挑战“马工程” ——读《行政法与行政诉讼法学》(第十九章)
2018/11/30 13:12:57 点击率[30] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】“马工程”;行政法;行政诉讼法
    【全文】

      挑战“马工程”

      ——读《行政法与行政诉讼法学》(第十九章)

      左  明

      第十九章  行政诉讼证据

      “证据制度是诉讼程序的核心,它不仅是人民法院正确审理行政案件的基础,也是诉讼结构均衡的调节器。”

      证据,的确可以说是诉讼的灵魂。俗语:打官司,就是打证据。其实,证据也仅仅就是诉讼中突出醒目的硬件条件、实体内容,而决定诉讼胜败的因素还有很多,当然也包括软件条件、程序内容。哪个环节掉了链子,都可能会功亏一篑。

      证据,当然是可以也应该拿到桌子上面来的东西。难以遏制的无尽遐想:那么桌子下面是否还会另有东西???法院(通过法官)审理案件,到底是根据桌子上面的东西,还是根据桌子下面的东西?有人会问:看不见的东西如何能够扼杀看得见的东西?答案很清晰、明确:简单粗暴的行使权力!没有充分说理,悍然作出裁判,这就足以彻底葬送司法的公正。

      立法机关,讲利,无须讲理;行政机关,讲力,无须讲理;司法机关,别的都可以不讲,但是,必须讲理。

      诉讼结构是均衡的吗?应该是均衡的吗?可能是均衡的吗?有必要去调节至均衡状态吗?有可能去调节至均衡状态吗?

      这个世界是均衡的吗?应该是均衡的吗?可能是均衡的吗?有必要去调节至均衡状态吗?有可能去调节至均衡状态吗?

      “离开了科学的证据制度,任何精巧的诉讼程序设计都会变得毫无意义。”

      证据制度是科学的吗?应该是科学的吗?可能是科学的吗?能否用科学与否去衡量证据制度?

      法学自身是科学吗?至少本人不敢给出肯定的答案。

      证据制度仅仅是诉讼程序的一个组成部分。该部分是否科学与其他部分精巧与否,没有必然联系,但却相互作用。在通常情况下,某个特定诉讼程序的各个链条环节、各个组成部分、各个配套制度设计的科学或精巧程度是大体相当、齐头并进的。

      第一节    行政诉讼证据概述

      1.一、  行政诉讼证据的概念和特点

      证据的合法性。

      证据合法,这一结论本身,无法质疑。但是,合法的口径却未必是刚性的,而很有可能是具有弹性的。合法的口径,至少在该书中,就已经出现了若干种不同的表述:1.“收集手段、收集主体、收集时间、收集对象和收集程序等方面”;2.“主体、形式以及收集提取证据的程序和手段等方面”;3.“法定形式,证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求和是否有影响证据效力的其他违法情形三个方面”。至少我不认为上述三种表述是同义反复。到底有没有准谱儿???

      既然是合法性,那么当然应该有法可合——相关规则应该尽可能明确、具体。在这个具有高度可操作性、可比对性的问题上最好还是不要百花齐放、百家争鸣。

      证据的真实性。

      “在行政审判实践中,法庭应当从证据形成的原因、发现证据的环境、证据的来源、证人或证据提供者与当事人之间的利害关系等方面对证据的客观真实性进行审查。”

      这些方面并不是证据审查的内容,而只是判断证据真实性的思路或手段。这些思路或手段,显然并不为法庭所专有、专享,诉讼当事人(明显是指举证一方的对方当事人)当然也可以据此进行自己独立的判断。

      “行政诉讼证据的客观真实性既表现在内容上,又表现在形式上。”

      这一学理分类也许不无意义。但在现实中,证据的形式与内容往往是密不可分的。证据内容真实但形式虚假或者内容虚假但形式真实的情况,并不多见。换言之:在绝大多数情况下,证据的内容与形式,要么同真、要么同假。如果一真一假,那绝对不是作伪证的初级阶段,而是高级境界。

