从“冷冻胚胎案”后续看代孕的当下与未来
2018/11/14 17:28:27 点击率[76] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】人身权
    【出处】微信公众号:法律和社会科学
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】冷冻胚胎案;代孕;社会伦理
    【全文】

      2013年发生的冷冻胚胎案是我国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案,在学界和社会上均引起了广泛的关注和争议。虽然本案的两审判决都在着重解决“冷冻胚胎能否作为继承标的”的民法上的问题,但本案能够引起公众激烈讨论的原因实则是继承背后可能利用胚胎进行代孕的行为。在今年,本案中的冷冻胚胎已经经过移植、海外代孕,成为一个男婴来到人世。如果说彼时对于本案中代孕问题的讨论总是有一定程度的主观臆测之嫌,那么时至今日,从本案后续的代孕行为审视中国的代孕现状以及未来已然是有切实依据的了。
     
      案情回顾与后续发展
     
      1 基本案情
     
      原告之子沈杰与被告之女刘曦是夫妻,二人因生育问题2012年2月起南京市鼓楼医院接受治疗。2012年8月委托鼓楼医院通过冷冻胚胎技术实施人工辅助生育。期间鼓楼医院生殖医学中心冷冻了4枚受精胚胎准备移植到妻子刘曦的子宫内,并计划于2013年3月25日进行胚胎移植手术的日期。然而不幸的是,2013年3月20日晚,沈杰驾驶的车辆发生侧翻,撞到路边树木,刘曦当场死亡,沈杰3月25日也在医院离世。这一意外使得4枚冷冻胚胎不知该归谁处置,离世夫妻双方的父母也因此发生纠纷。2013年11月25日,沈新楠、邵玉妹(沈杰父母)将亲家诉至法院,请求对冷冻胚胎的监管和处置权。
     
      原告沈杰父母认为根据法律规定和风俗习惯,死者双方遗留的冷冻胚胎处置权作为原告生命延续的标志应当由原告来监管和处置。故原告起诉至法院,要求判令沈杰与刘曦存放于鼓楼医院生殖医学中心的受精胚胎归原告监管处置。被告刘金法、胡杏仙(刘曦父母)辩称,胚胎系他们的女儿留下的唯一东西,要求处置权归其夫妻所有。第三人鼓楼医院辩称,冷冻胚胎的性质尚存在争议,不具有财产的属性,原被告双方都无法继承;沈杰夫妻生前已签署手术同意书,同意将过期胚胎丢弃;胚胎的作用为生育,现沈杰夫妻已去世,在原被告双方都不具备处置和监管胚胎条件的情况下,胚胎被取出后,唯一能使其存活的方式就是代孕,但该行为违法,原被告双方也无权行使死者的生育权,故要求驳回原告的诉讼请求。
     
      2 法院观点
     
      一审法院审理后认为,受精胚胎具有发展为生命的潜能,不能像一般之物一样任意转让或继承,不能作为继承标的。本案中夫妻双方因意外双双离世,冷冻胚胎不能再通过手术的方式实现生育目的。同时,夫妻双方的权利行使要受到我国人口和计划生育法律法规限制,必须以生育为目的且不得违背伦理和道德。所以,死者对冷冻胚胎的受限制的权利不能被继承人继承。据此,一审法院驳回原告的诉讼请求。当事人上诉后,二审法院做出了和一审法院观点完全相反的判决。二审法院从伦理、情感、特殊利益保护三个方面出发对涉案胚胎的权利归属作出了确定。伦理上,夫妻双方父母与涉案胚胎具有生命伦理上的密切关联性;情感上,涉案胚胎由双方父母监管处置可适度减轻其丧子丧女之痛;特殊利益上,双方父母是胚胎之最近最大和最密切倾向利益的享有者。同时,二审法院认为行政管理规定只限制了禁止胚胎买卖、赠送和实施代孕,这不能对抗双方父母对于胚胎享有的私法上的正当权利。最终,二审撤销了一审判决,并判决4枚冷冻胚胎由双方父母共同处置。
     
