执行和解司法解释十大问题解析 · 1-3
2018/12/12 14:02:44  点击率[91]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民事诉讼法
    【出处】审判研究微信公众号
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】执行和解司法解释;十大问题解析
    【全文】

      引言

      在执行难背景下,债权人希望通过和解获得生效法律文书的履行,债务人借助和解减免部分债务,延长履行期限,执行人员运用执行和解提供执行案件的结案率,[1]三方主体的和解动因,促使执行和解成为我国执行工作中的常态,也是外国专家誉为中国执行制度的两大革新之一。[2]但是,原先关于执行和解的规定过于简要,需要具体和完善。

      有鉴于此,最高人民法院出台了《关于执行和解若干问题的规定》(下文简称执行和解规定),并于2018年3月1日正式施行。该规定从保护债权人和维护生效裁判文书权威的视角出发,在对执行外和解协议与执行和解协议进行区分定位的基础上,就涉执行和解协议诸多争议问题,提供了解决方案。

      如第9条明确赋予了申请执行人选择权,即被执行人不履行执行和解协议时,申请执行人既可以申请恢复执行,也可以就履行执行和解协议提起诉讼。又如针对以物抵债的执行调解协议,第6条规定法院不得据此作出相同内容的裁定。再如第18条规定,执行和解协议中约定担保条款,且担保人承诺接受强制执行的,若被执行人有不利于执行之行为的,法院可依申请恢复执行,并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产,但不得将担保人变更、追加为被执行人。但上述问答式的刚性规定依据何在?点对点的答复又何以建构体系上的周延性?诸多条款缝隙如何填补?司法解释是否已为执行和解系列问题提供了整体性解决方案?

      真正理解这些问题,准确把握条文要义,需要运用法教义学的方法,对司法解释进行体系化解构予以解决。

      毋庸置疑,涉执行和解诸争议关键要解决有既判力的生效裁判与当事人私权处分产生的执行和解协议间的重叠与竞合问题,[3]要达到此目的,不应停留于表像上执行程序层面的制度安排,还要回到执行和解协议此原点。本文的立论基础是,执行和解协议虽兼具程序法与实体法的属性,但实体法属性系执行和解协议的基础和根本,其对生效裁判执行力的阻却之程序法属性,系因实体内容之延伸。[4]

      循此思路有三方面的问题:一是执行和解协议的性质和内容,以解决和解协议与生效裁判调整客体间关系;二是执行和解协议的效力,以确定该协议效力与生效裁判既判力、执行力之联系;三是执行和解协议不完全履行之救济,明确民法权利救济之安排与程序法架构间的衔接和协调。笔者将从执行和解协议的实体法与程序法视角,将上述三方面问题进一步细化为十个问题,结合司法实践作出体系自洽之解读,并提出相关问题解决方案。

      执行和解协议的实体法视角

      对于执行和解协议的性质界定,有私法契约说、执行和解协议说、不执行契约说等,[5]本文采私法契约说,强调该协议来源于当事人意思自治对自身权利的处分,又因其针对的客体系生效裁判所确定的权利义务,与执行程序有涉。但调整对象的特殊性亦不能否定当事人合意确定内容规范之本源,法院公权也仅审查执行和解协议之冻结、阻却执行之正当性。且生效裁判确定当事人间权利义务关系之后,法院一定程度上已退出诉讼,只是对当事人所持和解协议表示我否认或我承认。[6]

      由此,所处阶段之特殊性并不能更改执行和解协议之私法契约属性,应重回到民事合同的立场,进而探寻和解协议的性质。

      问题解析之一:

      执行和解协议之私法契约根本属性

      最高法院在公布执行和解规定时,特别强调了当事人私下达成的执行外和解,只有共同向法院提交才构成执行和解,法院才可据此中止执行。[7]也就是说,向法院提交是执行和解与执行外和解协议转换的中轴,之前只产生实体法效果,之后才可能产生中止执行的程序法效果。[8]落实到规定上,司法解释第1条明确,当事人可以自愿协商达成和解协议,依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。第2条又作出规定,双方当事人向法院提交书面和解协议,或口头和解协议内容记入笔录,当事人也签章的,法院经审查可裁定中止执行。

      进一步剖析的话,执行和解协议系执行过程中的一项特别制度,其内涵就是以相互让步的方式消除当事人执行中问题之合同。[9]那么,先不考虑执行和解中的司法审查因素,可就执行和解协议是否具备特定的诉讼行为要件“向法院提交”,区分为第一层次的改变当事人间权利义务内容的民法意义上的执行和解,与第二层次的冻结阻却执行行为的执行层面上的执行和解,两者整合才形成了执行和解,仅具第一层次,最高法院称之为执行外和解。[10]

