挑战“马工程” ——读《行政法与行政诉讼法学》(第十八章)
2018/11/21 16:05:42 点击率[34] 评论[0]
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    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】“马工程”;行政法;行政诉讼法
    【全文】

      挑战“马工程”

      ——读《行政法与行政诉讼法学》(第十八章)

      左  明

      第十八章  行政诉讼参加人

      第一节    行政诉讼参加人概述

      1.一、  行政诉讼参加人的概念

      “诉讼参加人包括原告、被告、第三人、共同诉讼人和诉讼代理人。”

      这很可能是一个经典论断。而在下的任务就是要去挑战这一经典论断。试析如下:1.共同诉讼人显然没有道理与原告、被告置于并列地位。因为其只不过就是原告、被告的复数表现形式罢了。恰如不能够将原告、被告与男性原告、女性被告置于并列地位一样;2.诉讼代理人就更没有理由与原告、被告置于并列地位了。其根本就不是诉讼法律关系的独立一方主体,而只是其被代理人的附庸、影子,根本就不能够以自己的名义独立为法律行为,而只能以其被代理人的名义为法律行为。连独立的主体资格都没有,因此也就根本不可能与其被代理人置于并列地位。诉讼代理人不是诉讼法律关系的主体,因此也就根本不可能享有诉讼法律关系中的权利或承担诉讼法律关系中的义务,更不可能与案件的审理具有利害关系(即使是输了官司,律师也是可以赚钱的,当然风险代理除外。但是,风险代理也并不能够改变被代理人与代理人之间的法律关系和地位)。诉讼代理人仅仅是代理法律关系的独立一方主体,在代理法律关系中,代理人与被代理人自然可以相提并论。请各位看官都看清楚:诉讼法律关系与代理法律关系,此二者可是泾渭分明、天差地别。切切不可水乳交融、混为一谈;3.第三人,这是一个最大的难题。诉讼的本质是双方争斗。因此,根本就无需“第三者”插足!第三者的介入打破了双方角逐的诉讼格局。倒不是不允许原告、被告以外的主体与原告、被告存在纠纷进而剥夺其寻求司法救济的权利,而是要强调、强化诉讼主体格局的单纯性、清晰性。原告、被告以外的主体与原告、被告之间的纠葛,完全可以另行起诉,完全不必把水搅浑。之所以在现实中出现并确立了第三人制度,完全就是出于诉讼便利的考虑。是现实的、强大的功利因素打乱了天然的、固有的诉讼当事人格局。

      所谓的诉讼参加人,是一个不折不扣的伪概念。

      1.二、  行政诉讼当事人

      “在上诉审中,上诉一方被称为‘上诉人’,被上诉一方被称为‘被上诉人’,其他未提起上诉也未被他人上诉的人,依原审地位列明身份,如原审原告、原审被告等。”

      趣味问题:如果原告与被告均不服一审裁判而都提出上诉,那么在二审中该如何称谓他们?有这样一种真实而非假想的答案:他们均被称为上诉人。我是一个大喘气——话还没有说完:没有被上诉人(也就是说:他们各自的桌子上均放置上诉人的名牌,而被上诉人的名牌是不出现的)。请不要笑喷,这就是冷峻的现实。关于这一问题,我已在其他作品中进行过讨论,此不赘述。

      上诉,尽人皆知:当然是由于对一审裁判不服,而不是对对方当事人有意见。上诉的矛头当然应该直指一审裁判。但是,制度却绝对不允许将一审法院推上二审被告席。因此,所谓的上诉人和被上诉人,根本就是多余的伪概念。

      二审,正确的表达应该是再审(当然不同于目前的审判监督程序的再审)——对原本的纠纷再一次进行审理(而不是对一审裁判进行第一次审理),而根本就与一审的裁判结果毫无关系。

      上诉请求一旦被受理,就意味着一审的裁判结果处于效力待定的状态:要么二审裁判肯定其效力,要么二审裁判否定其效力(当然,也可以部分肯定、部分否定)。

      在左氏所谓的将二审改称再审的程序中,就不是上述这种情况:一旦启动再审程序,一审的裁判结果即告“死亡”——完全失去效力。案件以再审的裁判结果为最终的结果,裁判文书一经送达当事人即立即生效。再审的裁判结果也就根本无需对一审的裁判结果进行评头品足。

      这,才是干干净净、纯纯粹粹的二次审理。而不是象现在的二审一样——“杂和面儿”:既审理当事人之间的纠纷,又对一审裁判的合法性进行审查。

      怪哉!未上诉也未被上诉之人,当然应该不参加上诉。为什么会“依原审地位列明身份”呢???

      “行政诉讼的当事人是从行政程序的当事人演变而来的,行政诉讼当事人之间往往存在行政法律关系。”

      这话说的可是太不严谨了!至少会有两种例外:间接行政相对人和行政不作为的潜在行政相对人。他们均未在行政程序中出现,均不是“行政程序的当事人”。他们与行政诉讼被告之间也只是存在理论上而非现实中的行政法律关系。

      “凡是不以自己名义参加行政诉讼的,均不是当事人。”

      这话说的怎么那么别扭呀!该不是在反向暗示“凡是以自己名义参加行政诉讼的,均是当事人”吧?

