国特色社会主义发展要求,符合我国国情和实际,体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典”。[50]这样一部民法典将为民事法律体系奠定坚实的基础。
     
      编纂民法典更为深层的意义在于实现国家治理体系和治理能力的现代化。中共十八届三中全会提出完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化。十八届四中全会进而指出,“依法治谓,……是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求”。这就揭示了法治与国家治理之间的关系,法治是国家治理的基本方式,国家治理法治化是国家治理现代化的必由之路。[51]国家治理法治化是通过法对社会关系的有效调整来实现的。在法治和国家治理的层面上,法调整的社会关系主要有两类:一是人民与国家之间的关系;二是人民相互之间的关系。调整人民与国家之关系的法律主要是宪法、行政法、诉讼法,调整人民之间关系的法律则是民法。民法采取权利、义务、责任的方式,通过对人民之间财产关系和人身关系的有效调整,发挥着塑造民众生活和社会秩序的作用,为国家治理奠定坚实的基础。因此,在国家治理体系中,民法具有重要的地位和作用。编纂民法典,构建一个体系和谐的民法体系,必将为实现国家治理体系和治理能力现代化奠定坚实的基础。
     
      法典是成文法发展的最高形式。编纂民法典的意义首先在于实现民事法律体系化。梁启超说:“成文法之初始,不过随时随事,制定为多数之单行法,及单行法发布既多,不得不撮而录之,于是法典者见焉。”[52]《民法总则》的颁行,民法法典化的目标实现在即,将标志着我国民法迈上一个更高的阶段。
     
      《民法总则》共11章、206条,规定了民法的调整对象、基本原则、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算等。总体来看,《民法总则》的结构、内容与1986年的《民法通则》相近,后者也包括调整对象、基本原则、公民(自然人)、法人、民事法律行为、代理、民事权利、民事责任、诉讼时效。但是,与《民法通则》比较,《民法总则》在制度和理念的层面上有许多亮点:(1)首次确立了习惯的法源地位(10条);(2)规定了胎儿的民事主体地位(第16条),为胎儿权益保护提供了法律依据;(3)规定了成年人为自己将来设立监督的制度(第33条);(4)在法人之外增设“非法人组织”主体(第4章),解决了合伙企业、个人独资企业等不具备法人资格的组织的民事主体地位归属问题;(5)规定了个人信息保护(第111条);(6)明文规定财产权平等保护原则(第113条);(7)将侵权行为归入债的体系,维护了传统民法债的体系(第118条);(8)规定了虚拟财产保护(第127条);(9)规定了权利不得滥用原则(第132条);(10)放弃了民事法律行为“合法性”的定位(第133条);(11)规定了职务代理(第170条);(12)规定了“英烈”人格保护(第185条);(13)规定了特殊债的时效起算规则(第189—191条);(14)关于诉讼时效的效力,采用“抗辩权发生说”以取代“胜诉权消灭说”(第192条),规定法院不得主动适用诉讼时效的规定(第193条);(15)规定了时效规范的强制性(第197条)等。这些新的规定,适应了社会发展的需要,健全了民法制度,有利于民法更好地发挥调整社会关系、保护民事权利的作用。
     
      九、余论
     
      改革开放以来,我国民法的变革无疑是显著的,无论是制度构建上还是法律观念上,都发生了堪称“翻天覆地”的变化。四十年前我国仅有一部1950年颁布的《婚姻法》,可谓“硕果仅存”;四十年后共制定有民事法律34部(包括2017年的《民法总则》),可谓“硕果累累”。四十年前人们认为社会主义民法不是私法而是公法;[53]四十年后我国民法是私法已成为理论共识,成为改革开放以来“最根本性”的理论收获。[54]四十年前合同自由和私有财产保护均被贴上资产阶级的标签加以批判;四十年后它们已成为法学的主流观念,成为法律的精神所在。四十年前法律禁止土地的任何交易行为,国家和集体独享土地权利,作为个体的社会成员不得享有土地上的任何权利;四十年后法律规定土地使用权可以独立于土地所有权而进行交易(包括土地承包和土地使用权出让),突破了国家和集体独享土地权利的制度瓶颈,使作为个体的社会成员可以与国家和集体一起分享土地的权利。[55]四十年前人们认为债的概念将不当得利、无因管理、侵权行为和合同概括在一起,不具有科学性,甚至认为这是剥削阶级法学家看问题的方法,主张予以废弃;[56]四十年后债这一概念的科学性得到认可,《民法总则》118条规定债因合同、不当得利、无因管理和侵权行为而发生,恢复了传统债的体系。四十年前合同有偿转让被认为是“买空卖空”的投机倒把行为而被法律所禁止,四十年后人们认为合同有偿转让是正常的市场交易行为而不为法律所禁止。四十年前人们认为法律行为的本质是合法性,因违法而无效的只能是民事行为,而不是法律行为;[57]四十年后《民法总则》放弃了法律行为合法性的定位,认为无效的行为也是法律行为。[58]四十年前法律规定欺诈胁迫乘人之危的行为无效,体现的是国家的意志;四十年后法律规定欺诈胁迫乘人之危的行为为可变更可撤销,将行为效力的决定权交给当事人,体现的是对当事人意志的尊重。四十年前《经济合同法》规定当事人订立经济合同应当符合国家计划的要求;四十年后《合同法》规定当事人依法享有自愿订立合同的权利。四十年前人们认为法院可以主动适用诉讼时效的规定,“以时效届满驳回诉讼”;[59]四十年后《民法总则》采用“抗辩权发生说”,规定法院不得主动适用诉讼时效。凡此种种,既说明了民法伴随着改革的进程而发生巨大的变化,也意味着国家的进步、社会的进步和法治的进步。
     