      关于证据真实性的判断,在通常情况下,非专业人士凭借肉眼、依据常识即可作出准确判断。在特殊情况下,则需专业人员借助专业工具、依赖专业知识才能作出正确判断。

      左氏理论:证据又可以区分为事实证据与价值证据。没有价值判断的证据可以称之为事实证据;而具有价值判断的证据则可以称之为价值证据。愚以为:价值证据,其实不是证据。但却可以成为某种依据。

      左氏曰:主观判断,虽是事实,但却不是证据。

      证据的关联性。

      “人民法院在审查行政诉讼证据的关联性时,如果证据与被诉的行政行为的合法性存在某种联系,即表明该证据具有关联性,否则即视为没有关联性。”

      这显然是对证据关联性的狭义曲解(以狭义界定的方式进行曲解)。证据的关联性,这是一个开放的普遍适用于所有诉讼类型的基本命题。关联性,到底是指证据与什么有关?当然不应该是指证据与被诉的行政行为的合法性有关,当然应该是指证据与证明结论有关。在一个具体的行政诉讼案件中,需要证明的证明结论的内容可谓是五花八门、数量可谓是非常之多,显然不可能都是——被诉的行政行为的合法性(这只能算是总括的、终极的证明结论)。难道能够因此而认为大量与被诉的行政行为的合法性没有直接关系的证据都不具有关联性吗?

      “行政诉讼证据证明的对象问题既包括行政行为事实层面的问题,又包括行政行为法律层面的问题。”

      不错,作出行政行为确实需要有事实根据和法律依据。但是,只有事实根据部分才会成为证明对象,而法律依据部分则不应该也不可能成为证明对象。事实需要用证据去证明,而法律则不需要用证据去证明。

      “在范围上,行政诉讼证据证明对象的特殊性决定了行政诉讼证据既包括行政主体作为行政行为的事实根据,还包括行政主体作出行政行为的法律、法规、规章、规范性文件等法律依据。”

      其中的“既包括行政主体作为行政行为”,出现了明显的打字错误,应改为:既包括行政主体作出行政行为。之后的“还包括行政主体作出行政行为”,就属表述正确。

      请看:该书作者执拗的将“法律、法规、规章、规范性文件等法律依据”视为证据,实在是令人不敢苟同。法律依据(请注意:不是——法律。法律,在某种情况下是可以成为证据的)是证据,这一奇葩观点已经违背了证据本身的定义,也不符合证据自身的功能——证明案件事实。

      1.二、  行政诉讼证据形式的分类及其特点

      “物证和书证的区别在于,后者以其物质属性和外观特征来证明案件事实,前者以其内容来证明案件事实,因此有时候同一个物体既是物证又是书证。”

      如果该书的读者(在此处就是本文的读者)没有打瞌睡的话、没有走马观花、一目十行的话,那么一定可以发现其中的谬误——打字错误:“后者”与“前者”,位置颠倒了。应该对调过来。

      证人证言与当事人陈述,其中的客观陈述部分当属事实证据,主观陈述部分则当属价值证据。

      鉴定意见,这当属典型的价值证据。

      证人证言、当事人陈述和鉴定意见,这三种证据形态都是事后证据——在行政诉讼过程中形成的证据,而非原始证据——在作出行政行为过程中形成的证据。因此,此三种证据形态的证据意义、价值、作用都非常之低。

      “勘验笔录是指人民法院将双方争议的现场或物品进行勘验检查、测量、绘图、拍照,并将情况和结果如实记录下来而制作的笔录。”

      有没有搞错!作出勘验笔录的主体竟然、居然是法院。由法院生成诉讼证据,难道这不是十分滑稽吗?在诉讼之时,“双方争议的现场”,这恐怕已经是相当“久远”的时空了吧?“情况”,是事实证据;而“结果”,则当属价值证据。