      “而其他诉讼参与人,由于与案件本身不具有利害关系,因此他们的利益也不受本案法院的裁判。”

      此言偏颇。证人,完全有可能与案件本身具有利害关系。作伪证的证人,恐怕会吃不了、兜着走——他们的利益必将会受到审理本案法院的处置。

      “这是行政诉讼‘民告官’的特征所决定的,两者不可颠倒。”

      请千万不要忘记:立法机关、行政机关和司法机关也都可以成为行政诉讼的原告,官府也可以告官府。

      在没有行使职权状态下的国家机关(所有种类),当然也可以成为行政诉讼的原告(也就是可以成为行政主体的行政行为的行政相对人),这原本是行政法学的基本常识,很遗憾:目前很多行政法学教材对此均选择性弃之不顾。

      1.三、  行政诉讼代表人

      代表人,并非佩戴手表之人。“三个代表”,也绝对不是佩戴三块手表之意。

      代表人与代理人,确实只有一字之差,但内涵却相去甚远。代表人具有代理人的特征,而代理人则不具有代表人的特征;代理人不能代理自己,而代表人却可以代表自己;代理人不来自于被代理人,而代表人则来自于被代表人;代理人所实现的利益不包括自己的利益,而代表人所实现的利益却包括自己的利益。一言以蔽之:代表人集被代理人与代理人两种属性于一身。

      诉讼代表人与共同诉讼,并没有必然关系。一万个市民分别以自己的名义起诉市政府的同一类或同一个行政行为,这是典型的集团诉讼,但却不是共同诉讼。

      到底什么是共同诉讼,且看下文分解。

      1.四、  共同诉讼人

      “通常在两类行政案件中形成共同诉讼,一是因同一行政行为发生的行政案件,二是因同类行政行为发生的行政案件,人民法院认为可以合并审理并且经当事人同意的。”

      共同诉讼当然应该不同于合并审理:共同诉讼是一个不可拆分的案件,而合并审理则是多个可以拆分的案件出于某种考虑进行共同审理。

      共同诉讼酷似共同犯罪。共同犯罪是指多人共同故意犯罪,共犯之间具有密不可分的关系。共同犯罪案件是一个案件,而不是多个案件。共同犯罪案件当然不同于合并审理案件。

      共同诉讼的表现是:当事人一方或双方为复数;共同诉讼的本质是:一方复数的当事人之间具有在法律上密不可分的关系。共同原告的例子:合伙关系(合伙组织是一个法律主体,而不是多个法律主体)或共有关系(共有权是一个所有权,而不是多个所有权)的复数主体;共同被告的例子:共同作出行政行为的复数行政主体。

      共同诉讼案件的性质客观存在,无需法院“认为”,更不必“经当事人同意”。

      因同类多个行政行为发生的行政案件,肯定是多个案件,铁定不是共同诉讼。

      因同一个行政行为发生的行政案件,也未必就是共同诉讼,也可能形成多个案件,关键因素是复数的原告之间是否具有密不可分的关系。例如:针对同一个行政行为受其影响的复数间接行政相对人彼此之间就极有可能不具有密不可分的关系。

      “同时,也可避免人民法院对同一案件或同一类案件作出相反的判决。”

      法院(相同的或不同的)对“同一类”案件作出相反的判决,这个可以有、这个真的有;但是,法院(只能是不同的)对“同一”案件作出相反的判决,这个恐怕只有在提出上诉的情况下才会出现(二审法院纠正一审法院的错误。当然,在理论和实践中也都有可能是错误的二审裁判改变了正确的一审裁判)。问题随之而来:前者是可以“避免”的,而后者则是不可以也不应该“避免”的(当然,错误的二审裁判改变正确的一审裁判这种情况,是可以也应该避免的)。结论:“同一案件”的表述明显不当。

      (一)必要共同诉讼

      共同诉讼只有简单、朴实的一种,根本就不应该区分为必要共同诉讼与普通共同诉讼。

      一方复数的当事人之间互不替代、互不隶属,都具有独立的法律人格。

      共同诉讼的关键是:双方复数当事人之间应该同心同德、协调一致,而不能够离心离德、各行其是。如果他们彼此之间自乱阵脚、临场内斗,那可就有好戏上演了。

      “因此在必要共同诉讼中,所有当事人都必须参加诉讼。”

      这到底算是什么奇葩观点?原告不参加诉讼,确实令人费解;被告不参加诉讼,着实可以理解。原告不参加诉讼,诉讼肯定无法继续进行;而被告不参加诉讼,则不影响诉讼继续进行(刑事案件当属例外)。

      如果共同原告不能共同参加诉讼(既包括提起诉讼,也包括实际出庭)的话,则应该驳回起诉。

      原告或被告不适格(遗漏当事人——不符合个案共同诉讼的实际情况),要么经过追加当事人而适格,要么驳回起诉。根本就不存在“征求原告同意”的可能性。

      “如果这些人(即”未起诉的其他共同原告“——笔者注)仍然不愿意参加诉讼,法院可以通知他们作为第三人参加诉讼。”

      有没有搞错!难道共同诉讼的原告或被告还可以摇身一变而成为第三人吗?由此足见现行关于共同诉讼与第三人的理论是何等的混乱不堪。

      敢问:如果这些人作为第三人也不愿意参加诉讼的话,那可怎么办呀?

