侵犯商业秘密罪中重大损失的认定
2018/11/21 8:55:45 点击率[373] 评论[0]
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    【学科类别】刑法分则
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】侵犯商业秘密罪;重大损失;结果犯;量刑辩护
    【全文】

      侵犯商业秘密罪,是指自然人或单位以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密,或擅自披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密,并给商业秘密权利人造成重大损失的行为。根据《刑法》第二百一十九条,侵犯商业秘密罪是结果犯,只有给权利人造成重大损失的才可以认定为侵犯商业秘密罪。因此,重大损失的认定就成了区分罪与非罪的重中之重,影响犯罪嫌疑人量刑辩护的关键。
     
      一、相关法律规定
     
      《刑法》第二百一十九条规定:有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
     
      明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
     
      《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(2001年4月18日 公发[2001]11号)第六十五条侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:1、给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;2、致使权利人破产或者造成其他严重后果的。
     
      《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第七条规定:实施刑法第二百一十九条规定的行为之一,给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的,属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的,属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
     
      《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2007〕6号)第三条 侵犯知识产权犯罪,符合刑法规定的缓刑条件的,依法适用缓刑。有下列情形之一的,一般不适用缓刑:(一)因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后,再次侵犯知识产权构成犯罪的;(二)不具有悔罪表现的;(三)拒不交出违法所得的;(四)其他不宜适用缓刑的情形。
     
      第四条 对于侵犯知识产权犯罪的,人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节,依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下,或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。
     
      第六条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。
     
      《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(二○一○年五月七日)第七十三条侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的;(二)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的;(三)致使商业秘密权利人破产的;(四)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。
     
      二、相关司法裁判
     
      1、“被害人的实际损失,如市场份额的减少出现亏损甚至破产、保密费损失、商业秘密的研制开发成本等。”的认定
     
      在曾万兴、林荣琳犯侵犯商业秘密罪案中,法院认为:对于上诉人曾万兴、林荣琳的行为给森德利公司造成损失的认定问题,主要根据侵权行为给权利人造成的经济损失数额来判定,一般为被害人的实际损失,如市场份额的减少出现亏损甚至破产、保密费损失、商业秘密的研制开发成本等。现对评估意见分析如下:
     
      第一、对于因商业秘密遭侵犯而导致现有客户流失和涉案产品销量异常减少而带来的损失88.76万元的事实,有肇庆天元信民会计师事务所有限公司出具的专项审计报告等证实,属于森德利公司因商业秘密遭上诉人曾万兴、林荣琳侵犯而带来的现实损失,应予以支持。
     
      第二、对于保密费损失的计算,因评估报告中确定的保密费损失11.08万元是森德利公司2010年至2013年支付给相关员工的全部保密费,而不仅仅是支付给上诉人曾万兴、林荣琳的保密费。因此,以此数额确定上诉人曾万兴、林荣琳的行为给森德利公司造成的保密费损失显然不合理,应以有支付凭证等证据证实的森德利公司实际支付给上诉人曾万兴的保密费1万元计算更客观。
     
      第三、对于研发费用损失的计算,因森德利公司是从事PVC热稳定剂的研发、生产和销售,其所投入的研发均是围绕PVC热稳定剂开展,且研发的技术之间具有沿革及相辅相成的关系,而不是仅仅针对某项具体的产品,无法将某项研发投入与某项产品进行绝对地联系或割立,而上诉人曾万兴在森德利公司工作期间参与PVC热稳定剂的研发和生产,已掌握森德利公司PVC热稳定剂的核心技术和生产工艺。因此,评估报告以上诉人曾万兴、林荣琳在森德利公司入职期间即2007年至2012年2月森德利公司所投入的研发费用支出核算出研发费用的损失为1565.56万元并无不当,应予以认定。
     
      第四、对于因秘密遭侵犯而造成的技术扩散预计损失2161.81万元,由于没有证据证实上诉人曾万兴、林荣琳的行为造成了森德利公司的技术扩散,亦没有证据证实技术扩散的范围以及由此造成的损失。因此,评估报告中确定技术扩散(丧失技术优势)所预计损失的依据不足,应不予认定。
     