      就执行和解而言,其对执行行为的阻却目的发生于执行领域,系诉讼之延续,也可被认为是诉讼法上的合同,即诉讼合同。[11]执行过程中司法权和行政权有机结合构成了复合、独立的强制执行权,位于其中的执行和解制度不可能脱离法院监督成为完全意义上的私法行为。[12]但仅限于要达到冻结执行的效力目的需满足特定的要件,就像要中止执行就需向法院共同提交和解协议,由法院审查。关于审查范围,通说上强调执行和解协议要符合合法性与真实性,再将该两项要素进行细分和结构,故可从实体法、程序法两类因素来切入,审查执行和解协议发生效力与否。首先应重视其实体法上民事法律行为属性,准用民法的相关规定。在此基础上,再就当事人合意内容之一“冻结执行的合意”,考量是否符合诉讼行为要件,才能确定是否发生诉讼法上的效用。[13]

      再言之,执行和解协议是为了实现当事人双方权益所达成的协议,它实质变更了生效裁判所确定的实体内容,系当事人在前诉终结之后,行使处分权变更法律文书所确认的权利义务关系。既然是行使处分权,必然有当事人进行的权利义务上的安排。从此角度来看,更应肯定了执行和解协议的私法合同属性。[14]进言之,执行和解协议的基础,对应的是实体法上的和解合同,为法、德、日等国,以及我国台湾地位民法典中所载之有名合同,王利明教授所编的民法典亦将和解合同作为有名合同,[15]对和解和他的相应规定可作为理解执行和解协议的参照。

      问题解析之二:

      执行和解协议之基本内容

      执行和解规定初步明确了不履行和解协议情况下,当事人对申请恢复执行或依据执行和解协议进行诉讼的选择权,主要还是按照执行和解协议的履行情况来确定是否恢复执行生效裁判,以及恢复执行多少内容的生效裁判。[16]虽然有执行和解协议与生效裁判之间履行转换的规定,但执行和解对生效裁判的影响毋庸置疑的,还应进一步从执行和解协议的特性来精确化其对生效裁判影响之内容与程度,以及背后之法律解读。[17]

      又因执行和解协议之私法契约根本属性,可从传统和解协议切入,来准确理解执行和解协议之内容,进而厘清其与生效裁判各自调整客体间之联系。

      和解协议的传统定义,是以互相让步的方式消除当事人争执或者不确定性的合同,其可以在诉讼外和解订立,也可以作为诉讼上和解订立。[18]落实在执行过程中,和解具有双重功能,不仅调整实体权利上的不确定性,而且亦通过履行和解协议使得执行予以“终结”。也正因和解协议的目的是互相让步解决争议,它是作为社会生活的润滑剂而自然存在的,就怎样的纠纷,为怎样的让步,以及确定怎样的关系,都交由当事人合意来定,几乎不存在一般性理论。随着认知的推进,从法国民法的15条到德国民法的1个条文,直至瑞士债务法没有规定,体现了和解为特殊制度到认为可交由私法自治为之的思想变迁。[19]

      无论如何,和解协议需具备当事人就某法律关系存在争议,相互让步停止争议,就特定法律关系的确立作出合意三项要件。

      具体到执行过程的和解协议中来看:

      第一项争议要件,尽管通过审判,生效裁判去除了法律关系于当事人间不确定之状态,但没人能够否认“权利实现与否的不确定”,广义上争议依旧存在。

      第二项相互让步,这里的让步不限于双方放弃部分权利主张,而应被大度评断。如果任何一方当事人从自己至今为止对外所持有的立场向另一方当事人的立场偏离,即为让步。[20]就此意义上,当事人在生效裁判的基础上达成的和解协议,无论如何是存在的双方让步的。如债权人就数额上的减少,债务人就期限上的缩短,抑或债务人就拒绝履行态度改变为愿意履行减少、延缓后的生效债权等,都可评价为债务人的让步。

      第三项特定法律关系的合意,当事人间对争议作出的各自让步,就生效裁判的权利义务内容达成的和解方案,即为符合当事人间的合意要件。那么为追求权利实现之确定性,当事人各自予以让步,就相对之让步就产生了对价关系,亦为有偿契约;而且由于双方当事人负有实现让步之后合意的债务;据此和解为有偿、双务、诺成契约,[21]作为下位概念的执行和解协议亦应作同样理解。

      问题解析之三:

      执行和解协议的无效与可撤销

      本文将执行和解协议无效、可撤销,与该协议的解除分开论述,理由在于执行和解协议的解除关心解除之后如何行使权利,是执行和解协议转化为回复债务关系。[22]换言之,是执行和解协议成立后,因新债务不履行所导致的协议解除,损害赔偿等不因该协议被解除亦一并使得效果溯及消灭,[23]因解除产生已受领给付的回复与价值补偿,重点还是执行和解协议与生效法律文书各自调整客体的差异上,而执行和解无效或撤销,其法律后果不被承认的,既然等于零也就是说什么都没有,[24]也就不存在前述调整客体之差异。