      “现场笔录是指行政机关对违反行政管理法律规范行为当场处罚或者其他情况当场处理而制作的文字记载材料。”

      “处罚”或“处理”,其内容都是典型的价值证据,其形式可以成为事实证据。

      所有的价值证据都应该被仔细、小心的甄别出来,进而被另眼相待。

      1.三、  行政诉讼证明标准与非法证据排除

      (一)行政诉讼证明标准

      “从我国三大诉讼法的规定来看,证明标准是相同的,即承担举证责任的一方需要将案件事实证明到‘事实清楚,证据确实、充分’的程度。”

      “在我国《行政诉讼法》及其《证据规定》(即《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》——笔者注)中,并没有证明标准的明确规定,这使得行政诉讼证明标准问题处于理论探讨与争鸣的状态。”

      请看该书的上述两种表达,忽而说是、忽而说非——明显前后矛盾,其中必有一假。后者的表述还是比较接近事实的。客观而言:行政诉讼证明标准问题目前还仅仅只是学者在书斋中、在文字里把玩的理论命题,还没有出现在法律规范的层面。不无尴尬的是:即使是以法律规范的形式明示了证明标准,那也一定是高度概括的抽象标准。这样的法定证明标准,有近于无——有与没有的区别不大。虽然现在没有法定证明标准,但却丝毫也不影响正常审理案件。甚至,即便是没有证明标准这一概念、这一意识,也几乎不会对正常审理案件有任何不利影响。

      所谓的证明标准,即使是经过“探讨与争鸣”达于一致,其表达本身就是再清晰、明确,也一定是高度凝练概括的,也仅仅就是一个行动指南,而绝对不是操作规程。而证明标准所蕴含的观念意识,则是任何正常理智之人(当然包括案件当事人及其代理人和法官)都天生具备的。

      没有看得见、摸得着、能比对、能衡量、可实操、可运用的标准,其实就相当于没有标准。

      (二)非法证据排除

      “即便是证据真实,如果是非法方式或途径获得的,也应当被排除。”

      这就是一种价值选择——程序正义优于、先于实体正义。但是,这样的选择却未被普遍适用。还有太多的情况是相反的选择——实体正义优于、先于程序正义。仅举一例:程序违法的行政处罚,在被确认违法并予以撤销之后,行政机关当然甚至必然会卷土重来——再罚一次。

      恰如民贵君轻与君贵民轻一样,这是一种重大的法学与法治理念的价值之争。

      在法学和法律意义上,并非不论颜色只要能够逮住老鼠的猫就都是好猫。

      “行政诉讼非法证据的判断标准有两个:一是违反法律禁止性规定;二是采用侵犯他人合法权益的方法取得证据。”

      众所周知:在很多法律关系中,如果不采取一点儿“非常”手段,几乎根本就无法获得证据。法律偏爱公法主体,法律对执行公务的公法主体在获得证据方面,给予了最大的宽容、授予了足够的权力——可以排除一切困难的无所不能的各种各样的强制措施,而这些强制措施都注定会“侵犯他人合法权益”。经过法律的首肯、授权,“禁止性规定”变为许可性规定;“侵犯他人合法权益”变为普通正常执法活动。

      执法人员从容淡定、理直气壮:你能搜身吗?不能吧!不好意思,我能!

      当然,即使是在法律充分照顾、关爱公法主体的情况下,也并不意味着公法主体就不可能会出现违法收集证据的情况,任性、胡来的执法人员大有人在。明明是在法律框架下可以解决的问题,他们居然就能够节外生枝、横生事端——没有麻烦、制造麻烦;没有纠纷、创造纠纷。

      这不是没事儿找事儿的节奏嘛。真是败家的玩意儿!