      二审判决在被学界和社会称为“最温情判决”的同时,也被认为事实上否定了卫生部《人工辅助生殖技术管理办法》部分规定的效力。因为在本案中,表面上争议的是当事人去世子女遗留的冷冻胚胎继承权或者支配权,但在深层次的问题是,双方当事人力图保持对该冷冻胚胎的支配权,继而在适当时候进行代孕,使双方家庭的血缘关系得以延续。对于这一深层次的问题,二审判决的解释是:“冷冻胚胎脱离医院监管交由失独老人监管处置,由此而产生的不当行使、处置的风险应该属于社会整体的把控范畴,尤其是政府职能管理部门应当承担相应的监督责任,那种将法院判决视同”潘多拉魔盒“打开的苛责思维显然不符合司法的基本规律和社会管理的内在机理。”这一解释看起来似乎是对于继承胚胎和对胚胎实施代孕这两个行为做出了清楚的划分,但从实质上看,既然代孕几乎是唯一的双方当事人请求支配权的目的,那么法院对于这一权利的确认基本可以理解为对之后可能进行的代孕行为的默许。时至今日,案件的后续发展也印证了当时人们对于双方父母请求继承权或支配权的目的的猜测。
     
      3 案件后续
     
      2017年12月,一位老挝籍的代孕妈妈在接受了冷冻胚胎移植后,在广州诞下一男婴,双方父母为他取名“甜甜”。虽然这个通过代孕生下的男孩确实为这个经历了太多不幸的家庭带来了甜蜜的幸福,但这份幸福来到的过程不可谓不是一波三折。
     
      2014年9月,四位老人获得冷冻胚胎的监管权和处置权之后,打算把胚胎从保管的南京鼓楼医院取出。但是鼓楼医院提出,取出需要另一家医院开出接收证明,由于夫妻双方已经离世,胚胎移植手术无法进行,代孕在中国又属于违法,很难找到一家医院提供这一接收证明。因此,双方父母被迫在取出胚胎之前就踏上了寻找代孕机构的漫漫征程。
     
      沈新南(原告之一,沈杰父亲)在这个过程中接触了几十家代孕机构,有国内的地下代孕机构,也有号称免费实则想借机营销的海外代孕机构。最终,他找到了刘保君,虽然为代孕、生产中的各种风险发生过多次争吵,但最终沈新南还是以“代妈20万,一年生活费10万,做不成,不收钱”的条件,决定通过刘保君介绍的一家老挝代孕机构进行代孕。有了老挝代孕机构开具的接受证明,2016年12月,四位老人终于从南京鼓楼医院取出来4枚冷冻胚胎。2017年1月初,代孕机构的人员从云南出发,通过自驾游的方式,将装有胚胎的液氮罐带出国境,带入老挝。
     
      在老挝,刘保君从20多个代孕妈妈(代孕行业内简称“代妈”)中挑选了27岁的坤达。为了减少妊娠风险,医生从4枚胚胎中挑选了最具潜能的2枚,移植到坤达体内,其余2枚被冷冻在老挝的一家医院里。移植成功后,受代妈自身条件及各种外在因素影响,成功率往往只有50%。这次也不例外,移植了两枚,只有一枚成功着床。
     
      成功移植胚胎之后,代孕的过程又迎来了新的问题:生下的孩子如何回国并获得中国国籍?在其他海外代孕中,通常是孩子在国外出生之后和父母进行亲子鉴定,凭借亲子鉴定在大使馆办理中国旅行证,孩子再凭借中国旅行证入境回国。但是沈杰和刘曦都已经去世,孩子出生之后无法办理中国旅行证。为此,沈新南在预产期之前就为代妈坤达办理了中国旅行签证,在坤达入境后将她安置在广州的一家民营医院待产。2017年12月9日,代妈坤达在广州生下了一名男婴。目前,孩子已经和四位老人进行了亲子鉴定,证明了是沈杰和刘曦的儿子,但孩子的国籍认定问题暂时还没有得到解决。
     
