民法典的编纂与中国国际私法的法典化发展
2018/12/7 8:36:24 点击率[110] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】国际私法
    【出处】《政法论坛》2018年第1期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】《民法总则》出台后,立法机关吹响了编纂民法典各分编工作的集结号。这一创制性的立法活动将不可避免地触及同属民事法律范畴的我国现行国际私法规范,对现行国际私法规范进行编纂无疑是民法典编纂工作的重要组成部分。国际私法规范的编纂工作应当追求体系完整,结构、门类齐全,和谐协调,形式科学,协调发展的立法目的,从立法的实际需求和现实可行性出发,在与民法典编纂的立法路径、指导思想和基本原则并行不悖的前提下,选择中国国际私法立法优化的最佳方案。
    【中文关键字】民法典;国际私法规范编纂;工作方案;宏观思路
    【全文】

      2017年3月15日,第十二届全国人民代表大会第五次会议审议并表决通过了《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》),这标志着我国民法典编纂第一阶段的工作任务已经圆满完成。民法典的编纂工作是一项规模恢弘的系统工程,需要对我国民事领域全部现行规范性法律文件进行整理、审查、补充、修改,在此基础上编制一部新的系统化的新法典,这一创制性的立法活动将不可避免地触及同属民事法律范畴的我国现行国际私法规范。有鉴于此,笔者在民法典编纂工作起步伊始即关注这一重大立法活动对国际私法立法的影响,从立法技术层面对中国国际私法面临重新构建的历史性课题进行了理论辨析,并就中国国际私法法典化发展的现实需求、中国国际私法法典化的现实路径进行了实证分析{1}。鉴于第二阶段的编纂工作已经展开,处于十字路口的中国国际私法何去何从,如何乘势而为,在与民法典编纂的立法路径、指导思想和基本原则并行不悖的前提下选择中国国际私法立法优化的最佳方案,并积极谋划法典化的中国国际私法规范,这类迫在眉睫的务实性、对策性问题的研究应成为当前中国国际私法学界关注的焦点问题。
     
      一、中国国际私法规范的编纂应尽快列入议事日程
     
      在《民法总则》草案先后提请全国人大常委会、全国人大审议之际,立法机关正式向社会公开了民法典编纂工作的路线图和时间表:民法典将由总则编和各分编组成,目前考虑分为物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。编纂工作按照“两步走”的思路进行:第一步,编纂民法典总则编,2017年3月提请十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过民法总则草案;第二步,编纂民法典各分编,拟于2018年整体提请全国人大常委会审议,经全国人大常委会分阶段审议后,争取于2020年将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过,从而形成统一的民法典。按照进度服从质量的要求,具体工作安排可作必要调整。[1]这一说明传递了以下信息:
     
      其一,明确了民法典编纂工作“两步走”的路线图——即以1986年制定的《民法通则》为基础,按照“提取公因式”的方法,将其他民事法律中具有普遍适用性的规定编入《民法总则》,确定民事活动的基本原则和一般性规则,发挥其在民法典中的统率性、纲领性作用;民法典各分编的编纂工作延续《民法总则》草案的立法模式,即经全国人大常委会分阶段审议后,一并提请全国人民代表大会会议审议通过。
     
      其二,明确了民法典编纂工作的时间表——2017年3月十二届全国人民代表大会第五次会议如期审议并表决通过《民法总则》;民法典各分编拟于2018年整体提请全国人大常委会审议,争取于2020年3月整体提请全国人民代表大会会议一并审议通过。
     
      其三,民法典各分编的内容尚未最终锁定。目前考虑分为物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。换言之,现有的《涉外民事关系法律适用法》是否纳入民法典编纂的范围还存在悬念。
     
      笔者认为,按照全国人大常委会一以贯之的立法思路,包括《涉外民事关系法律适用法》在内的我国国际私法规范应当纳入民法典编纂工作的范围:
     
      首先,本次民法典编纂是2002年12月九届全国人大常委会第31次会议分组审议《中华人民共和国民法》(草案)这一立法活动的延续。2002年12月初审的民法草案分为九编,即总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法,共1209条。其立法目的是制定一部法典化的民法。因草案涉及面广、内容复杂,一并研究修改历时较长,一审后全国人大常委会采用分编审议的方式,先后审议通过了《物权法》、《侵权责任法》、《涉外民事关系法律适用法》。这一事实表明,“涉外民事关系法律适用法”已经正式列入2002年12月民法草案文本,并经常委会初审,将“涉外民事关系法律适用法”纳入民法典的编纂范围符合立法机关的立法初衷,且这一立法初衷与此次民法典编纂的立法意图、立法目的完全一致。
     