      “对此,‘2000年最高院执行行政诉讼法的解释’第24条第1款规定:行政机关的同一具体行政行为涉及2个以上利害关系人,其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼,人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。”

      这一解释语焉不详!此处所谓的复数的“利害关系人”,他们的利益很可能是截然不同的,甚至是相反对立的。例如:在行政裁决中彼此发生纠纷的两方行政相对人或者同一个行政行为的直接行政相对人与间接行政相对人。在此种情况下,他们是无论如何也不可能成为共同诉讼的一方复数当事人的。

      从这一解释的文字表述来看,很难得出该解释与共同诉讼有关的结论。

      该书列举了四种必要共同诉讼(而不应该是如该书所述的“必要共同诉讼人”)的情形:1.共同违法的行政相对人;2.法人或组织及其负责人或行为人分别被处罚(此种情况在行政法学理论中有一个专业名词——“两罚”);3.同一个行政行为影响复数行政相对人;4.共同行政行为。

      不难看出:其中的第一、第二和第四种情形,均符合共同诉讼的基本特征。但是,第三种情形就实在是太过牵强了,根本就无法体现出受到同一个行政行为影响的复数行政相对人之间具有密不可分的关系。

      (二)普通共同诉讼

      “在经过当事人同意后,法院认为可以合并审理的诉讼。”

      请看:该书所谓的“普通共同诉讼”,根本就是不折不扣的合并审理。换言之:在该书作者的头脑里,共同诉讼与合并审理几乎就是同义词。

      综上,普通共同诉讼肯定是一个伪概念。在取缔了普通共同诉讼这一概念之后,必要共同诉讼这一概念也就成为无源之水、无本之木了。

      基本结论:共同诉讼,这个可以有、这个真的有。但是,其含义应该是简单、朴实的,清晰、明确的。

      中国的行政诉讼法学理论,不是天真,而是幼稚。

      第二节    行政诉讼原告

      1.一、  行政诉讼原告概述

      (一)行政诉讼原告的概念

      “行政诉讼的原告是指认为自己的合法权益受到行政主体的行政行为侵犯或者实质影响而向人民法院提起诉讼的人,包括公民、法人或者其他组织。”

      其中的“实质影响”,语焉不详,与“侵犯”到底是什么关系?有画蛇添足之嫌。

      为了严谨,其中的“行政主体的行政行为”,似可改为:行政主体的行政行为或者不作为。

      (二)行政诉讼原告的范围

      1.1.    公民

      “此处的公民应作广义理解,包括我国公民、外国公民、无国籍人和国籍不明的人。”

      真是搞笑!即便是可以把公民作广义理解的话,那么似乎也只能包括我国公民和外国公民,但却无论如何也不可能包括没有公民身份的无国籍人和国籍不明的人。

      该书作者胸怀祖国、眼望世界,这明显是直接将公民等同于自然人的节奏呀!

      请教该书作者:在对待法人和其他组织的时候,是否也应该持相同的态度呢?可您是这么做的吗?

      自己抽自己——以己之矛、攻己之盾,实在是令人费解、令人捧腹。

      1.2.    法人

      法人,这明显应该是一个通用、通行的法律和法学概念,而不应该仅仅是一个民法和民法学概念,当然更不应该仅由民法和民法学所垄断使用。

      1.3.    其他组织

      其本质是典型的“半人半鬼”——既有自然人的属性,也有法人的属性——介乎于自然人与法人之间。

      (三)原告资格认定的客观标准

      利害关系,而且当然应该是自己而非他人的利害关系,这绝对是诉讼成立和原告适格的必要条件。

      愚以为:无利害,便无诉讼;无切身利害,则无权起诉。

      虽然引入了间接行政相对人的概念,使得行政相对人这一概念的内涵有所扩展,但是,总觉得行政相对人这一概念的表达不够妥帖、精当。

      愚以为:不知是否能够将行政相对人改为——行政作用人(即行政行为作用的主体)???一孔之见,求教方家。其实这一表达也很拗口,但更贴切。

      有无利害关系,这是起诉审查的标准。而到底是直接利害关系还是间接利害关系、到底是现实利害关系还是未来利害关系,这些则却是审理的内容。

      (四)原告资格认定的主观标准

      原告自认为行政主体的行政行为侵犯了其合法权益,这既可以说是主观标准,也可以说是没有标准。因为,只要愿意,任何人都可以轻松达到这一标准。

      这又是一项无效学术成果。

      1.二、  行政诉讼原告的确认

      (一)受害人的原告资格

      “受害人在认为行政机关对加害人的处罚过轻,或应当处罚而没有处罚时作为原告提起行政诉讼,肯定了受害人与行政处罚之间的利害关系。”

      请问:受害人能否获得权利救济?能否不通过此种行政诉讼而通过其他途径获得权利救济?是否应该建立、健全这样的针对受害人的权利救济方式?

      假设,受害人的权利得到了妥帖、恰当的救济,那么是否还应该允许其提起此种行政诉讼。最大的问题是:受害人与行政处罚之间到底存在什么利害关系?利,是什么?害,又是什么?难道出口恶气,就是利吗?难道憋口怨气,就是害吗?一言以蔽之:通过此种行政诉讼,受害人到底能够得到什么?

      并非开玩笑:在此种情况下,加害人也有可能会因自认为处罚过重或自认为不应该处罚而给予处罚,从而提起行政诉讼。大家请看,出现了一道奇景:加害人与受害人针对同一个行政主体的同一个行政行为均提起行政诉讼。请问:这到底是不是共同诉讼呢?“必要共同诉讼是指当事人一方或双方为2人以上,诉讼标的为同一行政行为的诉讼。”如果按照该书作者所给出的这一定义来判断的话,那么这一诉讼当然应该是共同诉讼了,而且是必要共同诉讼。好戏就要开锣了:行政诉讼开庭之后,两位原告并肩而坐,过不了多一会儿,他们之间就已经争得面红耳赤、打得不可开交了,然而被告却优哉游哉的位于对面坐山观虎斗、没事偷着乐。

      您说:这叫什么玩意儿呀!