      综上,上述鉴定报告是由具有资质的鉴定结构和鉴定人依法作出,其中确定实际损失的部分本院予以认定,而对于预估损失因法律依据不足以及森德利公司支付给上诉人曾万兴以外其他员工的保密费本院不予认定,即认定上诉人曾万兴、林荣琳的行为造成权利人森德利公司的损失为1655.32万元。被告人及辩护人辩解该评估报告不能作为认定事实依据的意见理据不足,不予采纳,但认为损失评估过高的意见理据充分,可予采纳。
     
      2、“三超公司因上诉人段新苗的行为造成的损失难以直接计算,可以以侵权利润视为三超公司的损失。”的认定
     
      在段新苗侵犯商业秘密案中,法院认为:本院认为,三超公司因上诉人段新苗的行为造成的损失难以直接计算,可以以侵权利润视为三超公司的损失。原审法院认定第1台设备净利润为156万余元,有证据支持,本院予以确认。原审法院在查实涉案设备的销售价格基础上,认为(10线)涉案设备技术含量高,售价越高,获得的利润越多,从有利于被告人角度出发,认定三超公司的经济损失为1092万元(156万元×7台)并无不当。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定,给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的,属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。原审法院认定段新苗侵犯商业秘密行为给三超公司“造成特别严重后果”,结论正确。
     
      3、“《公安部关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定”给商业秘密权利人造成重大损失“计算方法的答复》指出:对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的,司法实践中一般可参照《反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。”的认定
     
      在幸发芬侵害商业秘密罪案中,法院认为:《公安部关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》指出:对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的,司法实践中一般可参照《反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。《反不正当竞争法》第二十条规定,“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定,“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”《专利法》第六十条规定,“侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”《最高院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款、第三款规定,“权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售总量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的,侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算,对于完全以侵权为业的侵权人,可以按照销售利润计算。”武汉银河会计评估司法鉴定所据此所作司法鉴定意见的法律依据是充分的。
     
      4、“原审法院根据《反不正当竞争法》第二十条”被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润“之规定,认定赔偿额为1461628元并无不当”的认定
     
      在大连热力环保设备有限公司与大连环境保护发展有限公司、徐东建侵害商业秘密案中,法院认为:鉴于刑事判决在计算热力公司的损失数额(1461628元)时以环发公司在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的利润为依据(工程价款3914064元-工程造价2452436元),故原审法院根据《反不正当竞争法》第二十条“被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润”之规定,认定赔偿额为1461628元并无不当。
     
      5、“充分考虑取得商业秘密的成本、侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后获利大小、商业秘密的新颖性程度、商业秘密的生命周期、市场竞争状况和市场前景等因素,以确定合理预期的未来收益。”的认定
     
      在李桂湘等人侵犯商业秘密罪案中,法院认为:在权利人的损失及侵权人所获实际利润在未查实的情况下,应结合法律及司法解释的规定精神,充分考虑取得商业秘密的成本、侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后获利大小、商业秘密的新颖性程度、商业秘密的生命周期、市场竞争状况和市场前景等因素,以确定合理预期的未来收益,湘潭潭城司法鉴定所所作的司法鉴定报告书有其合理性,鉴定意见为:鉴定标的焊接驱动轮技术于鉴定基准日的公开市场价值为311.11万元,应予采纳。
     
      6、“该评估报告对侵犯权利人商业秘密以技术许可使用费的方式认定重大损失为人民币218万元并无不妥”的认定
     
      在叶梦周侵害商业秘密罪案中,法院认为:该评估报告系依法定程序作出,对侵犯权利人商业秘密以技术许可使用费的方式认定重大损失为人民币218万元并无不妥,上诉人作为侵犯商业秘密罪的共犯,原审法院依据该评估报告的损失作为量刑依据符合法律规定,本院予以支持。
     
      三、实务思考
     
      1、“重大损失”应当包括但不限于直接经济损失
     
      2001年的《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条规定给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的应予追诉。而2004年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》删去了“直接”二字,将“给商业秘密权利人造成直接经济损失”修改为“给商业秘密权利人造成重大损失”,也就是说“重大损失”应当包括但不限于直接经济损失。
     