      其次,依照《立法法》的相关规定,2002年12月九届全国人大常委会第31次会议分组审议的《中华人民共和国民法》(草案)仍然属于正在审议中的有效的立法议案。[2]值得关注的是,2002年12月九届全国人大常委会第31次会议分组审议《中华人民共和国民法》(草案)后,2004年10月十届全国人大常委会第十二次会议提请审议《物权法》草案、2008年12月十一届全国人大常委会第六次会议提请审议《侵权责任法》草案、2010年8月十一届全国人大常委会第十六次会议提请审议《涉外民事关系法律适用法》草案,相关审议说明报告均称“再次提请审议”,即将2002年12月《中华人民共和国民法》(草案)的分组审议视为这三部法律草案的“初审”。更有甚者,2010年8月十一届全国人大常委会第十六次会议提请审议《涉外民事关系法律适用法》草案时,全国人大常委会法工委公开征求草案文本的意见时,明确注明草案文本系“二次审议稿”。这一事实表明,2002年12月九届全国人大常委会第31次会议分组审议《中华人民共和国民法》(草案)后,分编审议只是审议方式的调整,该草案的审议程序一直没有中断,迄今为止,委员长会议尚未向常务委员会提交该法律案终止审议的报告。有鉴于此,《涉外民事关系法律适用法》的制定只是完成了阶段性的立法目标,应当将国际私法的立法进行到底,实现《中华人民共和国民法》(草案)/民法典编纂的最终立法目标。
     
      再次,将国际私法规范纳入民法典编纂范围符合民法典编纂工作的指导思想、基本原则和立法目的。此次民法典的编纂是在中国特色法律体系形成后的背景下进行的,立法机关将尊重立法规律,讲法理,讲体系,注重与民法典各分编的有机衔接,既尊重民事立法的历史延续性,又适应当前经济社会发展的客观要求作为立法指导思想和基本原则,力求编纂一部体例科学、结构严谨、规范合理、具有中国特色、体现时代精神的民法典,更好地保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序。[3]通过编纂民法典,完善民事法律规范,就是要构建民事领域的治理规则,提高国家治理能力。[4]从法理上、体系上讲,涉外民事关系法律适用规范属于民事法律的范畴。在《民法总则》出台前,我国《民法通则》第八章对涉外民事关系的法律适用作出专章规定,前述2002年12月《中华人民共和国民法》(草案)第九编系统规定了涉外民事关系的法律适用规则,这表明了将国际私法规则列入民事法律范畴是我国立法机关一以贯之的立法见解。从立法功能上讲,国际私法规则是处理涉外民事争议的重要治理规则,离开了冲突法规则,光凭实体法规范难以充分实现民法典编纂工作设定的调整民事关系,维护社会和经济秩序,提高国家治理能力的立法目的。
     
      最后,无论是否将涉外民事关系法律适用规则列为民法典的分编,都无法将现行国际私法规范排除在民法典编纂工作之外。按照民法典的编纂思路,一俟民法典各分编审议通过,统一的民法典正式形成,《民法通则》、《合同法》、《收养法》、《继承法》等含有涉外民事关系法律适用规范在内的现行民事法律将一并予以废止。而现行《涉外民事关系法律适用法》在不触及现行有关法律适用的各类法律的前提下对现行法律中的法律适用制度作出了解释性、补充性或扩充性的规定,并未整合或取代任何包含涉外民事关系法律适用条款的相关单行法{2},且又不涵盖所有领域法律适用制度,对于诸如适用国际条约、国际惯例等基本的法律适用规则都未作出规定。[5]这一现象表明,即使涉外民事关系法律适用规则不列为民法典的分编,立法机关亦需要在废止《民法通则》等民事法律之前统筹协调,对相关法律适用规则进行系统整合。这意味着在编纂民法典的同时,需要同步对现行《涉外民事关系法律适用法》进行编纂。简而言之,无论是将涉外民事关系法律适用规则列为民法典的分编,还是保留现行《涉外民事关系法律适用法》单行法的地位,都应当在2020年3月之前完成相应的立法程序,中国国际私法规范的编纂应尽快列入议事日程。
     
      二、中国国际私法法典化发展的多种选项
     
      民法典的编纂为中国国际私法的法典化发展提供了难得的历史性机遇,无论是涉外民事关系法律适用规则列为民法典的分编,还是保留现行《涉外民事关系法律适用法》单行法的地位,均需要对现行有关涉外民事关系法律适用的各种立法资源进行系统的清理、整合,这两种立法模式殊途同归,均是对现行涉外民事关系适用规范进行“法典化”的改造,均是渐进式地推动中国国际私法法典化的进程。在与民法典编纂的立法路径、指导思想和基本原则并行不悖的前提下,中国国际私法法典化的发展可以有以下几种选项:
     