      案情发展至此,我们可以从这个案件中窥探到诸多中国代孕问题的现状。在审判前的阶段,我们透过案件了解到代孕在社会上的需求性以及国家管理者对于这一问题的分歧。而在案件的后续发展中,由于本案中代孕的特殊性,寻求代孕的老人沈新南几乎穷尽了一切方法,找遍了目前可能进行代孕的所有途径,而这恰好为我们全面地观察当前中国代孕市场提供了机会。所以,在接下来的论述中,我们希望通过这些案件中展现出的现象和问题,更进一步地深入了解在当今中国,代孕是怎样“上有政策,下有对策”,代孕又为何禁而不止,以及代孕在未来可能何去何从。
     
      当下:代孕的法律规制及司法实践
     
      代孕作为一种新兴的辅助生殖技术,为人类解决生殖问题,满足不孕者的需求提供了新的技术手段,但就像转基因技术和克隆技术一样,代孕也具有一定的副作用。可以说,代孕在技术上已经相当成熟,可是在应用层面还有很大的距离要走,在不同的国家的实践也各不相同。在我国,代孕依旧处于尴尬地位,在法律层面,有关于代孕的法律规范还很不完善,并且因此影响着司法实践。
     
      1 法律规制
     
      严格意义上说,我国并没有关于代孕的法律,一直对代孕行为进行约束的只有01年卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》,其中第三条规定:人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。为了对代孕等违法辅助生殖技术进行量化裁决,第二十二条对上述行为的处罚做了进一步规定:开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法,由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款,并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
     
      上述规定属于政府部门的行政规章,并没有对全体公民的法律效力,进行规范的对象只是在相关部门注册拥有行医资格的医疗机构,并且只是对这些机构提供代孕技术进行禁止,而对于公民的代孕行为并没有明确的法律规范,例如本案中当事人的一系列行为,并没有相关法律进行规范,因此,在某种意义上,这种对代孕单方面的管制(虽然是完全禁止),仍旧给代孕行为留下了法外之地,也就是说我国的代孕在立法层面仍然存在很大的漏洞。
     
      2015年,十二届全国人大常委会第十八次会议上审议的《中华人民共和国计划生育法修正法草案》中曾提出增加规定:医疗机构实施人类辅助生殖技术需经省级人民政府卫生行政部门审查批准,同时规定禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎,禁止以任何形式实施代孕,并提出处罚措施:未经批准实施人类辅助生殖技术的;买卖精子、卵子、受精卵和胚胎的;实施代孕的,由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正,给予警告,没收违法所得;违法所得一万元以上的,处违法所得二倍以上六倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足一万元的,处一万元以上三万元以下的罚款;情节严重的,由原发证机关吊销执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
     
      可以看到该草案希望把代孕行为的管控纳入到法律层面,从而对全体公民进行约束,但是由于大部分委员持有的意见是,当时对于代孕进行直接的法律规范为时尚早,需要考虑的一系列社会后果和相应的配套法律规范还很难跟上,所以并未通过。同时,国家卫生计生委法制司司长张春生强调,我国今后仍将按照国务院关于人类辅助生殖技术和精子库行政许可方面的规定,严禁医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术,严禁买卖精子、卵子、受精卵和胚胎。
     
      2 司法实践
     
      1)代孕协议的法律效力
     
      代孕协议是连接代孕行为双方的纽带,代孕协议是否具有法律效力在现有的司法实践中是非常重要的一个问题,其既直接关系到双方是否应当履行先前协议约定内容,也关系到法院对于代孕协议定性所体现的民法的价值追求。代孕协议中往往涉及到身份关系的约定,而根据我国合同法第二条之规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定”。故对指导现有的司法实践而言,代孕协议不应适用我国合同法之规定,而应适用我国民法通则等其他法律的规定。
     