      2、“重大损失”仅包含“损失数额”、“违法所得数额”,并没有“非法经营额”。
     
      《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(公发[2001]11号)将“非法经营额”作为对假冒注册商标案的认定标准,将“销售数额”作为对销售假冒注册商标的商品案的认定标准,将“违法所得数额”、“非法经营额”作为对非法制造、销售非法制造的注册商标标识案的认定标准,将“违法所得数额”作为对假冒专利案的认定标准。
     
      《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)将“非法经营额”作为对假冒注册商标案的认定标准,将“销售数额”作为对销售假冒注册商标的商品案的认定标准,将“违法所得数额”、“非法经营额”作为对非法制造、销售非法制造的注册商标标识案的认定标准,将“违法所得数额”、“ 非法经营额”作为对假冒专利案的认定标准,将“违法所得数额”、“ 非法经营额”作为对侵犯著作权罪的认定标准,将“违法所得数额”作为对销售侵权复制品罪的认定标准。
     
      《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)将“重大损失”作为侵犯商业秘密罪的认定标准,《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(二○一○年五月七日)将“损失数额”、“违法所得数额”作为侵犯商业秘密罪的认定标准。因此,“重大损失”仅包含“损失数额”、“违法所得数额”,并没有“非法经营额”。
     
      3、“重大损失”一般情况下并不等同于商业秘密的自身价值
     
      商业秘密是一种无形财产权,其主要有以下特点:第一,一定时间、空间和地域内的占有、使用、收益、处分的权利;第二,没有法律规定或经权利人许可,他人不得使用权利人的无形财产权;第三,该种无形财产权可同时为多个权利主体所使用。商业秘密与有形财产所有权之间存在重大区别:第一,可同时为多个权利主体所占有、使用,而不像有形财产那样只能为单个主体所实际控制和占有;第二,使用过程中不会发生类似有体物的损耗;第三,商业秘密的侵权人不可能像有体物的侵权者一样承担恢复原状的责任。
     
      由于商业秘密可同时为多个权利主体所占有、使用,而不同于有形财产那样只能为单个主体所实际控制和占有,故商业秘密受到侵权一般只排除了商业秘密权利人的独占权。因此,侵犯商业秘密罪通常只侵犯了商业秘密权利人的独占权,除非完全公开披露商业秘密致使商业秘密自身价值完全消失。
     
      4、“重大损失”应当的计算方法
     
      《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)将“重大损失”作为侵犯商业秘密罪的认定标准,《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》又同时将“权利人损失数额”和“违法所得数额”作为侵犯商业秘密罪的认定标准,以及《公安部关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》指出:“对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的,司法实践中一般可参照《反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法”,再结合《反不正当竞争法》第十七条“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。”之规定,笔者以为“重大损失”应当的计算方法如下:
     
      (1)首先计算权利人损失数额作为“重大损失”,该损失数额不限于直接经济损失,通常包括现有客户订单流失、涉案产品销量异常减少、市场份额的减少出现亏损甚至破产等,还应当考虑商业秘密占整个技术产品的成本比重;
     
      (2)在权利人损失数额无法查清的情况下,计算侵权人违法所得数额作为“重大损失”;
     
      (3)在权利人损失数额和侵权人违法所得数额均无法查清的情况下,根据“商业秘密可同时为多个权利主体所占有、使用”之特性,将普通许可使用费作为“重大损失”;
     
      (4)在以上均无法查清的情况下,综合考虑商业秘密的新颖性程度、商业秘密的生命周期、市场竞争状况和市场前景等因素综合进行评估,一般情况下将“商业秘密自身价值÷预计使用年限+市场前景等修正指数”作为“重大损失”,只有在商业秘密自身价值完全消失才将评估的公开市场价值作为“重大损失”。

    【作者简介】
    黄斌,知识产权律师,华中科技大学法律硕士(知识产权法方向),专利代理人,江西求正沃德律师事务所知识产权律师。

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