      (二)相邻权人和公平竞争权人的原告资格

      这两类主体当属间接行政相对人。

      (三)合伙组织的原告资格

      “合伙企业由于其本身不具备法人资格,不具备独立承担义务的能力”,此言差矣。不具备法人资格的组织也可以具备独立承担义务的能力。中国的法律将包括合伙企业在内的其他组织定位为与自然人和法人置于并列地位的第三主体,其具备独立承担义务的能力不言自明。

      其他组织,当然可以以自己的名义提起诉讼。作为其他组织的合伙组织比较特殊:既可以以合伙组织的名义提起诉讼,也可以以各合伙人的名义提起共同诉讼。

      (四)投资人的原告资格

      这是在历史形成的奇葩类型企业的所有权界定不清晰、不明确的情况下的权宜之计。

      (五)农村土地使用权人的原告资格

      中国的土地法律制度是荒诞的——土地所有权无法流转、而土地使用权则可以流转。中国的土地所有权人是虚幻的,而土地使用权人则是真实的。中国的土地使用权人,在事实上就相当于是土地所有权人。

      (六)非国有企业被行政机关分立、终止、兼并、改变隶属关系时的原告资格

      “非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变隶属关系的,该企业或者法定代表人可以提起诉讼。”

      注销行政许可(企业的存在以相应的行政许可为条件),这是典型的行政行为。但是,注销的前提是企业正常终止。企业不可能因此而起诉。只有企业自认为行政主体违法注销行政许可,才会因此而起诉。

      撤销行政许可,这也是典型的行政行为。但是,撤销的前提是行政许可行为违法。企业不可能因此而起诉。只有企业自认为行政主体违法撤销行政许可,才会因此而起诉。

      合并、兼并、出售、分立和改变隶属关系,这些显然都不是也不可能是行政行为,而一定是企业行为。

      请看:中国的行政机关是何等霸气,居然、竟然能够把企业行为强行置换为行政行为。不是您不明白,是中国的国家机关太任性!中国的国家权力太牛叉!

      并非多此一问:当国有企业被行政机关非礼、凌辱、强暴之后,又该当如何呢?怎一个惨字了得:那是人家的家务事——“内部”行政行为,不会诉诸司法解决。

      (七)股份制企业内部机构的原告资格

      “然而一旦发生行政争议,即使作为公司利益代表人的法定代表人不行使诉讼权利,股东大会、董事会等内设机构依然可以企业的名义提起诉讼。”

      请不要搞错!股东大会、董事会等企业内设机构分明是以“企业的名义”而不是以自己的名义(即“股份制企业内部机构”的名义)提起诉讼。

      由此足见:股份制企业内部暗流涌动——不同出资人之间勾心斗角、利益角逐那简直就是家常便饭。

      1.三、  行政诉讼原告资格的转移

      为什么要建立诉讼资格转移制度?如此重大、基础问题,该书完全回避、只字不提。本人在多篇拙作中对这一问题均有所论及,此不赘述。

      第三节    行政诉讼被告

      1.一、  行政诉讼被告概述

      (一)行政诉讼被告的概念

      “然而,这一规定(即修改前的《行政诉讼法》关于法律、法规授权的组织的规定——笔者注)完全无法满足实践中的需求,事实上行使行政职能的内设机构或其他组织,是由规章予以授权,而非法律或行政法规。”

      在行政法律和行政法学中,法律、法规授权的组织是一个专有名词,其核心本质是将行政权由法律地位较高的主体通过其制定的相应规则授予非行政机关的组织(也包括行政机关的内设机构)行使,其中心目的是扩大行政主体的范围(也包括为了便利诉讼而扩大行政诉讼被告的范围)。

      所有的行政权肯定都来自于规则的授予。但是,此授权却不同于彼授权:对行政机关或行政机构的授权,属于一般授权;对行政机关以外的主体的授权,属于特殊授权。前者仅仅是为了明确权力来源,而后者则是为了扩大权力主体。

      规章的法律地位明显低于法律和法规。规章的一般授权,其生存空间正在受到法律的日益挤压(中国的法律正在逐渐收窄规章授权的口径,请逐一比较《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》中规章设定相应权力的不同规定)。至于规章的特殊授权,则更需谨慎对待。根据该书所表述的“事实”来看:规章授权早已有之、大量存在(但还不至于达到“是由规章予以授权,而非法律或行政法规”的夸张程度吧)。修改后的《行政诉讼法》把规章的特殊授权也纳入到行政诉讼被告的范围之内——其表述从“法律、法规授权的组织”改变为“法律、法规、规章授权的组织”。现实中的规章授权可能确实相当任性,令人齿寒、心寒、胆寒的是:《行政诉讼法》居然就能够迁就、屈从这样的任性。这一修改也不知道到底是满足了谁的什么需求?

      今日中国法治建设的一项看得见、摸得着的重要标志就是:提升而不是下放立法主体的级别。

      令左某人心碎的残酷现实却是:修改后的《立法法》居然将立法权下移至设区的市。我想当怀疑、困惑:中国这到底是要朝哪个方向狂奔呀?

      (二)行政诉讼被告的特征

      “实施行政行为的组织,是指能够独立承担行政行为的法律责任的组织,即享有行政主体资格。”

      该书该章作者的行政法学基本功明显没有过关。居然遗忘、遗漏了行政委托的情形。在该书第三章第三节第77页有这样的表述:“行政委托是指行政机关根据管理的需要,依法委托其他组织或个人实施行政行为。”

      但凡是用心而非用眼读书的本科生,至此都会忍俊不禁、开怀大笑!