      选项之一:编纂《涉外民事关系法律适用法分编》
     
      尽管涉外民事关系法律适用规则是否列为民法典的分编尚无定论,但将该部分内容列为民法典分编完全符合民法典编纂的立法路径、指导思想和基本原则,在民法典中列入该编的内容也与2002年12月九届全国人大常委会第31次会议分组审议的《中华人民共和国民法》(草案)相一致。从国际私法的立法例来看,不少国家采用在《民法典》中对国际私法(冲突规范)作出专章或专编规定的立法模式。因此,编纂《涉外民事关系法律适用法分编》应考虑作为优先的选项。采用这一立法模式需要对现行民法领域的各单行法中涉及的法律适用规范、各类行政法规中涉及的法律适用规范及相关司法解释进行系统的清理、整合。该选项最大的优势在于将涉外民事关系法律适用规则列入民法典的体系,有助于提升国际私法规范的立法地位。其潜在的劣势在于在立法体例、调整的法律关系以及篇幅上受制于民法典实体法部分的规定。[6]更有甚者,采用该选项中国国际私法的法典化未来的发展空间将受到极大的制约,民法典体量庞大,启动修法程序牵一发而动全身,将已经列入民法典体系的涉外民事法律关系法律适用法分编再切割出来,形成独立的国际私法典更是难上加难。
     
      选项之二:优化现行《涉外民事关系法律适用法》
     
      在涉外民事关系法律适用规则未列为民法典分编的情况下,保留现行《涉外民事关系法律适用法》似乎是最为可行的选项。笔者认为,按照现有的立法基础、认识水平,优化现行的《涉外民事关系法律适用法》不啻是现阶段中国国际私法法典化发展的最佳选项。其一,立法基础好,立法难度相对较小。现有的《涉外民事关系法律适用法》体系结构相对完整,已经有效整合了多部单行法中涉外民事法律关系法律适用的条款,在此基础上对现行民法领域的各单行法中涉及的法律适用规范、各类行政法规中涉及的法律适用规范及相关司法解释作进一步系统的清理、整合、优化,形成体系更加完整、逻辑更加严密、内容更加全面的崭新的《涉外民事关系法律适用法》,可以起到事半功倍的立法功效。其二,此次编纂、优化《涉外民事关系法律适用法》将一改以往只着眼于增量变化,不考虑存量优化的传统立法路子,随着民法典以及集各类涉外民事关系法律适用规则于一身的新的《涉外民事关系法律适用法》的正式诞生,一系列包含涉外民事关系法律适用条款的民事单行法将予以废止,这将有助于根治长期以来我国国际私法规范“碎片化”的痼疾。其三,编纂、优化现行《涉外民事关系法律适用法》意味着我国在渐进式推进国际私法法典化方面迈出了一大步,采用这一选项既保留了国际私法规范相对独立的立法地位,在立法体例、调整的法律关系以及篇幅等方面不必受制于民法典实体法部分的规定。更为未来制定中国国际私法典预留了立法空间。
     