      该书第478页第四行——“可采性证据”,估计是打字错误,似应改为:可采信证据。

      “另一方面是因为排除轻微违法收集的证据成本和代价太高。”

      也许是我太不识趣了、太愚昧无知了:到底是谁的什么“成本和代价太高”了?还望该书作者赐教。

      “如果采用了偷拍、偷录、窃听等手段获取,但并未给他人合法权益造成侵害,其所获得的证据依然可以作为行政诉讼证据来使用。”

      倒要请教:“采用了偷拍、偷录、窃听等手段”,这到底算不算是“违反法律禁止性规定”呢?难道应该不算是吗?这可是行政诉讼非法证据的两个判断标准之一呀。而且该书作者自己认为:“这两个标准在逻辑关系上属于选择关系,而非并列关系,也就是说,只要具备其中一项就构成违法证据,应被排除。”该书作者前言不搭后语,这到底是几个意思呀?

      第二节    行政诉讼举证责任

      1.一、  行政诉讼举证责任的概念及分类

      (一)   行政诉讼举证责任的概念

      该书第479页第三行——“不能把举证责单纯看成”,估计又是打字错误,似应改为:不能把举证责任单纯看成。

      举证,是权利;而举证责任,则当然是义务。该书作者认为:举证责任是风险责任、后果责任。这样的表述不为过、也不算新——简直就是必须的。因为作为义务的责任,必定意味着风险、必定要承担后果。

      举证是否会成为责任,是由主张者是否愿意用证据支撑自己的主张这一意愿所决定的。没有人会去强迫当事人举证,所有的举证行为都是行使权利的体现。但是,有一条万古不易的诉讼铁律:谁主张、谁举证。如果没有举证、举证不力,那么主张便不能成立。没有谁愿意举证,但是,为了支撑主张,那就必须举证。除非,当事人在法庭之上没有主张、放弃主张。恰如欠债还钱一样,主张者举证,这是天理,而并不是法律强加于人的额外负担。

      诉讼当事人最大的责任、最高的风险、最坏的后果,“只不过”、“充其量”就是——败诉而已。

      举证责任与证明标准,此二者是密切联系在一起的。如果最后的结论是事实不清,那么这一结果既可以说是未尽到举证责任,也可以说是未达到证明标准。不论从哪一个角度来看,主张者都应该承担败诉的后果。

      (二)   行政诉讼举证责任的分类

      “‘被告对作出的行政行为承担举证责任’不同于‘被告在行政诉讼中负有举证责任’”。

      这一表述可以成立。此二者的区别,明眼人一看便知。鉴于该书已经解释,恕不重复。

      前者,是一种近似正确的表述。更加精确的表述则是:被告在行政诉讼中对被诉的(其实就是自己作出的)行政行为的合法性承担举证责任。

      后者,明显是一种不讲究、太将就的业余、外行表述。如此表达之人有两种可能:1.仅仅就是表述不严谨,但是,心里清楚的跟明镜似的;2.观念或理解偏差所致,真的不懂这里的那点事儿。这类人,如果是法外人士,根本就不算事儿——相当正常;如果是本专业(行政诉讼法)的业内人士,则实在不该。应该不会有第三种可能:这一表述绝对正确,凡是与这一表述不同的其他表述都是错误的。这可就是害群之马了!

      只要是审理行政诉讼案件的法官对这个问题(其实也包括所有其他在诉讼中所涉及的问题)不糊涂、不犯浑,那么其他人就无法翻云覆雨、兴风作浪。

      裁判者,至少应该是一个明白之人。

      1.二、  举证与证明责任

      (一)   被告的举证责任

      1.1.    被告承担举证责任的理由

      “如果我们把行政诉讼程序与行政程序结合起来考察,行政诉讼中被告承担举证责任只不过是‘谁主张、谁举证’一般原理的特殊体现。”

      这无疑是一种相当明智的认识。为该书作者点赞!!!

      “也正是举证责任的倒置机制,确保了行政诉讼整体结构的稳定和均衡。”

      此言差矣!在行政诉讼中——谁行为、谁举证——被告对被诉的行政行为的合法性承担举证责任——自证合法,这分明是最为正常、最为标准的举证责任机制,又怎么能够说是“举证责任的倒置机制”呢?