      凡是能够读出拙作——本文妙味之人,您的水平已经远在该书作者之上了。

      “没有原告的指控,法院不能确定被告,没有法院的立案审查,也不能认定被告。”

      此言明显荒唐!确定被告,当然是原告意愿的结果,当然与法院的审查无关。至于法院不认可原告选择的被告,那已经是司法行为(表现为驳回起诉)的结果了,与确定被告毫无关系。误人子弟的最佳幽默:确定被告是原告和法院共同商量的结果。

      该书作者区分不清私权利与公权力的本质和界限。

      1.二、  行政诉讼被告的确认

      (一)委托行政的被告确认

      关于将授权“视为”委托的问题。

      目前的实务界(有规范表述为证)和理论界(有教材表达为证)均认为:由行政机关以其他规范性文件方式授权的,不具有授权的效力,而只能是“视为”委托。

      好一个“视为”委托。这完全就是变通处理的节奏呀!非法授权的下场当然应该是就地正法,而当然不应该是更名转正。当然应该明令禁止行政机关以其他规范性文件的方式授予行政权。如有违犯,严惩不贷。恰恰是有了“视为”委托,这种非法授权就转危为安、安然无恙了。针对行政领域里的乱象,现有实践和理论扮演的竟然是打掩护、和稀泥的角色。

      难道大家就不怕把行政这个孩子给娇惯坏了吗?

      这一标题明显应改为:非法授权的被告确认。

      (二)经过行政复议案件的被告确认

      “复议机关维持原行政行为的,由复议机关和作出原行政行为的行政机关作为共同被告。”

      这可真是天大的笑话!!!

      一方面,这一规定公然违背重复处置行为(即复议机关作出的维持原行政行为的复议决定行为)不可诉的行政诉讼基本原理。另一方面,这一规定的初衷和目的都是荒唐可笑、愚不可及的:1.“为了防止行政复议机关怠于履行纠正违法行政行为,有效解决行政争议的职责,便于行政机关开展对原行政行为合法性举证等各项诉讼工作,将两者共同列为被告。”倒要请教:如何证明复议机关只要作出维持决定就是“怠于履行纠正违法行政行为,有效解决行政争议的职责”?根本就没有事实支撑、没有道理依托,完全就是主观想象、结论先行;还要请教:复议机关作出维持决定,怎么就“便于行政机关开展对原行政行为合法性举证等各项诉讼工作”了呢?这其中的“行政机关”到底是指谁呀?是复议被申请人,还是复议机关呀?这到底是对原告有利,还是对被告有利呀?这其中的奥妙、玄机到底是什么呀?2.“行政复议机关不会再因为不愿意当被告,而在行政复议中作出维持决定。”这样一来——维持也好、不维持也罢,复议机关都是铁定要当被告了。我相当迷茫和困惑:作出重复处置行为的复议机关在行政诉讼中到底能干什么呢?到底该干什么呢?该不会是“打仗亲兄弟、上阵父子兵”(在某种意义上,复议机关与复议被申请人之间就是“父子”关系)吧?如果行政机关一方败诉的话,那么加诸在复议机关身上的又会是什么样的裁判内容呢?该不会是——没你什么事儿、回家去玩儿吧?在法学理论上,如果判决结果是确认原行政行为违法(或无效)的话,那么维持该行政行为的复议决定也就当然相当于被同时宣判“死刑”——被确认违法而失去效力。这一结果是无需将复议机关列为被告进而参加诉讼才能够产生的。除此之外,司法裁判根本就不可能动复议机关一根汗毛。

      这一规定的结果就是:复议机关作为共同被告参加诉讼绝对不是来陪绑的、陪太子读书的、瞧热闹的、免费旁听观摩的,而一定是与自己的“儿子”(即作出原行政行为的行政机关)并肩作战、同仇敌忾、相互配合、同心协力——将原告(其实也包括法院)打他一个人仰马翻、屁滚尿流。有“老子”(即复议机关)在旁边给撑腰打气,行政诉讼被告一方高奏凯歌、得胜还朝的概率势必又进一步大大提高了。

      两个被告(当属共同诉讼,原告没有选择的权利)对一个原告,这就是现实版的“斗地主”——欢乐二打一。

      我一定要为中国的立法者主持一回公道:这到底是什么样的狗头军师、御用学者给出的馊主意呀???这不明摆着是“坑爹”(既坑害立法机关这个“爹”,也坑害复议机关这个“爹”)的节奏嘛!!!

      奉劝中国的立法者:下次再找人起草有关行政法或行政诉讼法方面的法律草案的时候,还是换一拨儿人吧。我们作为旁观者兼当事者(不是起草法律草案的当事者,而是身受法律约束的当事者),实在是有点儿看不过去、看不下去了!

      “行政复议不作为和原行政行为属于两种相互独立的行为,相对人可对任何一个行为起诉。”

      此话不错(如果较真儿的话,那么不作为应该不能说是“一个行为”)。但似乎还可以进一步追问:能否对这两个行为同时起诉(这肯定不是共同诉讼)?每一位读者都应该尝试去回答这一具有考察本学科基本素养功能的问题。

      (三)经上级机关批准而作出行政行为的被告确认

      批准,是上级行政机关针对下级行政机关作出的行为。这是典型的内部行政行为,不应该具有外部法律效力。

      行政诉讼的被告,只能是直接作用于(包括指向、影响和不作为)行政相对人的行为的法律责任主体。至于该行为在行政系统内部的运作过程及牵涉主体,则在所不问。

      (四)内部机构或派出机构的被告确认

      “行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。”

      孤立来看,这一结论可以成立。但是,当然应该通过制定规则明确禁止“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下,以自己的名义作出具体行政行为”这一情况的发生,而当然不应该是在事发之后再去寻求对策。

      1.三、  行政诉讼被告资格的转移

      “在行政机关被撤销或者职能变更时,根据《行政诉讼法》第26条第6款的规定,由继续行使其职能的行政机关担任被告。”

      真不好意思:其职能已经变更了(这就意味着原来的职能已经不存在了),甚至是已经消失了(被依法撤销了),那又何来“继续行使其职能”的可能性呢?