      可是在学术界,对于司法实践中的代孕协议之法律效力还有许多不同的声音,例如,对代孕这一行为在合同意义上的可分别定性为买卖、租赁、保管等,但是一系列理论都有其缺陷:婴儿不能作为财产而肆意买卖,否定了买卖合同理论;人体器官并不能以财产形式进行占有和转移则否定了租赁合同的理论;保管受精卵而得到婴儿已经超出了保管合同的订立范畴。
     
      不仅在理论层面没有对代孕协议的性质达成统一的解释理论,在实践层面同样没有形成相对统一的实践结果。
     
      湖南常德曾经发生过一起因为代孕而引起的抚养权纠纷案,为男子胡某精子与捐卵志愿者的卵子形成的胚胎植入代孕母亲柳某体内,由此产生的代孕母亲和孩子父亲之间的抚养权之争。最终法院认定:代孕协议书未违反法律禁止性规定,具有法律约束力。
     
      广西柳州也曾发生过一起爱心协议代孕案。被告覃某作为代孕需求方甲方与乙方福来代孕网签订了《爱心代孕合作协议》,协议规定覃某与姚某通过发生性行为的方式进行自然受孕,覃某支付姚某补偿费共计18万,并明确孩子出生后双方一辈子永远不得有打探对方的一切关于真实身份资料的行为。据证据显示,补偿费已经结清。之后姚某在探望婴儿的时候遭到覃某拒绝,姚某遂将覃某告上了法庭。最终法院主持调解,覃某同意姚某进行探望。
     
      两起案件的共同争议点就在于代孕协议的法律效力上,对于案例一,法院认为,原告胡某与被告柳某《代孕协议书》系双方当事人的真实意思表示,协议内容不违反法律禁止性规定,对双方当事人均有法律约束力。而对于案例二,被告覃某与原告姚某通过第三方代理签订的代孕协议,以合法形式掩盖非法目的,内容不但违反法律之规定,危害婚姻家庭关系,而且亦违反公序良俗,依照我国民法通则第五十八条第(五)及第(六)项之规定,应当认定双方当事人签订的代孕协议无效。因此在现有的司法实践上,并没有统一理论的指导,而只是法官根据实际情况结合一定的司法解释做出判决,这很大程度上取决于法官的个人修养和主观判断。
     
      2)代孕婴儿的抚养权问题
     
      代孕突破了传统的单一生理学父母的模式,形成了捐精捐卵者、分娩者,代孕夫妇等对于新生婴儿来说的多重关系,打破了自然生殖的伦理底线。一般而言,捐精捐卵者一旦将精子和卵子捐献给正规机构之后,在法律意义上便无权获得婴儿的抚养权,所以抚养权纠纷在司法实践中主要发生于分娩者和代孕夫妇之间。
     
      我国婚姻法对于亲子关系的认定分为两种,一类是自然血亲的父母子女关系,包括婚生父母子女、非婚生父母子女;另一类是法律拟制的父母子女关系,主要指养父母养子女。代孕子女并不完全适用于上述两种情形。因此在司法实践中对于抚养关系的裁定也没有可以直接参考的法条。对于代孕子女关系身份的确认大多采用以下四个原则:按照双方达成的契约约定、以分娩者为子女法律上的母亲、通过收养关系确认子女身份、依据子女最佳利益等方式确定。
     
      同样的,上述常德案件中,亲子鉴定结果胡某为孩子的生物学父亲,柳某非孩子的生物学母亲。法院认定胡某与孩子系非婚生亲子关系,非婚生子女监护权归胡某所有。
     
      在上海的一例代孕引发的抚养权纠纷案中,当事人高某的妻子李某无法生育,于是高某通过购买卵子进行代孕的方式获得了一儿一女。后来高某突发急病去世,其父母就一儿一女的抚养权问题与其妻子李某发生纠纷,最终诉诸法庭。一审认定不排除祖父母与孩子之间存在祖孙亲缘关系,可以排除李某为孩子的生物学母亲。以李某与孩子之间不构成拟制亲属关系,并欠缺法定的必备要件故未建立合法的收养关系,以及代孕行为本身不具合法性等为由,判决监护权归祖父母所有。二审认定孩子是由死者与其他女性以代孕方式生育的子女,属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。而且李某与孩子已形成有事实抚养关系的继父母子女关系,其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。祖父母监护顺序在李某之后,同时,从儿童最大利益原则考虑,由李某取得监护权。
     