      当然,在看到改革开放四十年民法的变革和进步的同时,也应该看到我国民法存在的不足和问题。
     
      一是在制度构建层面上,当前民法典编纂工作正在进行中,民法典编纂能否达到预期的效果,即编纂一部“体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典”,不无疑问。法典是“有序”的立法整体,法典的体系性和科学性是法典的生命力。当前民法典编纂虽然在体系构建的方面取得了一定的效果,如在民商关系问题确定了民商合一制,在法典的结构方面明确采取“总则一分则”体例,但是从《民法总则》的情况来看,仍存在法律条文重复、叠床架屋、内容杂乱以及分类不科学、内容安排不符合“总则一分则”体例要求等问题。例如,《民法总则》将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人三种类型,不具有科学性。因为营利法人和非营利法人已经可以穷尽所有的法人,特别法人(机关法人、农村集体经济组织法人、农村合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人)应属于非营利法人,而不能构成独立的一类法人。又如,《民法总则》第五章“民事权利”中第118条将侵权行为纳入债的体系,但在第六章“民事责任”中又规定了某些侵权责任制度的内容,造成体系上不和谐。再如,《民法总则》135条和第140条均为关于法律行为(意思表示)形式的规定,明显重复。至于《民法总则》第五章“民事权利”规定的各类具体民事权利,按照“总则一分则”的法典体例,有的应属于分则编(如物权、继承权),有的应属于民事单行法(如知识产权),不宜规定在总则编。体系不和谐的问题在《民法总则》中还比较严重。[60]这些问题,都应当在后续的民法典编纂工作中予以解决,确保最大限度地实现民法典编纂预期的目标任务。
     
      二是彰显民法的理念方面,《民法总则》也有明显的缺陷。其一是权利救济的制度构建不足。有权利必有救济,无救济则无权利,揭示了救济与权利的内在关系。在我国的法治实践中,权利救济始终是一块短板,加强权利救济制度建设不仅必要而且紧迫。为此,十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》特别提出要“健全公民权利救济渠道和方式”。民法以权利为本位,理应将权利救济作为民事基本制度加以构建。然而,长期以来,我国民事立法存在重“责任”而轻“救济”的问题。1986年《民法通则》设“民事责任”章,而未设“权利救济”章,《民法总则》依然如此。虽然民事责任也具有权利救济的功能作用,但是就二者之间的关系而言,使行为人承担民事责任并不是法的目的,为权利人提供救济才是法的目的,民事责任只是实现权利救济的手段。《民法总则》选手段而弃目的,实不可取。而且,《民法总则》第六章“民事责任”章内容单薄,不成体系,也不足以担负权利救济的重任。例如,该章关于自力救济的规定不仅不全,没有规定自助行为;而且将正当防卫和紧急避险只是作为侵权责任的免责事由来规定(第180条、第181条[61]),而不是作为合法性的行为来规定,[62]正当防卫之“正当性”完全被忽略。这也是导致我国法律实践中正当防卫很难得到司法认定的根本原因。[63]其二是意思自治原则的法律表述不当。民法的意思自治原则,旨在强调当事人有对涉及自己的法律事务的决定权,故而意思自治本质上是权利。1999年《合同法》4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”这是对合同自由的正确表述,也是对意思自治的准确表述。然而,《民法总则》关于意思自治的规定并没有采取《合同法》4条的权利表达方式,[64]而采取了《民法通则》4条的义务表达方式,[65]即“民事主体从事民事活动,应当遵守自愿原则”,强调了自愿原则的义务性。这种义务式的表达方式与意思自治的权利本质呈“南辕北辙”之势,实不可取,应予纠正。
     