      选项之三:编纂《涉外民商事关系法律适用法》
     
      在考虑涉外民事关系法律适用编纂工作方案时,不应排除编纂《涉外民商事关系法律适用法》的选项。该选项是将商事关系法律适用的规则一并列入编纂范围,形成囊括所有民商事关系法律适用规范的法律适用法。采取这一编纂方案不仅必要,而且可行。其一,这一选项符合民法典编纂工作秉持的“体例科学、结构严谨、规范合理”的立法指导思想。从我国现行国际私法规范的现状来看,存在两大结构性缺陷,一是现行《涉外民事关系法律适用法》未涵盖所有涉外民事关系法律适用的规范,采用选项二,优化现行《涉外民事关系法律适用法》可以有效弥补这一缺陷。二是涉外商事关系的法律适用规范游离于《民法通则》第八章、《涉外民事关系法律适用法》之外,分散规定在《票据法》、《海商法》、《民用航空法》等商事领域的单行法之中。编纂体系完整、结构合理的《涉外民商事关系法律适用法》,改变目前法律适用规范“民商分立”、“各行其是”的现状,无疑符合民法典编纂工作的指导思想与立法精神。其二,我国实体法领域“民商合一”、“民商分立”的分歧并不影响冲突法领域的立法。值得关注的是,在此次审议《民法总则》的过程中,立法机关明确表示:我国民事立法秉持民商合一的传统,通过编纂民法典,完善我国民商事领域的基本规则,亦为商事活动提供基本遵循,有利于健全市场秩序,维护交易安全,促进社会主义市场经济健康发展。[7]既然秉持民商合一的传统,在法律适用制度上采用民商合一合情合理。从现有的立法来看,尽管《涉外民事关系法律适用法》未列入海商法、民用航空法、票据法等三部商事法律有关法律适用的规定,但立法机关所持的理由并非涉外商事关系的法律适用不属于该法调整的领域。[8]与此同时,《涉外民事关系法律适用法》对有价证劵、股东的权利义务、知识产权等部分涉外商事关系的法律适用作出了规定。这说明现行《涉外民事关系法律适用法》事实上已经对若干涉外商事关系法律适用作出了规范。其三,将涉外商事关系纳入《涉外民事关系法律适用法》符合我国长期以来的司法见解。最高人民法院于2007年出台的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(法释〔2007〕14号)对涉外民事、商事合同纠纷案件的法律适用一并予以规范。在《涉外民事关系法律适用法》草案征求意见过程中,审判机关建议在该法中列入商事关系的法律适用规范。《涉外民事关系法律适用法》实施后,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释》(法释〔2012〕24号)第3、4条在《涉外民事关系法律适用法》的框架内对《票据法》、《海商法》、《民用航空法》的适用作出了规定。这表明《涉外民事关系法律适用法》适用于涉外商事关系的法律适用已成为我国司法惯例。其四,“涉外民商事法律关系”作为一个通用的概念在学理上早已约定俗成。我国权威国际私法学者均认为,“涉外民事法律关系”与“涉外民商事法律关系”是一个通用的概念,国际私法所调整的是广义的民事法律关系,包括那些采用民商分立的国家所指的民事法律关系和商事法律关系,如涉外公司法关系、票据法关系、海商法关系、保险法关系、破产法关系等{3}{4}。其五,采用这一选项在立法技术上不存在障碍,不影响我国现行法律体系的正常运行。编纂统一的《涉外民商事关系法律适用法》将整合《票据法》、《海商法》、《民用航空法》等单行法中的法律适用条款,而该等单行法中的法律适用条款仍然存在,这将导致商事领域的法律适用规则同时出现在该等单行法和《涉外民商事关系法律适用法》之中。应该说在中国国际私法立法中这种现象并不少见,[9]按照新法优于旧法、特别规定优于一般规定的规则,不会出现法律适用的困难。
     
      选项之四:编纂《国际私法典》
     
      制定一部与《中华人民共和国民法典》并驾齐驱的体系完整、逻辑严密、内容全面的《中华人民共和国国际私法典》,是中国国际私法学界多年来积极追求的崇高目标。笔者始终认为,这一目标其实并不是遥不可及的,关键是认识上的问题。作为一部体系完整的国际私法典,应当囊括管辖权、法律适用、外国判决/仲裁裁决承认和执行等解决涉外民商事争议的全部法律规制。按照常规化的立法路径,中国国际私法法典化的进程大致上可分为三步:第一步是整合、编纂所有的涉外民事关系的法律适用规范。采用前述选项一、选项二即可以完成这一步的工作目标;第二步是整合、编纂所有的涉外民事关系、涉外商事关系的法律适用规范。采用前述选项三可以完成这一步的工作目标;第三步是将《民事诉讼法》第四编中有关涉外民商事管辖权、外国判决/仲裁裁决承认和执行等程序性规定纳入《涉外民商事关系法律适用法》。惟一的问题就是实施第三步是否可行。目前困扰立法部门的难题主要是:如果采用这一选项,将面临如何处理《民事诉讼法》第四编(涉外民事诉讼程序的特别规定)的难题,如果去除第四编,那么缺乏涉外民事诉讼程序的特别规定的《民事诉讼法》还算不算完整的法律?如果保留第四编,那么中国国际私法立法体系中将存在国际私法典和《民事诉讼法》两套规范并存的现象,两套规范的内容相同,是否具有实际意义?是否立法技术成熟的表现?其实,现行《涉外民事关系法律适用法》的立法实践已经回答了这一问题:《民法通则》第八章、《海商法》第十四章、《票据法》第五章同样采用专章的方式对法律适用问题作出规定,似乎未见立法机关担心《涉外民事关系法律适用法》出台后难以处理该法与《民法通则》、《海商法》、《票据法》等相关法律的关系。笔者在多个场合提出制定中国国际私法典不存在不可逾越的障碍,并提出了解决这一难题的“功能导向”的方案,[10]这一方案可以有效解决目前我国立法中普遍存在的相关法律之间不一致、不协调的问题。有鉴于此,编纂《国际私法典》不应排除在此次民法典编纂工作的选项之外。笔者曾将上述三个立法步骤视为中国国际私法法典化的近期、中期、远期目标{1}。现在看来,直接编纂《国际私法典》的选项与前几个选项相比,只是工作量有所增加,并无质的区别。因此,三步并作一步,在民法典编纂的过程中,同步编纂国际私法典在立法技术上是切实可行的。
     