      上述两起案件分别适用了不同的裁决准则,常德案中并没有明确子女法律意义上的母亲,而只是否定了分娩者为母的准则,认定胡某与孩子属于非婚生父母子女关系;而上海一案中,在有一定抚养事实的条件下,虽然并没有相应的构成拟制血亲的法律要件,但也认定李某与孩子属于继父母关系,同时考虑了子女利益最大原则,将监护权和抚养权判决给李某。
     
      当下:我国的代孕现状
     
      中国目前的代孕实践是非常活跃的。2015年,国家卫生健康委员会开展了打击代孕专项行动,对进行代孕行为的医疗结构、医护人员、社会中介机构进行查处,清理各类针对代孕服务的社会宣传。在这一专项行动开展过程中,卫健委不定期地会对查处的代孕机构、地下窝点进行通告、报道,可以看到我国的代孕组织存在范围相当广泛,从北上广等东部沿海地区发达城市到湖北、四川等中西部省份。从诸多媒体的报道来看,目前社会上代孕组织的数量也很可能是不容小觑的。
     
      由于我国对于代孕进行严格的限制和打击,大量的代孕行为是在地下市场进行的,缺乏官方数据,所以本部分中关于代孕现状的描述主要是依据媒体报道和相关文献。总地来说,目前,我国代孕市场已经形成了商业化运作。运作过程中,中介机构占据市场主导地位,代孕母亲和委托代孕的父母处于弱势地位。
     
      1 代孕中介机构
     
      代孕中介机构目前在我国的代孕市场上占据着主导地位。这一点主要反映在代孕机构进行代孕中介业务的过程中,这一过程的大致流程是:①在互联网上发布招聘信息,招聘代孕母亲;②与应聘的代孕母亲进行联系;③对代孕母亲进行面试,完善个人信息,留下照片;④寻求代孕的父母挑选代孕母亲;⑤联系被选中的代孕母亲和寻求代孕的父母见面;⑥安排代孕母亲在医院进行体检;⑦体检结果如果正常,安排双方分别与代孕中介机构签订合同,委托代孕的父母此时往往需要先行交纳数万元不等的中介费;⑧代孕母亲服药、进行手术植入胚胎或人工授精;⑨成功受孕后分批支付代孕母亲补偿金和剩余中介费用;⑩孩子出生后进行亲子鉴定,并支付代孕母亲最后的酬金,合作结束,若无异议则销毁合同。
     
      在这一过程中,代孕中介机构和委托代孕的父母及代孕母亲签订的合同是所谓的“爱心代孕合同”,这一合同会对代孕中出现的各种问题进行详细规定,包括怀孕、流产、剖腹产、怀孕期间居住地、行为限制等。这一合同并不是合同法上的居间合同,实质上就是代孕母亲和委托代孕的父母之间的合同。
     
      从机构性质来看,代孕机构大多也并不是正规的“中介公司”。目前在我国从事劳动服务,房地产等行业的中介公司注册时,需要到工商部门进行审批,但在工商审批当中,并没有代孕这一经营范围,所以现在以代孕业务为主营业务的中介机构,有的以信息咨询公司注册,有的甚至根本没有做工商登记。
     
      由此可见,在代孕过程中,掌握着主导地位的代孕机构并不具有合法性,也没有适当的法律对其具体的行为作出规制,这导致了我国代孕问题上的诸多问题、争议和纠纷都找不到具体的解决方式。
     
      2 代孕母亲的基本情况
     
      在我国,代孕母亲的年龄、受教育状况、职业状况和婚姻状况等方面都呈现出了一定的分布规律。
     
      在年龄上,通过搜索各种代孕中介机构发布的招聘代孕母亲的广告可以发现,基本上所有的招聘都会对年龄作出限制和要求,年龄上限一般不超过32岁,下限则通常不低于20岁。这主要是因为寻求代孕的父母通常会对代孕母亲的年龄有所要求,根据相关研究人员的调
     