      上述立法的不足,不应视为仅仅是立法或法律表达的问题,或许还有更为复杂的政治与历史背景。然而,即便只是立法或法律表达问题,也足以说明我国在制度构建上和法律理念上如何因应时代的要求,仍需继续努力。

    【作者简介】
    柳经纬,中国政法大学比较法学研究院教授、博士生导师,校学术委员会委员,比较法学研究院学术委员会主任,司法文明协同创新中心副主任、学术委员会委员、创新团队首席科学家。
    【注释】
    *中国政法大学比较法学研究院教授,国家司法文明协同创新中心研究人员。
    [1]参见中央政法干部学校民法教研室编著:《中华人民共和国民法基本问题》,法律出版社1958年版,第25—30页。
    [2]根据全国人大官网(http://www.npc.gov.cn)“中国法律法规信息库”截至2017年12月31日收录的法律信息,这34部民商事法律分别为:《民法总则》《民法通则》《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》《收养法》《继承法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外商投资企业法》《商业银行法》《证券投资基金法》《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》《全民所有制工业企业法》《企业破产法》《农民专业合作社法》《农村土地承包法》《票据法》《海商法》《担保法》《证券法》《保险法》《信托法》《招投标法》《拍卖法》《电子签名法》《消费者权益保护法》《商标法》《专利法》《著作权法》《涉外民事法律关系适用法》。
    [3] 2013年,十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“公有制经济财产权不可侵犯,非公有制经济财产权同样不可侵犯”。2014年,十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“保护产权、维护契约”。
    [4]参见1978年《宪法》第5条、第8条、第9条、第10条。
    [5]佟柔主编:《民法原理》,法律出版社1983年版,第13—14页。
    [6]本文所引中国共产党历次全国代表大会的文献,均来自中国共产党新闻网“中国共产党历次全国代表大会数据库”(http://cpc.people.com.cn/GB/64162/64168/index.html),恕不一一标注。
    [7]《邓小平文选》(一九七五—一九八二年),人民出版社1983年版,第136页、第140页。
    [8]李岚清:《“合资经营”是我国对外开放的重大战略举措——纪念邓小平同志诞辰100周年》,载《求是》2004年第16期。
    [9]《彭真传》编写组:《彭真传》(第四卷),中央文献出版社2012年版,第1326页。
    [10]李岚清:《改革开放初期关于创办合资经营企业的艰难探索》,载《党的文献》2008年第6期。
    [11]《彭真传》编写组:《彭真传》(第四卷),中央文献出版社2012年版,第1327页。
    [12]参见李岚清:《改革开放初期关于创办合资经营企业的艰难探索》,载《党的文献》2008年第6期。
    [13]按照这种观点,社会主义生产过程中财产的货币形态,不叫“资本”而叫“资金”。资本与资金有着本质的区别,前者体现的是资本家与工人在资本主义生产过程中形成的剥削与被剥削关系,后者体现的是劳动者在社会主义生产过程中形成的合作互助关系。参见许涤新主编:《政治经济学辞典》(上)“资本”条,人民出版社1981年版,第414页;许涤新主编:《政治经济学辞典》(下)“资金”条,人民出版社1981年版,第125页。
    [14]关于该条的立法过程,有个小插曲。1986年4月六届全国人大二次会议审议《外资企业法》(草案)时,全国人大代表、厦门大学教授李景禧先生提出建议,不对外资企业实行国有化,该建议受到全国人大常委会领导的高度重视,最终被采纳,写进了法律。参见郑国锋、黄祖明:《数点梅花天地心——记六届、七届全国人大代表李景禧》,载《福建人大》1992年第10、11期。
    [15]《邓小平文选》(一九七五—一九八二年),人民出版社1983年版,第37页。
    [16]《邓小平文选》(一九七五—一九八二年),人民出版社1983年版,第83—88页。
    [17]《邓小平文选》(第三卷),人民出版社1993年版,第274页。
    [18]《保障发明权与专利权暂行条例》第8条规定:“发明有下列情形之一者仅给予发明证书,不给予专利证书:(一)有关国防机密、军事技术与军事制造工业之发明;(二)关系大多数人民福利有迅速推广之必要者,如医药品及农牧业品种之发明;(三)发明者在国家工厂、矿场、科学研究所、技术局、实验室或其他研究机关工作并在本身职务范围内完成的发明;(四)发明者受国家机关、企业、社会团体委托并领取报酬完成的发明。”
    [19]黄坤益:《关于〈中华人民共和国专利法(草案)〉的说明》,载《国务院公报》1984年第6期。
    [20]汤宗舜:《论我国专利法的六个主要原则》,载《中国法学》1984年第2期。
    [21]《知识产权局:我国发明专利申请量连续7年世界第一》,载http://cnews.chinadaily.com.cn/2018-04/24/content_36082527.htm, 2018年6月28日访问。
    [22][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》(第二版),顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第97页。