      第四节    行政诉讼第三人

      1.一、  行政诉讼第三人的概念

      “《行政诉讼法》第29条规定,诉讼第三人应当符合以下条件:第一,应当与被诉行政行为有利害关系,或者与案件处理结果存在利害关系;第二,没有作为原告起诉或被告应诉;第三,拥有独立的诉讼地位。”

      《行政诉讼法》第二十九条第一款规定:“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼,或者同案件处理结果有利害关系的,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。”

      诉讼,肯定是利害之争,而未必是是非之争。

      通过对比可以看出:在法律规定中根本就没有“被告应诉”的情况。该书作者在介绍、解读法律的相关规定时添油加醋、添枝加叶,实不应该。换言之:法律所设定的第三人明显不包括没有被起诉的行政主体。

      需要进一步讨论的是:与被诉行政行为有利害关系的主体自然可以提起诉讼,而与案件处理结果有利害关系的主体难道就能够成为第三人吗?试举一例:甲公司是乙公司的债权人,乙公司被工商局行政处罚。乙公司当然能够对工商局提起诉讼,因为乙公司与行政处罚行为有利害关系。请问:甲公司能够成为乙公司状告工商局案件的第三人吗?毫无疑问:甲公司与案件处理结果有利害关系——如果行政处罚行为合法,那么甲公司的债权就会因乙公司缴纳罚款而难以实现;如果行政处罚行为不合法,那么甲公司的债权就会因乙公司无需缴纳罚款而易于实现。现实世界的债权债务关系,包罗万象、形态各异——包括但不限于:合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等等,能否仅仅因为存在债权债务关系就可以认定与案件处理结果存在利害关系?或者说:与案件处理结果存在千丝万缕利害关系之人就都可以成为第三人吗?

      不难看出:是法律规定出了问题——画蛇添足、似是实非。当然应该删去“或者同案件处理结果有利害关系的”。

      法律规定的第三人,其实就是没有提起诉讼的原告(既包括利益一致的共同原告,也包括利益相反的独立原告——行政裁决行为的两方行政相对人)。

      该条法律规定所设定的第三人没有涉及没有被起诉的行政主体,这也许是一种缺陷。但是,愚以为更大的缺陷则是:应该取消但没有取消第三人制度。第三人制度是畸形变态的诉讼主体格局(正常的诉讼主体格局应该是:法院居中裁判双方当事人的法律纠纷,构成稳固的三角形结构。而当“第三者插足”之后,稳固的三角形就变成了不稳固的四边形了),打破、打乱了正常的诉讼主体秩序,最终导致诉讼活动紊乱、不和谐。

      解决第三人现象的方法:要么转而形成共同诉讼;要么作为独立原告另行起诉。

      在法庭上,不设第三把椅子,没有第三人的位子。

      第三人制度与合并审理制度,十分相似,都是出于便利诉讼的考虑而设计的功能性制度。

      1.二、  行政诉讼当事人的确认

      (一)行政诉讼第三人的类型

      “法律明确规定第三人概念,有助于在实践中切实扩大第三人范围,保护行政诉讼利害关系人的合法权益。”

      十分遗憾:法律对第三人概念的规定那是相当的不明确(请回看《行政诉讼法》第二十九条第一款规定的原文)。问题是:为什么要“扩大第三人范围”呢?难道惟其如此才能够“保护行政诉讼利害关系人的合法权益”吗?

      诉讼,是一件很严肃、很郑重的事情,不是逛商场、压马路,不是随便什么人都可以侧身其中的。诉讼,当然强调利害关系,但却不是任何虚无缥缈的利害关系都可以混迹其中的。

      “与被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼的第三人。这一类第三人在行政诉讼案件中比较常见,属于适格的原告或适格的被告,只是因为其自身没有起诉或没有被诉才作为第三人参与行政诉讼。”

      这明显是前言不搭后语。前一句话明明是指“没有提起诉讼的第三人”,而后一句话却突兀的冒出来“这一类第三人”属于“适格的被告”、“没有被诉”,难道这还不算是最为精彩的驴唇不对马嘴、风马牛不相及的表现吗?

      “参与了不利益行政行为,而未被列为被告或不具备被告资格”,此处的“参与”(请务必与该书第307页的“行政程序参与原则”中的“参与”划清界限)了行政行为,这当属共同行政行为。然而,不具备被告资格的主体又怎么能够共同作出行政行为呢?真是乱象丛生。

      “与案件处理结果有利害关系的第三人是指虽然该第三人与被诉行政行为不具备直接的利害关系,但是案件处理结果会间接影响到该第三人的合法权益。”

      前文已述,与案件处理结果有利害关系的主体可谓是千千万万,与此相应,案件处理结果会间接影响到合法权益的主体可谓是数不胜数。这完全就是一个毫无原则的泛滥标准。

      “这种第三人参与到行政诉讼中,不仅因为其与案件事实有某种联系,便于在审理过程中查清事实、分清责任,同时也因为案件的判决结果会间接地影响到该第三人。”

      且慢!说着说着,怎么突然之间就变调了、转向了——“与案件事实有某种联系”,这到底是从何说起呀???该书之前的表述可是“与案件处理结果有利害关系”。列位看官:此二者到底是如何被该书作者给联系在一起的?我怎么没有看明白呀!还要请教该书作者:“与案件事实有某种联系”的主体,就应该、就可以成为案件的第三人吗?难道不应该是案件的证人吗?

      “在两个有牵连关系的处罚案件中,同一处罚主体实施了两个处罚行为,且案件事实有牵连,其中一案的被处罚人向法院起诉。此时未起诉的一方相对人便可成为事实关系第三人参与到诉讼之中,因为案件的判决结果可能会对该第三人的行政处罚产生影响。”

      我已经彻底晕菜了!