      查,有意向进行代孕的父母通常要求代理孕母年龄在32岁以下。这主要是由于这一年龄阶段的女性性发育完全成熟,卵子质量高,分娩危险小,胎儿生长发育好,早产、畸形儿和痴呆儿的发生率最低。若早于20岁怀孕生育,胎儿与发育中的母亲争夺营养,对母亲健康和胎儿发育都不好。若迟于32岁,则随着年龄的增加,卵细胞也会衰老,卵子染色体衰退,一些遗传疾病发生率随之增加。
     
      对于代孕母亲的受教育和职业状况,我们对此的认识往往是受教育程度低,没有职业或从事收入微薄的职业,但事实状况并非如此。根据央视《东方时空》的报道,在网站上填写个人资料的代孕妈妈的身份出乎人们的意料,有模特、翻译、财务人员、学生等,而在学历一栏,代孕妈妈写大学本科毕业以上的并不在少数。在“冷冻胚胎案”中帮助沈新南完成代孕的刘保君曾在接受扬州新闻网的采访时指出,扬州地区有不少要求代孕的女性,仅他们代孕网的数据库中,目前就有10名扬州籍女子的记录。从学历来看,高中或大学以上文凭的有8人,2人初中学历。在这10位扬州籍女子中,有超市营业员、中专教师、普通工人,也有公司文员、行政人员。
     
      对于婚姻状况而言,根据一些代孕网站显示的代孕者信息,代孕妈妈多数已婚但因为离婚或丧偶处于单身状态,且代孕网站在招募代孕者的要求中也常常出现“优先考虑已生育一名健康子女的已婚但目前因离婚或丧偶的单身女心”这样的要求。要求生育过子女主要是因为,生育过一名健康子女可以一定程度上证明代孕母亲的生育能力良好,且如果代孕母亲有自己的子女,那么因为代孕之后和孩子感情难以割舍导致抚养权纠纷的概率更低。要求单身状态则是为了避免其伴侣或配偶对于代孕的阻挠、干涉,以致出现更多纠纷。
     
      3 跨国代孕
     
      由于我国目前禁止代孕,很多经济基础较好的、有意向进行代孕的父母会选择跨国实施代孕,目前来看,这些父母选择的代孕国家主要是美国。
     
      美国近年来成为越来越多中国父母进行代孕时选择的国家。根据圣地亚哥首个帮人寻找代孕母亲的中介机构SAI的创办人介绍,2010年之前他们的客户中仅有寥寥可数的几对华人夫妇,但2011年华人客户急剧增加,共计有56对华人夫妇透过SAI的帮助找到了代孕母亲,有的在今年初已经抱回了可爱的宝宝,有的正急切等待着预产期的来临。SAI去年与140位客户签订了合作协议,换言之,56对华人夫妇相当于其业务量的40%。选择美国的主要原因是美国不仅人工生殖技术发达,代孕服务周到,而且美国的一些州允许进行商业代孕。最重要的是,孩子在美国出生之后可以直接获得美国国籍,相比于在中国要面临的解决户口问题的困难,让孩子出生在美国就简单便捷得多。
     
      以往,除了美国以外,越南、印度和泰国一直以来是全球代孕最繁荣的国家。但是代孕产业的过于繁盛引发了诸多乱象,这些国家在近5年来陆续出台了严格程度不等的限制规定,禁止或限制商业、跨国代孕。以泰国为例,2014年,泰国国家立法会议通过立法草案禁止商业代孕,该法规定,夫妻中至少有1人是泰国籍才可以寻找泰国女性代孕,代孕母亲必须年满25周岁,且有生育史。在这些国家陆续出台禁令之后,未出禁令的老挝成为世界各地商业代孕机构的新宠,也成为了“冷冻胚胎案”中4位老人进行代孕的选择。但是就在2018年1月,老挝也出台法令禁止商业代孕。
     