      倒要请教该书作者:在行政程序中,强大的行政主体与弱小的行政相对人,这种残酷的现实能够被认为是行政过程整体结构的稳定和均衡吗?难道行政过程整体结构不需要追求稳定和均衡吗?为什么行政诉讼整体结构需要追求稳定和均衡呢?难道弱肉强食不就是最大的稳定和均衡吗?

      “从举证能力角度考察举证责任的分配,是公平原则在诉讼中的体现,也是保证诉讼结构大致均衡的必要条件。”

      诉讼,是当事人之间看不见硝烟的战争。这种零和游戏(我之所得即你之所失)可不是扶危济困、能者多劳的场合。举证责任与举证能力,毫不相干!!!“从举证能力角度考察举证责任的分配”,纯属南辕北辙、缘木求鱼。

      我晕!公平,这是诉讼的原则吗?均衡,这是诉讼结构的价值追求吗?如果蚂蚁与大象或者潘长江与姚明发生纠纷,这样的诉讼结构又该如何均衡呢?

      “如果《行政诉讼法》将举证责任举证强加给原告”,估计还是打字错误,第二个“举证”二字,明显多余,似应改为:如果《行政诉讼法》将举证责任强加给原告。

      1.2.    被告承担举证责任的范围

      “被告应当证明其不作为是合法的。”

      该书作者真是醉了!居然能够说出“不作为是合法的”这样的外行话。在行政法学理论中,行政不作为是典型的违法状况(而不是违法行为),根本就与合法无缘。

      “尽管规范性文件不能作为行政行为的依据,但可以作为支持行政行为的证据”,这可绝对是创新思维!请问:根据什么认为“规范性文件不能作为行政行为的依据”?如果规范性文件真的不能作为行政行为的依据的话,那么它们来到这个世界又是为了什么呢?它们还有什么必要来到这个世界呢?将规范性文件作为证据,拜托!这到底算是哪一种类的证据呢?该不会是书证吧?您这可真是笑死人不偿命的节奏呀!

      “规章以下的规范性文件一般难以查询,将其提交给人民法院便于法院审查确定行政行为依据的内容、判断下位规范性文件的内容与上位规范性文件规定的内容是否存在抵触。”

      请看:在此处又出现了规范性文件是行政行为依据的表述。请读者诸君明鉴:我是不是在肆意歪曲、信口雌黄。解释说明如下:恰恰是将其(即规章以下的规范性文件)提交给法院,法院才能够根据其审查确定行政行为依据的内容是否与其内容一致。因此,行政行为依据的内容必定是规范性文件的内容。

      该书作者道出了一个残酷的现实——“规章以下的规范性文件一般难以查询”。基本法理:规则,不公开则不生效。可是、可是、可是,浩如烟海、罄竹难书的规范性文件,也不知道都躲到、藏到哪里去了?????????但是、但是、但是,它们每时每刻都在为害、都在吃人!!!!!!!!!我们却看不到它们!我们却不知道它们!真是够黑呀!令黑社会也自愧不如。

      令人啼笑皆非的是:虽然被告会将自己行为所依据的规范性文件老老实实的提交给法院,但是,却不会也没有义务提交上位规范性文件,面对规范性文件的海洋,法官绝对是欲哭无泪——我该如何判断该规范性文件(即被诉行政行为所依据的规范性文件)是否与上位规范性文件相抵触呢?借用一句经典台词(出自电影《甲方乙方》):地主家也没有余粮呀!模仿造句如下(在读的时候最好是能够模仿扮演地主的演员葛优掐着嗓子说话的那种腔调):法院要想查询规范性文件,也得累个半死呀!

      这道题可真是难解呀!