      三、中国国际私法规范编纂的宏观思路
     
      在民法典编纂的大背景下编纂国际私法规范,无论是编纂涉外民事关系法律适用法分编,还是整合、优化现行《涉外民事关系法律适用法》,抑或编纂《涉外民商事法律适用法》,乃至编纂《国际私法典》,总体上均应依循以下宏观思路:
     
      (一)科学性与先进性
     
      中国现有的国际私法规范产生于不同的历史阶段,时间跨度长达三十年之久,期间,相关立法规定只有数量的增多,没有对存量进行整合、优化,导致现有国际私法机体中存在基因不同的异体组织,经常出现排异反应,使机体丧失功能。为此,编纂国际私法规范应将立法的科学性贯穿于各个立法环节。一是在立法方式上,采用“立、改、废、释”并重、有增有减的科学方式,力求体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调。二是在现有立法资源的取舍上,采用“从新从优”、“删繁就简”的原则,力求保持立法鲜明的时代特征和全新的立法理念。三是在工作重心上,突出重点、兼顾一般,将重点放在改造超期服役、陈旧老化、不合时宜的法律适用制度{5}。四是在相关制度的设计上注重立法理论的先导作用。尽管中国国际私法的立法与理论研究已持续开展了三十多年,但是一些基本理论、基本制度的研究有待进一步深化。譬如,关于强制性规定与公共秩序保留制度的关系,《涉外民事关系法律适用法》在第1章一般规定中的第4、5条分别规定了“强制性规定”与公共秩序保留条款。鉴于“强制性规定”首次出现在成文法中,引起了学界的关注,[11]有的论文提及“强制性规定”的立法例,认为“强制性规定”的内容过去一般包含在公共秩序保留制度中,近几十年来,有些国家有单独的强制性规定条款,有些国家则依然没有强制性规定条款{6}。笔者感到愕然的是,不知从何时开始“强制性规定”成了一种与公共秩序保留、法律规避并列的限制外国法适用的独立制度。令人耳熟能详的是,在国际私法学中,运用公共秩序对外国法的适用作出保留或规制向来有直接限制与间接限制两种方式,所谓直接限制的规定方式,即指在国内法中明文指出,外国法的适用不得违背内国的公共秩序,如有违背,即不得适用;所谓间接限制的规定方式,即指在国内法中只指出内国某些法律是具有绝对强制性的,或者必须直接适用的,从而就当然排除了外国法适用的可能{3}(P.71){4}(P.213)。国内权威的国际私法教材向来也认为,国际私法中所讲的公共秩序具有两方面的含义,既具有排除外国法适用的否定或防范作用,又具有直接适用内国法强制性规范的肯定作用{7}(P.207){8}(P.281)。毋庸置疑,从学理角度来分析,所谓“强制性规定”属于公共秩序保留条款,是一种间接规范公共秩序保留制度的立法方式,即明确宣示内国某些法律具有绝对效力,在这些法律的效力范围之内,没有外国法适用的余地。倘若《涉外民事关系法律适用法》4、5条均属于公共秩序保留条款的定性是准确的话,现行立法的表述是否科学、合理似有必要深化研究。五是在立法理念上,应该开拓创新、积极进取、博采众长、兼收并蓄,在适合中国国情的前提下,大胆借鉴和移植国外国际私法立法的先进经验,努力反映当代国际私法理论研究的最新成果。
     