      我们注意到,执行和解规定之中并无关于解除该协议的条文。

      或许最高法院认为,如果债务人违反执行和解协议的,第9条赋予申请执行人对履行执行和解协议或恢复执行生效法律文书的选择权,因为恢复执行就是解除协议的后果,故已经做了安排了。如果债权人违反的,根据第7条债务人可提存完成履行,既已履行完毕也就不存在解除可能。但此两种情况下皆产生赔偿之可能,何况债权人恢复执行是否就意味着已经主张了解除?此容后再议,本节先讨论的是如何确认执行和解协议是撤销或无效的?

      其中,更具针对性的是,当事人作为争议事项的前提予以预定的事项(或言之当事人对和解根据存有误解),是否导致执行和解协议的撤销?

      对此问题,德国法上出现在其民法第779条,表述为“错误导致的效力瑕疵”,并规定“在依合同内容作为确定性根据的情节不符合实际事实,并且争执或者不确定性在知悉情况时不会发生的”,应以无效论。[25]我国民法总则第147条明确,基于重大误解实施的民事法律行为行为人可请求撤销,法律后果为撤销。故换言之,当事人据之以达成和解协议的根据要素,对和解根据的错误认识使和解效力存在瑕疵。具体到执行和解协议中,某一情形下达成的和解协议,当事人以对某一事项“误解”为由提出撤销主张,是否应予支持。

      对此,本文不采取对该事由系创设性还是认定性区分,进而确定无效或有效之认定的传统观点。[26]而以“撤销”为救济主要手段,就协议内容进行整体解释,作出意思与表示是否不一致的认定,再得出是否得以撤销之认定,此为“解释优先于撤销”,就此有以下两分结论:

      第一,如果误解事项系经和解而约定停止争议的事项,当事人不能据此主张无效。

      如生效裁判文书主文部分仅确定继续履行,执行和解协议就履行方式、时间、地点达成一致,后发现该继续履行在庭前听证过程中双方形成了一致认识,也不应影响执行和解协议效力。理由是因是对继续履行内容本身缺乏自信,或对继续履行的困难、不利等予以考虑,并就此作为争议标的达成和解,故就执行和解协议的合意解释时,自然应当包含就该事项停止争议的内容。[27]以后即便发现就此存在误解,也不能再就此争议。

      第二,如果误解事项系执行和解解决争议的前提事项,当事人可主张撤销。

      此前提事项考虑到因果关系既有链状又有网状,应理解为最重要的原因与最终的原因,不应解读为最接近之原因。[28]最简单的前提事项如,就一个事项达成了和解协议,而未达成和解协议的前一事项又是后一事项的前提和基础,若就前一事项构成误解,和解协议应归于无效。[29]像为解决生效裁判确定金钱债务,双方形成了把已由债权人留置的债务人的机床作为代物清偿的和解,而事后发现该机床的真实权利人并非债务人。作为代物清偿的机床的权利人是谁,都为和解协议达成的基础,且和解中的相互让步也不及于该事项,故该误解影响和解协议的效力。

      上述“主张撤销-撤销结论”之间还存在“重大误解”认定问题。

      民通意见第71条曾对此做出解答,要求符合行为性质、对方当事人、标的物品种、质量、规格和数量等因素作为误解重大性的确认依据,因其系对民通第59条第一款之解释,针对系行为内容。[30]有观点遵循日本民法通说,认为民总第147条提及的重大误解,虽然扩展至动机错误、内容错误、表示错误,后两者有可合称为表示行为错误,一般而言动机不是意思表示的构成要素,不应以动机错误影响法律行为效力。[31]循此观点,因执行协议中错误都为动机错误,无重大误解适用余地。然而双方动机错误应视为特例,系主观的法律行为基础障碍,[32]对法律行为影响具有重要性,是重大性的内容认识错误,与法律行为的成立存在因果关系,属于应受关注的错误-“要素错误”,应予撤销。[33]在此,有民法总则第152条撤销权除斥期间的适用,同时,也因此为私人利益原因而撤销不能采因公共利益而绝对没有法律约束力,应有保护第三人学说的采纳。[34]

      具体到执行和解协议,和解根据作为据之以达成该协议的根据要素,就协议内容而言构成其基础,而该和解根据与现实情况不相符,且在知道客观事实情况下不会发生争执,也就是说基于错误的“和解根据”产生的和解协议也不正确,法律应予“可撤销”的评价。那该项交易基础被当事人有意识的作为自己决策基础,导致当事人误解了交易基础而实施的法律行为,有民总第147条适用的余地。[35]我国的重大误解规定与传统民法上的错误基本一致,但更类似于德国的通说,重视依据诚实信用原则对法律关系作出偏离合同规则的调整,有衡平司法的倾向,[36]应作为交易依据理论的法律依据。笔者持此观点。