      “在举证责任范围上,还有一个问题需要澄清,即被告提供的是全部证据还是主要证据。”

      这绝对是一个伪问题。是那些无聊、无趣、无脑、无智的所谓的专家学者庸人自扰的研究成果。

      试析如下:

      “‘1991年最高院执行行政诉讼法若干问题的意见’规定:被告不提供或者不能提供作出具体行政行为的主要证据和所依据的规范性文件的,人民法院可以依据行政诉讼法第32条和第54条第2项的规定,判决撤销被诉具体行政行为。很明显,这里采用的是‘主要证据’的说法。”

      “2002年《证据规定》第1条规定,被告应当‘提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件’。这里的表述是‘全部证据’。”

      粗看之下,这两项规定的表述确实不同:一个是“主要证据”,而另一个则是“全部证据”。但是,拜托!请看清楚它们各自的适用条件:一个是“不提供或者不能提供”,而另一个则是“提供”。也就是说:前者只是关于“不提供或者不能提供”证据所产生的不利后果的规则,而后者才是关于“提供”证据的规则。此二者完全就不是一回事,那又如何能够进行相互比较呢?进而如何能够提出“被告提供的是全部证据还是主要证据”如此荒唐的问题呢?

      还是让我们回到现实、回归常识:一方面,如若判决被告败诉,怎么可能仅仅因为被告没有提供“全面证据”——缺失了任何一个细枝末节、微不足道的证据而作出呢?这简直就是悖天逆理——为天理所不容;另一方面,被告为了确保胜诉,怎么可能不竭尽全力、怎么可能不竭忠尽智、怎么可能不想尽一切办法努力提供“全部证据”而只是故意提供自己认为的“主要证据”呢?在法庭上偷奸耍滑、偷工减料,那不是在玩儿自己、坑自己呢吗?这是一个正常当事人的正常想法和正常做法吗?

      上述两项规则,其实完全就是人类正常理智的客观反映。即使没有这样的规则,人类社会也是会按照这样的规则所昭示的自然法则正常运行的。

      被告提供证据的范围,这纯粹就是某些吃饱了撑的、闲的难受之人的臆想问题。

      (二)   原告的证明责任

      “如果起诉人起诉的‘事实根据’不足,将会导致人民法院对原告诉讼请求的驳回。”

      有没有搞错!“如果起诉人起诉的‘事实根据’不足”,其导致的结果当然应该是驳回起诉,而当然不应该是驳回诉讼请求——“对原告诉讼请求的驳回”。

      这可是连本科生都不会犯的超低级错误。

      “在实务界,有倾向认为,即起诉人在起诉的时候,就应当证明被告的行政行为是违法的,且起诉人的合法权益受到了被诉的行政行为的侵害。如果起诉人提交的证据材料达不到这个证明程度,人民法院将不予立案。”

      也不知道:这到底是何方神圣的高论!实务界,范围还是很宽泛的,包括但不限于:行政机关、律师、法院等等。我倒是希望这是该书作者在无中生有、捕风捉影、栽赃陷害、血口喷人。我不知道是否有人敢于站出来公开认领这一“倾向”?因为持这一“倾向”之人,必会被钉在法治历史的耻辱柱上!

      在行政诉讼中,原告“应当证明被告的行政行为是违法的”,这一观点已经荒谬到不值一驳的程度了。好在、万幸:这不是立法者的“倾向”,这不是法律规定!

      当然可以犯错误,但却绝对不能允许如此作孽!

      “如果要求起诉人承担举证责任,即在起诉的时候,起诉人要提供证据证明起诉符合起诉条件,也就意味着,在诉讼过程中,即使被告提出反驳证据,也不能改变起诉人已经完成的举证所证明的事实,这与行政诉讼实践是不相符的。”——“胡建淼:《行政诉讼法学》,高等教育出版社2003年版,第162页。”

      这简直就是一番醉话。不是这番话所指向的人醉了,而是说这番话的人自己醉了。

      “起诉人要提供证据证明起诉符合起诉条件”,这怎么能够被认为是“要求起诉人承担举证责任”呢?最多也就可以表述为:要求起诉人承担起诉证明责任。

      根据什么认为“在诉讼过程中,即使被告提出反驳证据,也不能改变起诉人已经完成的举证所证明的事实”?这到底是什么奇葩逻辑呀?一方“已经完成的举证所证明的事实”,另一方即使“提出反驳证据”,难道“也不能改变”吗?