    [23]参见顾昂然:《新中国民事法律概述》,法律出版社2000年版,第9页。
    [24] 1986年4月2日,王汉斌(时任全国人大常委会秘书长、法制工作委员会主任)在六届全国人大四次会议上做“关于《中华人民共和国民法通则(草案)》的说明”,他说“在民法草案(四稿)的基础上,起草了民法通则草案”。王汉斌:《关于〈中华人民共和国民法通则(草案)〉的说明》,载《全国人民代表大会常务委员会公报》1986年第4期。
    [25]《彭真传》编写组:《彭真传》(第四卷),中央文献出版社2012年版,第1561页。
    [26] 1991年4月13日,北京市法学会和北京市法学会民法学会召开“民法通则的回顾与展望座谈会”(刘景涛:《改革为民法学开辟了广阔的天地——〈民法通则〉颁布五周年理论研讨会综述》,载《法学杂志》1991年第3期);1996年12月16—17日,最高人民法院民事审判庭、中国政法大学民商法教研室等单位召开“《民法通则》实施十周年理论与实务研讨会”(王涌:《走向法典——〈民法通则〉实施十周年理论与实务研讨会综述》,载《南京大学法律评论》1997年第1期);2006年4月12日,中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国法学会民法学研究会等单位共同召开“光荣与梦想:纪念中华人民共和国民法通则颁布二十周年”学术研讨会(http://www.law.ruc.edu.cn/article/73168.html, 2018年6月30日访问)。2016年4月12日,中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国民法学研究会等单位共同召开“纪念《中华人民共和国民法通则》颁布30周年座谈会”(https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/04/id/1839008.shtml, 2018年6月30日访问)。
    [27]江平:《江平文集》,中国法制出版社2000年版,第589页。
    [28]《彭真传》编写组:《彭真传》(第四卷),中央文献出版社2012年版,第1561页。
    [29]柳经纬:《当代中国私法进程》,中国法制出版社2013年版,第26页。
    [30]1975年宪法只规定“公民的人身自由不受侵犯”(第28条),1982年宪法增加了“公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”(第38条)。
    [31]最高人民法院《民法通则》培训班编辑组、全国法院干部业余大学:《民法通则讲座》,1986年印行,第220—221页。
    [32]《民法通则》第五章第四节规定的人身权主要是人格权,人格权尤其是自然人的人格权与自然人共始终,不存在得失变更问题,因此人格权不存在依据法律行为而取得或变更与消灭的问题。参见柳经纬:《民法典应当如何安排人格权制度》,载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第3期。
    [33]《法学研究》编辑部:《新中国民法学研究综述》,中国社会科学文献出版社1990年版,第508页。
    [34]刘书锜:《论我国的侵权损害赔偿》,载《安徽大学学报》(哲学社会科学版)1984年第4期。
    [35]王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超:《民法教程》,北京大学出版社1983年版,第419页。
    [36]柳经纬:《民法调整对象之争》,载柳经纬主编:《共和国六十年法学论争实录:民商法卷》,厦门大学出版社2009年版。
    [37]由于受苏联民事立法的影响,我国婚姻法学界一直以来坚持婚姻法独立于民法的观念。但婚姻家庭关系本质上属于平等主体之间的关系,婚姻家庭法应属于民法。2002年12月23日提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》包含婚姻法、收养法两编(第五编、第六编)。2016年6月27日,时任全国人大常委会法工委主任的李适时作“关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明”,明确民法典分则包括婚姻家庭编,2018年3月15日全国人大常委会法工委提出了《中华人民共和国民法典各分编(草案)》(征求意见稿),其中包括《婚姻家庭编(草案)》,婚姻家庭法回归民法已成定局。关于民商关系,我国学界历来存在民商合一与民商分立的不同主张,2016年6月27日,李适时主任在关于民法总则草案的说明中明确指出“我国民事立法秉持民商合一的传统”。李适时:《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》,载http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/content_1993422.htm, 2016年7月6日访问。
    [38]柳经纬:《当代中国私法进程》,中国法制出版社2013年版,第23页。
    [39] 1984年,中共十二届三中全会通过的《中共中央关于经济体制改革的决定》提出了“两权分离”(国家所有权和企业经营权分离)的国有企业改革思路,提出“要使企业真正成为相对独立的经济实体,成为自主经营、自负盈亏的社会主义商品生产者和经营者,具有自我改造和自我发展的能力,成为具有一定权利的义务的法人。”1993年,中共十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出要建立现代企业制度,并指出“国有企业实行公司制,是建立现代企业制度的有益探索”。公司是法人,其制度基础是《民法通则》的法人制度。