      实践中较为常见执行和解协议中交易基础错误,包括当事人对下述事项并不知晓:有生效法律文书确定的权利义务已被履行;该法律文书被审判监督、第三人撤销之诉等程序修正,或系伪造变造;有对执行和解内容的重要要素,像抵债物权属、履行资格等事项。[37]

    【作者简介】
    吴耀君、陈克,上海市高级人民法院。
    【注释】

    [1]肖建国主编:《民事执行法》,中国人民大学出版社2014年版,第186页。
    [2]〔德〕施罗塞尔:“关于中国民事强制执行法草案中几个问题的思考”,载《强制窒息法起草与论证》第二册,中国人民公安大学出版社2004年版。
    [3]生效判决的既判力对世性和相对性问题,既判力相对性可与当事人私权处分之间衔接,对世性前提下则与当事人私权处分之间存在矛盾之处。
    [4]江苏省高级人民法院执行局课题组:“关于执行和解协议争议解决机制的调研报告”,载《人民司法》2014年第1期。
    [5]参见赖来焜:《强制执行法总论》,元照出版公司2007年版,第276-277页。
    [6]〔德〕拉德布鲁赫:《法学导论》,米健译,中国大百科全书出版社1997年版,第127页。
    [7]参见“最高法出台执行和解、执行担保、仲裁裁决执行司法解释”,载《人民法院报》2018年2月24日。
    [8]也可以说是协议对外产生公示效力。
    [9]〔德〕梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林等译,法律出版社2004年版,第218页。
    [10]参见“最高法出台执行和解、执行担保、仲裁裁决执行司法解释”,载《人民法院报》2018年2月24日。
    [11]〔德]穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第30页。
    [12]杜万华主编:《最高人民法院民商事案件审判指导》(第一卷),人民法院出版社2012年版,第762-727页。
    [13]该合意的表现形式就是向法院递交,实际是公示其处分效力,近似于物权变动中的登记要件。
    [14]〔德〕尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第251-252页。
    [15]王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由-债法总则编·合同编》,法律出版社2005年版,第793-799页。
    [16]第17条规定恢复执行后,执行和解协议已经履行部分应当扣除,主要涉及的是金钱债务的履行。
    [17]法国民法以15个条文对和解协议进行了规定,涉及定义、成立要件、履行、撤销、无效等内容,其中内容要件与和解障碍两项,与本规定联系紧密,值得借鉴。
    [18]〔德〕梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林等译,法律出版社2004年版,第218页。
    [19]〔日〕我妻荣:《债权各论中卷二》,周江洪译,中国法制出版社2008年版,第331页。
    [20]〔德〕梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林等译,法律出版社2004年版,第219页。
    [21]〔日〕我妻荣:《债权各论中卷二》,周江洪译,中国法制出版社2008年版,第336页。
    [22]〔德〕罗歇尔德斯:《德国债法总论》,沈小军等译,中国人民大学出版社2014年版,第257页。
    [23]许士宦:《民事诉讼法》(下),新学林出版有限公司2017年版,第367页。
    [24]〔德〕拉伦茨:《德国民法通论》王晓晔等译,法律出版社2003年版,第629页。
    [25]〔德〕梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林等译,法律出版社2004年版,第219页。
    [26]林诚二:《民法债编各论(下)》,中国人民大学出版社2007年版,第205-206页。
    [27]〔日〕我妻荣:《债权各论中卷二》,周江洪译,中国法制出版社2008年版,第342-343页。
    [28]陈欣:《保险法》,北京大学出版社2000年版,第144-145页。
    [29]〔日〕我妻荣:《债权各论中卷二》,周江洪译,中国法制出版社2008年版,第343页。
    [30]该条款“行为人对行为内容有重大误解的”表述来看,指向的是行为内容错误。
    [31]〔日〕敬江幸治:《民法讲义:民法总则》,渠涛等译,北京大学出版社2015年版,第191-193页。
    [32]源自于德国民法典第313条规定。另一观点不赞同动机错误的说法,执行和解协议往往是对原债权债务关系的变更,实际还是对变更后权利义务关系之意思表示的重大误解,认为是变更后的履行不能。
    [33]〔德〕弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2015年版,第561-562页。
    [34]〔日〕敬江幸治:《民法讲义:民法总则》,渠涛等译,北京大学出版社2015年版,第196-197页,第200页。
    [35]陈甦主编:《民法总则评注》(下),法律出版社2017年版,第1053页。
    [36]〔德〕弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第590-591页。
    [37]〔日〕林诚二:《民法债编各论》(下),中国人民大学出版社2007年版,第209-210页。


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