      这并不是“与行政诉讼实践是不相符的”,而根本就是言说者自己指鹿为马、欲加之罪。

      “所以起诉人与原告是行政相对人在行政诉讼不同阶段的法律身份。”

      这一观点也就是貌似有理。起诉人,这根本就不是一个严谨的法律或法学概念。行政相对人在递交起诉状之前,确实不应该被称为原告。在法院正式受理起诉之后,行政相对人当然就可以被名正言顺称为原告了。在从行政相对人递交起诉状至法院受理之间,时间不会很长,在此期间,应否将行政相对人称为起诉人呢?《行政诉讼法》第五十一条第二款规定:“对当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件的,应当接收起诉状,出具注明收到日期的书面凭证,并在七日内决定是否立案。不符合起诉条件的,作出不予立案的裁定。裁定书应当载明不予立案的理由。原告对裁定不服的,可以提起上诉。”请看:法律明明白白的原文表达是——“原告”。另外,《行政诉讼法》第五十一条第四款规定:“对于不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证,以及不一次性告知当事人需要补正的起诉状内容的,当事人可以向上级人民法院投诉,上级人民法院应当责令改正,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”请看:法律清清楚楚的原文表达是——“当事人”。十分遗憾:我们均未见到起诉人的踪影。

      本想耍小聪明,结果玩儿现了。

      “如果人民法院在受理之后,被告认为原告的起诉超过起诉期限的,那么就发生了举证责任的转移——由被告承担举证责任。”

      真乃咄咄怪事!该书该章作者多次使用且酷爱使用“举证责任的转移”这一表述。我怎么就没有看出来举证责任转移了呢?这分明就是举证责任就位、举证责任落实的表现嘛——谁主张、谁举证。

      举证责任,是永远都不会发生转移的!之所以有的时候会误认为发生了转移,那是因为法律针对不同情况作出了与之相适应的不同规定,但是,这样的规定都是不会悖反“谁主张、谁举证”这一基本诉讼准则的。

      “这种举证责任的转移也是无条件的”,此处恐怕又一次出现了打字错误,结合上下文,似应改为:这种举证责任的转移也不是无条件的。

      该书第487页第四行——“请求赔偿数额损失的事实”,估计仍是打字错误,似应改为:请求赔偿损失数额的事实。

      1.三、  举证时限

      行政诉讼被告的举证期限是“在收到起诉状副本之日起十五日内”,而不是“在第一审庭审结束前”。这一有别于常情常理的特殊规定并不苛刻、更不荒谬。原因显而易见:被告所要提交的证据早已形成、早已应该尽在掌握——信手拈来、唾手可得,提交给法庭所需要的不过就是一个在途时间罢了。

      “《行政诉讼法》第36条第2 款规定:‘原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的,经人民法院准许,被告可以补充证据。’”

      立法者的一片苦心,可以理解。

      原告(这里应该没有第三人什么事儿)在行政诉讼中突施其在行政处理程序中故意留了一手的杀手锏,其用心何其歹毒!这明显是要一招制敌——欲置被告于死地的节奏呀。原告的这一如意算盘能够打成吗?休想!

      在行政处理程序中,行政主体当然只能根据既有的事实和证据作出行政行为,而根本就不会也不可能去考虑没有出现的任何证据。行政行为生效之后,行政相对人拿着新的事实和证据来说事儿——来找后账,门儿也没有呀!