      让我来替该书作者举一个具体的假想事例:某作者在某网站发表了一篇文章,后被某行政机关以文章内容违法为由分别处罚某作者和某网站。这当属两个有牵连关系的处罚案件——同一处罚主体实施了两个处罚行为,且案件事实有牵连。如果某网站起诉某行政机关,那么某作者就可以成为该案的第三人吗?或者:如果某作者起诉某行政机关,那么某网站就可以成为该案的第三人吗?这一奇葩观点,至少是颠覆了我的法学观!请问:当某网站或某作者以第三人的身份出现在法庭上的时候,其诉讼主张该会是什么呢?该不会是——撤销对我的处罚吧?倒要请教:既然针对“该第三人的行政处罚”早已作出,那么“案件的判决结果”又怎么“可能会对该第三人的行政处罚产生影响”呢?这不是在大白天说梦话呢嘛!

      “两个行政主体对同一行政相对人分别作出了相互矛盾的两个行政决定,如其中一个机关批准某行为,而另一个机关却处罚这一行为。如果就处罚机关向法院起诉,则另一批准机关属于事实关系第三人。因为该案件的裁判结果对该第三人的行政行为有预决性的意义。”

      这种违法行政(通常表现为越权)而导致兄弟反目(授益的行政许可行为与负担的行政处罚行为——对冲顶牛了)的奇葩故事还真有可能会发生。

      未被起诉的行政主体是否应该成为第三人?实无必要且实不应该!一个行政主体的行政行为是否合法,并不以另一个行政主体的行政行为是否合法为前提条件或证明依据。换言之:此二者之间没有必然联系。这样的第三人也是没有什么“合法利益”可言的。如果未被起诉的行政主体还具有出现在法庭上的必要性或功能性的话,那么就是以证人的身份去证明某种事实。

      所谓的“预决性”意义,应该是客观存在的。“相互矛盾的两个行政决定”,如果其中一个行政决定是合法的,那么另一个行政决定则必定是违法的;反之亦然。但是,这一点却绝对不是其中一个行政主体可以成为以另一个行政主体为被告的行政诉讼案件的第三人的正当理由。需要注意的是:针对一个行政行为的司法裁判并不会对另一个行政行为具有当然的效力——确认一个行政行为合法,并不等于也同时确认另一个行政行为违法;反之亦然。

      在现实中,行政相对人当然会先对作出对自己不利的行政行为的行政主体提起诉讼。如果生效裁判确认被诉行政行为违法,则完事大吉、万事皆休;如果生效裁判确认被诉行政行为合法,则麻烦随之而来。行政相对人势必会卷土重来,再次对作出对自己貌似有利的行政行为的行政主体提起诉讼——诉其行为违法并要求其承担相应的赔偿责任。在这两起诉讼中,未被起诉的行政主体均无需以第三人的身份出现。

      “一个行政主体越权行使其他行政主体的职权,原告起诉的,被越权的行政主体属于事实关系第三人。”

      这话可就扯得太远了。显而易见:被越权的行政主体不仅“与案件事实”没有任何联系,而且也“与案件处理结果”没有任何利害关系(行政主体在履行职责时怎么可能会产生与己有关的任何利害关系呢)。凭什么属于“第三人”呀?

      “如果被诉行政行为被判决越权,则可能需要该第三人对原告作出新的行政行为;如果没有判决被诉行政行为越权,该第三人的职权界定可能会受到一定影响。”

      越权无效,这可是举世公认的行政法基本原则。越权补位(被越权的行政主体去弥补越权行政主体因被确认违法并予以撤销的行政行为所遗留下来的缺位),这可是闻所未闻的奇葩观点。即使是被越权的行政主体对提起越权之诉的原告可以或应该作出新的行政行为,也不能因此而得出被越权的行政主体与越权之诉的“处理结果有利害关系”进而应该成为越权之诉的第三人的结论。

      我晕!“该第三人的职权界定”到底会受到什么影响?难道不应该是职权法定吗?难道司法裁判也可以影响行政主体的职权界定吗?

      (二)行政诉讼第三人的具体类别

      1.1.    行政处罚案件中的受害人或加害人

      此前已述,恕不重复。

      1.2.    行政处罚案件中的共同被处罚人

      当属典型的共同诉讼,共同被处罚人是共同原告。

      共同原告如果没有共同起诉的话,应该驳回起诉。

      1.3.    行政裁决、行政确权案件的相对人

      此处的行政确权行为只是行政裁决行为的一种表现形式(另有不属于行政裁决行为的行政确权行为)。此类行政行为会有复数的行政相对人。

      不起诉的行政相对人,当然无需成为第三人。

      1.4.    两个以上行政机关作出相互矛盾的行政行为,非被告的行政机关可为第三人

      此前已述,恕不重复。

      1.5.    与行政机关共同署名作出处理决定的不具备被告资格的个人或组织

      当然应该明令禁止不具备被告资格的个人或组织可以与行政机关共同署名作出处理决定。

      杜绝了这一现象,不具备被告资格的个人或组织也就不可能成为行政诉讼的第三人了。

      1.6.    在行政许可案件中,与行政许可有利害关系但没有提起诉讼的其他公民、法人或其他组织可以作为第三人参加诉讼

      这些人以第三人的身份参加诉讼没有任何实质意义,完全就是凑热闹的、瞧热闹的。

      1.7.    应当追加为被告而原告不同于追加的,法院应当通知其作为第三人参加诉讼

      不能允许原告过于任性。共同诉讼当事人不是原告选择的结果,也不允许原告进行选择。执迷不悟者,驳回起诉。

      综上,第三人是一个伪概念,第三人制度应该被依法取缔。在现实中所谓的第三人,都是可以分化瓦解、打回原形的:要么是共同诉讼当事人、要么是证人、要么另行起诉。

      如果允许保留合并审理制度的话,那么可以拆分为多个案件(即第三人另行起诉的案件)的那部分含有第三人的诉讼,则可以演化为多个案件的合并审理。

      1.三、  第三人参加诉讼的程序

      “第三人参加诉讼的方式有两种,分别是申请参加诉讼和由法院通知参加诉讼。”