      可以看到,我国目前的代孕已经形成了商业化的市场,但是由于政府规范的不到位,市场广泛存在性别筛选、自然代孕等乱象,代孕母亲也处于被动地位,合法权益得不到保障。
     
      未来的动力:代孕的需要性
     
      在我国,寻求代孕的父母通常是不孕不育患者、已超过生育年龄的大龄夫妇、同性恋者或者由于工作繁忙、无暇怀孕生子的夫妻。代孕之所以在国内愈演愈烈,与代孕需求市场的客观存在和扩大趋势之间有密不可分的联系,除去不孕不育等共性的理由,特别的,中国基于独特的生育政策、人口状况产生了一些具有特性的代孕合法化的理由。
     
      1 失独家庭与二孩政策
     
      “失独家庭”是我国计划生育政策下的特有现象。全国第六次人口普查数据和卫生部发布的《2010年中国卫生统计年鉴》显示,中国现有独生子女2.18亿,15-30岁年龄段的死亡率至少为40人/10万人,每年的独生子女死亡人数至少有7.6万人,由此带来的是每年增加7.6万个失独家庭。人口学者易富贤做了一个大致估算,结果更令人惊讶:根据2000年人口普查的年龄别死亡率,每出生1万人,有360人在10岁之前夭折,有463人在25岁之前死亡,760人在44岁之前死亡。假设母亲平均在26岁生孩子的话,那么这2.18亿独生子女家庭的母亲到51岁的时候有一千万已经失去了独生子女,到70岁的时候有1656万已经没有了孩子。即便由于成功补生,上述失独家庭数量减少一半,但相对于目前上百万的失独家庭来说,仍然是数量级的差别。
     
      虽然2016年1月1日新的《计划生育法》开始生效,标志着我国全面放开二孩政策,失独现象将会得到缓解,但由于执行计划生育政策的一代陆续开始进入老年期,他们一旦失去独生子女,也会因为超过合适的生育年龄无法再次生养。对于这些执行计划生育政策较早、已过合适生育年龄的人,通过人工辅助生殖技术的代孕可是实现他们生养二孩的这一权利。
     
      2 人口老龄化
     
      根据2010年第六次人口普查的数据,我国60岁以上人口占比在2010年达到了13.26%,相比2000年的第五次人口普查,在10年内提高了3个百分点,年均增长率为2.81%;65岁以上人口比重也在10年间提高了近2个百分点。这10年间,人口出生率从12.86%下降至11.93%,死亡率则从6.42%上升至7.14%,相应地,人口自然增长率从6.45%下降到4.79%。
     
      中国面临的老龄化和低生育率,不仅体现在百分比的绝对数值上,同时也体现在变化速度之快上。对于代孕的问题,其针对的对象本就属于人口政策中应该倾斜照顾的特殊团体,保障这些特殊团体的生育权才能够体现对于公平的兼顾。
     
      有学者提出,由于社会福利和保障制度的发展水平不同,我国家庭政策的发展方向与发达国家存在本质上的差异,与发达国家“去家庭化”的方向相反,我国家庭政策发展的主要方向应该是“家庭化”,即基于家庭责任前提构建福利保障体系,通过强化家庭功能实现为
     
      公民提供福利和保障的目标。在我国当前老龄化加速的背景下,寻求代孕的父母中主要是不孕不育患者、已超过生育年龄的大龄夫妇、同性恋者或者由于工作繁忙、无暇怀孕生子的夫妻的无子女人群。对于这些保障体系中的盲点,承认代孕的合法性,有助于实现无子女人群组建家庭方式的多元化,扩大和提升以家庭为基本单位的福利保障。
     
      未来的阻碍:代孕带来的问题
     
      对于代孕在未来的合法化问题,最主要的争议来自于社会的道德伦理层面。对于代孕,社会内部有很多现实需求,无论是对于失独家庭还是失去生育能力的妇女,代孕技术的发展都是一种福音。但是代孕技术改变了人类自然的生殖过程,直接涉及到人的再生产,一系列道德伦理问题始终是困扰代孕进一步发展和应用的最主要的问题。
     