      (二)稳定性与前瞻性
     
      此次民法典的编纂强调,既要尊重民事立法的历史延续性,又要适应当前经济社会发展的客观要求,适度体现前瞻性。[12]因此,稳定性与前瞻性应成为国际私法规范编纂的重要工作方针。一是在立法观念上,高度重视三十多年来我国国际私法的立法实践,充分肯定国际私法规范在我国改革开放及法制建设中发挥的积极作用。中国现行国际私法立法虽然起步较晚,但起点高,一些规定借鉴了现代国际私法立法的先进经验以及国际私法理论研究的最新成果,相当部分的法律规定与其他国家的国际私法相比,各有千秋,有些条文甚至不乏创新之举,与国际私法立法水平先进的国家相比,毫不逊色{9}(P.3-4)。因此,在立法观念上,既不应妄自尊大,更不应妄自菲薄。二是在立法方式上,编纂国际私法规范不是重起炉灶,将现有的国际私法规范推倒重来,而是立足于现有的国际私法规范。在将近三十年的时间中,中国的国际私法经历了从无到有,从少到多的历史性变革,具有中国特色的多层次、全方位的国际私法立法体系的已初步形成,基本覆盖涉外民商事关系的主要领域,相关的程序法规定也配套齐全,其中,绝大部分的规定切实可行,并为社会所熟悉和接受。为确保法律制度的延续性、相对稳定性,编纂工作应尽可能在现有立法的基础上对相关规定进行改造、优化。三是在立法渊源上,充分挖掘、整合相关司法解释。在我国国际私法的实践中,司法解释如同一把双刃剑,一方面,司法解释的内容几乎涉及国际私法的各个领域,一些司法解释及时填补了立法缺位而出现的真空地带,实际上已成为中国法律的一种渊源。编纂国际私法规范应当将行之有效的司法解释上升为法律规范,这不仅有利于节约立法成本,还可以增强立法的可行性、可操作性。另一方面,数量众多、内容相对超前的司法解释与数量有限、内容相对滞后的现行立法不可避免地发生碰撞,从而导致司法解释与现行立法的“脱耦”。立法与司法解释长期的若即若离,也影响了法律制度的权威性、有效性、稳定性。通过编纂将司法解释纳入制度化、规范化的轨道,无疑有助于增强法律制度的稳定性{10}。四是在立法体例、立法结构上,在立足现行法律制度的前提下加快中国国际私法法典化发展的进程,以体现顶层设计的前瞻性,在采取前述选项一、选项二、选项三的的情况下,应尽可能以行之有效的现行《涉外民事关系法律适用法》为基础,以确保法律制度的延续性、稳定性。在采取选项四的情况下,应充分借鉴集中国国际私法学界集体智慧于一体的《中国国际私法示范法》,以起到事半功倍之效。五是在立法制度的设计上,充分体现立法的前瞻性,为中国国际私法的未来发展预留空间。在新的历史条件下,国际私法所调整的涉外民商事法律关系正在发生着令人瞩目的变化,编纂中国国际私法规范应反映时代特征,注重立法的现实性、前瞻性和必要的敏锐性,及时捕捉国际民商事法律关系变化的各种信息,准确预见和把握国际私法的发展趋势,并努力顺应当代国际私法立法的发展潮流。
     