      先来看申请参加。

      申请参加的前提是——赶趟儿(方言,就是来得及、没耽误的意思)。然而,在现实中,所谓的第三人,其中有很大一部分根本就不知道甚至是根本就不可能知道原告与被告已经交火、开仗了。等到得着信儿的时候,黄花菜早就凉透了——人家(即原告与被告)都已经game over了。

      再来看通知参加。

      可以想象:与“被诉行政行为有利害关系”的主体真可谓是此起彼伏、层出不穷、形态各异、千奇百怪。可以毫不夸张的说:没有任何人能够无遗漏的确认全部具有这种身份特征的主体。因为其中必然有一部分这样的主体具有难以预见、无法预判的高度隐蔽、几近隐形的属性。让法院去通知,这可不是强人所难,而是幽默搞笑。

      请不要把不可能完成的任务强加于人。

      结语:

      行政诉讼参加人是一个实实在在、不折不扣的伪概念。

      行政诉讼法律关系主体包括:法院、当事人和诉讼参与人。

      恰如诉讼代表人一样,诉讼代理人也不是行政诉讼法律关系主体之一,仅仅是当事人的化身。

      当事人有且仅有原告和被告。共同诉讼人仅仅是原告或被告的复数形式。

      合并审理仅仅是一种便捷诉讼的方式,与共同诉讼没有任何必然联系。

      第三人是一个扭曲变态的制度设计。虽然有可能会达到便捷诉讼的目的,但却不合乎基本的诉讼主体理论。

      思考题:

      1.1.    行政诉讼原告资格认定的客观标准是什么?

      答:

      原告资格认定的客观标准:P455—456。

      1.2.    经过行政复议的诉讼案件如何确定被告?

      答:

      经过行政复议案件的被告确认:P462—463。

      这绝对可以荣膺《行政诉讼法》最为荒唐条款——之一。

      1.3.    如何理解行政诉讼第三人的概念?

      答:

      行政诉讼第三人的概念:P464—465。

      十分搞笑的是:该书虽有这一标题,但却并无这一概念的具体表述。

      希望各位在理解这一概念时能够见仁见智。

      本人贡献的附加思考题:

      《行政诉讼法》第二十六条第三款规定:“复议机关在法定期限内未作出复议决定,公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的,作出原行政行为的行政机关是被告;起诉复议机关不作为的,复议机关是被告。”

      请问:行政相对人能否对作出原行政行为的行政机关和不作为的复议机关同时提起诉讼?

      这是我在本文正文中已经提出过的问题。希望各位已经热过身——热过大脑了。

      在下尝试回答如下:

      不能。

      理由:

      1.起诉原行政行为。

      原行政行为恰恰就是产生行政争议的根源所在。原告寻求司法救济的最终目的就是试图否定强加在自己身上的原行政行为的效力。解决了这一问题,也就解决了行政争议。

      2.起诉行政复议不作为。

      行政复议其实就是一种争端解决机制。起诉行政复议不作为的最佳结果只能是由法院责令复议机关去作为——履行法定的行政复议职责——通过行政复议再去解决实体的行政争议。而这一结果只是原告程序性权利而非实体性权利的实现,并没有最终解决客观存在的行政争议。

      行政相对人申请行政复议的目的是对原行政行为(即被复议的行政行为)的合法性进行判断。行政相对人起诉原行政行为的目的还是对原行政行为的合法性进行判断。行政相对人起诉复议机关不作为的直接目的是要求复议机关履行行政复议的职责,复议机关履行行政复议职责的结果,恰恰就是对原行政行为的合法性进行判断。因此,行政相对人起诉复议机关不作为的终极目的还是对原行政行为的合法性进行判断。

      如果允许行政相对人对作出原行政行为的行政机关和不作为的复议机关同时提起诉讼的话,那么必然(而不是可能)会出现如下可能性(而不是必然性):法院对原行政行为的合法性的判断结果与复议机关对原行政行为的合法性的判断结果——不一致。但是,此二者却分别有效。

      自我和谐的法律制度是不能够允许这样必然(而不是可能)会出现的可能性(而不是必然性)存在的!

      综上,从上面的分析可以得出结论:起诉原行政行为名正言顺、合情合理,而同时起诉行政复议不作为则不可理喻、有悖法理。原因很简单:如果一方面允许法院受理直接解决行政争议的实体案件,而另一方面又允许法院受理判断是否应该通过另外的途径解决行政争议的程序案件,这就势必会出现撞车或顶牛——对于一个已经进入司法程序的行政争议案件,怎么还能够允许该案件再次进入行政复议程序呢?

      如果原告将这样的两个案件同时起诉至同一个法院,很容易就会因发现而被制止(只能允许其二选一);而如果原告将这样的两个案件分别起诉至不同的法院,那么恐怕就会比较麻烦了。

      结论:法律应该明确禁止原告同时起诉这样两类案件。

      答毕。

      我们大家都应该多去努力发现这样的问题,多去试图解答这样的问题。

      阅读了左明的文章,您还依旧执拗的认为如该书般的作品是真正的学术成果吗?

      不限于行政法学的中国学术,难道不就是天大的笑话吗?

      2018-07-11于首都师范大学本部教师公寓

      欲知后文如何,且看下回分解。

    【作者简介】

    左明,北农讲师。


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