    [40]关于法律行为制度与意思自治的关系,参见柳经纬:《意思自治与法律行为制度》,载《华东政法大学学报》2006年第5期。
    [41]柳经纬主编:《我国民事立法的回顾与展望》,人民法院出版社2004年版,第206—208页。
    [42]顾昂然:《新中国民事法律概述》,法律出版社2000年版,第81页。《合同法》第2条第2款规定:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”因此,所谓统一合同法,只是财产合同的统一法。
    [43] 2009年,最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)第14条:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。”进一步提升合同无效的认定门槛。
    [44]参见《合同法》第36条:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”
    [45]《合同法》第124条:“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”
    [46]参见《合同法》第23条、第134条、第142条、第197条、第220条、第225条、第253条、第264条、第267条、第315条、第353条、第359条、第367条、第371条、第372条、第380条、第415条、第421条、第422条。
    [47]巩献田:《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法(草案)〉——为〈宪法〉第12条和1986年〈民法通则〉第73条的废除写的公开信》,载https://news.qq.eom/a/20061221/002288.htm, 2018年7月4日访问。
    [48]关于巩献田的公开信引起的争论,参见邓君:《〈物权法(草案)〉“违宪”之争》,载柳经纬主编:《共和国六十年法学论争实录:民商法卷》,厦门大学出版社2009年版,第113—140页。
    [49]法国前宪法委员会主席、司法部长罗贝尔·巴丹戴尔在纪念法国民法典200周年的文章中指出:“任何编撰法典的举措要想取得成功,必须具备三个条件:有利的时机,有才华的法学家,有政治意愿。”[法]罗贝尔·巴丹戴尔:《伟大的财产》,载《法国民法典》,罗结珍译,法律出版社2005年版,中译本代序第2页。
    [50]李建国:《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》,载http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/09/content_2013899.htm, 2017年3月9日访问。
    [51]张文显:《法治与国家治理现代化》,载《中国法学》2014年第4期。
    [52]梁启超:《梁启超法学文集》,范忠信选编,中国政法大学出版社2000年版,第120页。
    [53]参见陶希晋:《论我国民法的指导原则》,载陶希晋主编:《民法文集》,山西人民出版社1985年版。
    [54]江平、张楚:《民法的本质特征是私法》,载《中国法学》1998年第6期。
    [55]柳经纬:《当代中国私法进程》,中国法制出版社2013年版,第177页。
    [56]参见王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超:《民法教程》,北京大学出版社1983年版,第14页;史际春:《关于债的概念和客体的若干问题》,载《法学研究》1985年第3期。
    [57]参见《民法通则》第58条。
    [58]参见《民法总则》第144条、第146条、第153条、第154条。
    [59]佟柔主编:《民法原理》,法律出版社1983年版,第110页。
    [60]柳经纬:《民法典编纂的体系性困境及其出路》,载《甘肃社会科学》2018年第2期。
    [61]《民法总则》第八章“民事责任”将正当防卫和紧急避险列于不可抗力(第180条)之后,分别规定“因正当防卫造成损害的,不承担民事责任”(第181条第1款)、“因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任”(第182条第1款),正当防卫和紧急避险与不可抗力均为民事责任的免责事由。
    [62]《德国民法典》第127条、第128条分别规定正当防卫和紧急避险,均明确其不属于违法行为。
    [63] 2016年4月14日,于欢因其母亲遭受追债人的凌辱而采取防卫措施致1死3伤。2017年2月17日,山东省聊城市中级法院一审没有认定于欢的正当防卫,以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。在强大的舆论压力下,2017年6月23日,山东省高级人民法院二审认定于欢属于正当防卫,以防卫过当判处于欢有期徒刑5年。参见《山东省高级人民法院刑事附带民事判决书》(2017)鲁刑终151号。
    [64]《合同法》第4条:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”
    [65]《民法通则》第4条:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”

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