      (三)完整性与系统性
     
      民法典的编纂是完善中国特色社会主义法律体系的重大立法举措,在这一背景下编纂国际私法规范,理所应当将完整性、系统性作为立法编纂工作的重中之重,确保国际私法规范与整个社会主义法律体系的协调一致,保证国际私法体系内部同位阶法律之间的协调一致、不同位阶法律法规之间的协调一致。一是在立法定位上,无论采取前述何种选项,均应将所编纂的国际私法文本作为“惟一的法律”,尽最大可能消除国际私法领域的“其他法律”,这无疑将有效改变长期以来分散立法导致的现行国际私法立法体系支离破碎、结构紊乱、各种规范严重失衡,致使一些领域国际私法的规定顾此失彼,前后矛盾挂一漏万的现象{11}。二是在立法的调整范围上,力求“全覆盖”、“无遗漏”,以编织一张“疏而不漏”的法网,确保各个领域的涉外民商事法律关系有法可依。三是在立法条款设计、条文表述、条序安排上,高度重视国际私法体系的和谐一致。其一,重视国际私法规范与相关实体法的和谐一致。如有关公共秩序的概念,最新的《民法总则》8条表述为“公序良俗”,《民法通则》7条则表述为“社会公共利益”,《涉外民事关系法律适用法》5条亦表述为“社会公共利益”。按照“从新从优”原则,拟统一表述为“公序良俗”。其二,重视立法与司法解释的和谐一致。立法与司法解释属于中国国际私法体系内两个不同系统,立法为“源”,司法解释为“流”,司法解释源自立法,其位阶低于立法,两者的协调一致有助于促进中国国际私法的整体协调性,保证国际私法治理体系内各系统之间的协调一致。其三,重视国际私法立法体系中总则部分与分则部分的和谐一致。在我国现行立法体系中,国际私法分则部分(即各类涉外民商事关系的法律适用规定)相对来说较为完整,而有关识别、转致、反致、法律规避等总则部分的法律制度比较薄弱,应将弥补这方面的规定作为编纂工作的重点。其四,重视法律体系内各种制度运用中的和谐一致。以现行《涉外民事关系法律适用法》的规定为例,尽管此次编纂工作完成后将在很大程度上缓解《涉外民事关系法律适用法》与“其他法律”之间在适用上的矛盾,但是,该法第一章“一般规定”与其他各章的规定之间的关系在适用上存在不少问题。仅以作为法律适用基本原则的意思自治原则为例,就有不少值得深化研究的问题。如关于意思自治原则与最密切联系原则孰先孰后的问题,第一章一般规定将最密切联系原则置于意思自治原则之前,但第6章第41条则将意思自治原则置于最密切原则之前。又如,关于意思自治的适用条件,该法第3条规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”该条款给意思自治原则的适用加上了“依照法律规定”这一限制词,这一表述中的“法律”是指哪些法律?可以有很多种理解。再如,关于意思自治适用方式的问题,作为该法一般规定的第3条将当事人选择法律的方式限定为“明示”的方式,排除了默示选择的方式。而其他几章里对意思自治原则适用于一些具体法律关系作了相应的规定,这些条款对当事人选择法律均无“明示”的要求,是否可以理解为其他几章对意思自治原则的适用没有“明示”的要求?能否理解为作为一般规定的第3条中的“明示”要求同时适用于作为特别规定的其他几章中意思自治原则的适用?还有,关于意思自治适用范围的问题,作为一般规定的该法第3条只笼统规定了“依照法律规定”选择涉外民事关系适用的法律,并未规定意思自治原则的适用是否具有特定的范围。学界对此有两种不同的理解,一种理解是一定范围内的意思自治,只有在其他章节规定允许当事人意思自治的领域当事人才可以依照法律规定明示选择。另一种理解是其他章节中对涉外民事关系的法律适用有具体规定的,适用具体规定,没有规定的,或者虽然做出了具体规定但只是对该领域部分涉外民事关系法律适用的规定,尚有法律没有规定的部分,都允许当事人意思自治{12}(P.68-69){13}。由于这一问题理论上尚未澄清,司法实践中出现了混乱的状况。[13]其五,重视国际私法立法内部结构的和谐一致。以体系相对完整、结构相对合理的的《涉外民事关系法律适用法》为例,综观该法各章的内容,无论是相关条文编排顺序,还是编章安排,都存在一些值得探讨的问题。从相关条文的编排顺序来看,第2章第11至第15条分别是关于自然人权利能力与行为能力、宣告失踪或者宣告死亡、法人及其分支机构的民事权利能力与民事行为能力等事项、人格权等民事主体的规定,第19、20条有关国籍国法律、经常居所地法律的属人法规定也属于民事主体的内容,中间却夹杂着关于代理、信托、仲裁协议三类不属民事主体内容的规定,使得该章的内部结构零散破碎,缺乏统一性。从相关编章的安排来看,现行《法律适用法》的第5章为物权,第7章知识产权从法律性质上讲应属于物权的范畴,在编排上似应与第五章物权前后相邻,但两者之间却插入了第六章债权,这一体系安排是否与民法体系相对应值得商榷。[14]
     
      《民法总则》出台后,立法机关吹响了编纂民法典各分编工作的集结号,中国际私法的法典化发展面临了前所未有的历史性机遇。中国国际私法学界应该趁势而为,以更加积极有为的姿态为国际私法规范的编纂工作建言献策,努力实现体系完整、结构严谨、门类齐全、和谐协调、形式科学、协调发展的国际私法规范编纂工作的立法目标。