      立法者的正确做法不应该是允许“被告可以补充证据”(因为新船票不可能登上旧客船,原告这明摆着是要打被告一个措手不及,不可能也不应该允许被告事后生成可以支撑已经生效的行政行为的新的证据),而是应该禁止原告在诉讼中提出其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据。

      原告无理取闹,法律应该禁止。这才是本题正解。

      与该书作者一样,立法者的头脑,那也是相当混乱。

      “行政诉讼的性质和目的决定了在诉讼程序中,原告享有比被告多得多的诉讼权利”,这话是从何说起呀?在行政程序中,行政主体与行政相对人的身份、地位,可谓是天差地别。然而在行政诉讼程序中,此二者的法律定位则完全抹平、拉平了!如果说被告相对于原告而言,还有那么一点点诉讼权利(请注意:不是指权利)差距的话,那就是被告不享有反诉权。在其他所有方面,双方的诉讼权利则毫无二致。倒要请教:也不知道“多得多的诉讼权利”,到底都是指什么呀?

      1.四、  法院收集证据的权力与义务

      该书作者把这一部分内容置于“行政诉讼举证责任”这一节中,可真是幽默高手。

      (一)   人民法院依职权主动调取证据的权力与义务

      “允许人民法院在一定范围内依职权调查取证,不仅有利于克服当事人提供证据的不足,而且有利于人民法院准确、迅速地认定已有证据的合法性、关联性和客观性,从而更加快捷审结行政案件。”

      诉讼,是当事人之间看不见硝烟的战争。法院,是信守中立的纠纷裁判者。

      人家两个人“角逐”,非要让裁判插足——伸一腿。中国立法者对诉讼的理解、对法院的定位,可真是足够奇葩!!!

      证据不足、事实不清,那当然应该是相关当事人(即主张者)着急的事情,轮不到法官大人上火。

      拉偏手的裁判、下场兼任运动员的裁判,不是好裁判,而是不合格的裁判。如果连这样的常识都不能达成共识的话,中国的诉讼就只能是开玩笑!!!

      俗语:有多少水,和多少泥。法官面对证据不足、事实不清的案件,丝毫不必紧张、大可无需不安,完全可以坦然面对、从容应付。举证责任、证明标准这些理论武器都是干什么吃的?这个时候恰好派上用场。按照法理和规则,尽管大胆裁判就是了。这样的裁判一定会是既准确又迅速。

      请千万不要把所有的苦难都交给法院去扛。法院,只应该去做其应该去做的事情。

      归来吧,不再是不务正业的混混,而是还其本来面目的法院。

      (二)   人民法院依申请调取证据的权力与义务

      证据的具体范围:

      1.1.    由国家机关保存而须由人民法院调取的证据

      这种情况应该可以由当事人通过国家公务信息公开的方式取得相应的证据。

      1.2.    涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据

      难道法院出面就可以得到这样的证据了吗?难道法院是无所不能的上帝吗?

      1.3.    确因客观原因不能自行收集的其他证据

      恐怕也就只能是仰天长叹了。

      结语:

      拙作,绝不仅仅只是勘误表。

      如此这般的“马工程”,可能也很难误人子弟,因为除了左明之外,恐怕就很少有人会去精读该书了。

      学术,原本就应该是趣味盎然(例如本文),但却被某些人给糟蹋成无聊乏味(例如该书)了。

      思考题:

      1.1.    试述被告承担举证责任的法理。

      答:

      被告承担举证责任的理由:P480—481。

      也许理由就是法理吧?

      1.2.    试述被告的举证范围与期限。

      答:

      被告承担举证责任的范围:P481—484。

      被告举证期限的一般规定与补充规定:P487—489。

      1.3.    原告承担证明责任的情形有哪些?

      答:

      原告的证明责任:P484—487。

      1.4.    如何理解人民法院依职权调取证据?

      答:

      人民法院依职权主动调取证据的权力与义务:P490—491。

      我的答案是:不可理喻、无法理解。

      2018-07-13于首都师范大学本部教师公寓

      欲知后文如何,且看下回分解。

    【作者简介】

    左明,北农讲师。


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