    【作者简介】
    丁伟,上海市人大常委会法制工作委员会主任、上海市立法研究所所长、华东政法大学教授,博士生导师。
    【注释】
    [1]引自李适时2016年6月27日在第十二届全国人大常委会第二十一次会议上所作的《全国人大常委会委员长会议关于提请审议<中华人民共和国民法总则(草案)>的议案的说明》;李建国2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于<中华人民共和国民法总则(草案)>的说明》。
    [2]《立法法》第42条规定:“列入常务委员会会议审议的法律案,因各方面对制定该法律的必要性、可行性等重大问题存在较大意见分歧搁置审议满两年的,或者因暂不付表决经过两年没有再次列入常务委员会会议议程审议的,由委员长会议向常务委员会报告,该法律案终止审议。”
    [3]引自李适时2016年6月27日在第十二届全国人大常委会第二十一次会议上所作的《全国人大常委会委员长会议关于提请审议<中华人民共和国民法总则(草案)>的议案的说明》。
    [4]引自李建国2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于<中华人民共和国民法总则(草案)>的说明》。
    [5]有关适用国际条约、国际惯例的现行规则仍为《民法通则》第142条第2、3款的规定。
    [6]立法机关目前考虑民法典分为物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编,未涵盖所有民事法律关系,倘若故此,现行《收养法》等单行法中的冲突规范难以整合进民法典。
    [7]引自李适时2016年6月27日在第十二届全国人大常委会第二十一次会议上所作的《全国人大常委会委员长会议关于提请审议<中华人民共和国民法总则(草案)>的议案的说明》。
    [8]在《涉外民事关系法律适用法》(草案)征求意见过程中,有些专家和法院的同志建议把海商法、民用航空法、票据法等三部商事法律有关法律适用的规定纳入到本法中来,制订一部“统一”的涉外民事关系法律适用法。立法机关认为,考虑到商事领域的法律众多,除这几部法律外,还有公司法、合伙企业法、保险法、证券法、证券投资基金法等,制度内容不同,监管要求也不同,情况十分复杂,什么情况下可以适用外国法律,还是在单行法中作出规定为宜。据了解,国外的法律适用法对商事领域的法律适用问题一般也不作规定。因此,草案没有将海商法、民用航空法、票据法有关具体规定纳入本法,但作出衔接性规定:“其他法律对涉外民事关系的法律适用另有特别规定的,依照其规定”。引自胡康生2010年8月23日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议上所作的《关于<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法(草案)>主要问题的汇报》。
    [9]现行《涉外民事关系法律适用法》颁布时,该法中的不少条款与《民法通则》第八章及《合同法》、《继承法》、《婚姻法》等单行法中的法律适用条款是重合的,这种现象在中国立法中司空见惯,是常态化的现象。
    [10]相关论证,参见丁伟:“中国国际私法法典化的再思考——纪念《中华人民共和国国际私法示范法》制定十周年”,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2009年第6期;丁伟:“论民法典的编纂对我国国际私法立法的影响”,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2015年第9期。
    [11]参见肖永平、龙斌狄:“论中国国际私法中的强制性规定”,载2012年中国国际私法年会论文集(上);刘宁元:“《法律适用法》第4条的边界探析”,载2012年中国国际私法年会论文集(上)。
    [12]引自李建国2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于<中华人民共和国民法总则(草案)>的说明》。
    [13]参见郭玉军、樊婧:“《涉外民事关系法律适用法》在司法实践中的适用及其反思”,载2012年中国国际私法学会年会论文集(上)。
    [14]一些学者对《法律适用法》的内部结构问题作了较为深入的研究,参见李双元:“再论起草我国涉外民事关系法律适用法的几个问题”,刘宁元:“论我国法律适用法体系及其协调和冲突”,徐锦堂:“关于我国国际私法立法的几个问题”,载2010年中国国际私法学会年会论文集(上)。
    【参考文献】
    {1}丁伟:“论民法典的编纂对我国国际私法立法的影响”,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2015年第9期。
    {2}丁伟:“《涉外民事关系法律适用法》与‘其他法律’相互关系辨析”,载《政法论坛》2011年第3期。
    {3}韩德培主编:《国际私法》,武汉大学出版社1989年修订版。
    {4}李双元主编:《国际私法》(第2版),北京大学出版社2007年。
    {5}丁伟:“论三类特殊涉外合同之债准据法制度的转型发展”,载《国际商务研究》2017年第2期。
    {6}王胜明:“涉外民事关系法律适用法若干争议问题”,载《法学研究》2012年第2期。
    {7}韩德培主编:《国际私法新论》(第1版),武汉大学出版社1997年版。
    {8}黄进主编:《国际私法》(第1版),法律出版社1999年版。
    {9}丁伟:《中国国际私法和谐发展研究》(第1版),上海社会科学出版社2009年版。
    {10}丁伟:“司法解释与立法的耦合:中国国际私法和谐发展的时代要求”,载《时代法学》2008年第5期。
    {11}丁伟:“世纪之交中国国际私法立法回顾与展望”,载《政法论坛》2001年第3期。
    {12}齐湘泉:《涉外民事关系法律适用法原理与精要》,法律出版社2011年版。
    {13}刘贵祥:“涉外民事关系法律适用法在审批实践中的几个问题”,载《人民司法》2011年第11期。

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