      1 违背公序良俗
     
      多数人基于民法的公序良俗原则对代孕行为进行否定。民法学者梁慧星在《民法学说判例与立法研究》中将代孕协议定位在公序良俗违反行为中的危害家庭关系行为类型,因而此类法律行为当然归入无效。
     
      公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是现代民法的基本原则之一,是现代民法的渊源。作为概括性条款,它实践着宪法上的基本人权,使不同位阶的法秩序规范具体化,实现了宪法的价值理念,创造了法律的价值秩序。公序良俗的是伦理化规则,旨在协调法律秩序和伦理道德秩序。
     
      对于代孕违反公序良俗的学说主要针对于人类自然生育方式被改变、亲子关系确定的困难、血缘伦理等问题。
     
      改变人类生殖方式主要指通过辅助的方式获得的子女而不是遵循传统的自然生育方式所孕育的小婴儿,这就在一定程度上使得社会中的每个有生命的个体本身所具有的神圣性被彻底无情的给打破了。对于现代社会上所普遍存在的那种“不孕不育”现象的情况,如果其繁衍后代的机会是被自然界所剥夺的,则就被认为是生命之伦理。当然如果这种“权利”主要是来源于自然的话,那么在这样的一种情况下,她们繁衍后代的权利就可以被认为是由上天所剥夺的,因此,对于这种现象我们完全可以将它看作是自动丧失生育权的一种表现。
     
      亲子关系确定的困难主要指在传统观念上的困难,法律层面的亲子关系认定和生理学意义上的亲子关系的确定都可以通过规定或者技术性的操作来确定,但是我国社会传统的道德观念对于生者为母的观念的保守,对于传统家庭伦理的认识都与现代意义上的亲子关系认定有一定的冲突。
     
      而血缘伦理问题则主要是指现在有些亲属间会义务代孕的行为,这更给我国传统保守的家庭伦理和血缘观念带来了极大的挑战,无疑这会带来亲属关系的紊乱,对于自古相乘的亲属制度和人伦道德都是一个不小的冲击。
     
      2 商业化的巨大风险
     
      代孕在中国已经极为泛滥,以致在代孕中介的安排和帮助下,花费数十万元就可以绕开目前中国多个部门的相关规定,享受一条龙式的代孕生育服务。代孕在中国的产业化程度令人震惊,而其中涉及的性别选择问题将会对中国男女性别比例带来的隐患,代孕过程中完全将代孕女性当成生育工具的伦理堕落也无法不令人揪心。
     
      代孕商业化在我国已经十分常见,不论是海外代孕还是国内的地下代孕,都需要花费少则十几万,多则几十万甚至上百万,许多代孕机构光明正大的在网站上进行宣传,明码标价。这种高昂的价格,只有中产以上的家庭才能负担得起。
     
      这种商业化的行业模式带了许多问题,首先便是女性物化,许多代孕机构的代孕志愿者都是有偿招募而来的,代孕机构会与代孕志愿者提前商议好补偿费,并且实行集约化管理,防止代孕者生出的孩子不是受孕的受精卵。不仅代孕者而且其所生的婴儿在这里也有着一些商品的意味,人的尊严和价值被贬低了。
     
      商业化代孕中的代孕母亲通常为贫穷女性,而使用者大部分相对富裕,此类行为若常态化,无异于扩大和强化社会不公正。还有,商业化代孕中代孕母亲是以金钱报酬为目的代替他人生育,而非自然情况下以生育后代本身为目的,此类行为常被拿来和贩卖儿童相比,不但腐蚀亲子关系,还是对人之尊严的贬低。
     
      3 不利于代孕子女权利保护
     
      首先还是在代孕过程中,代孕夫妇支付酬金,代孕者接受报酬,非常类似于交易过程,而交易的对象就是代孕所生的婴儿。存在着物化婴儿的倾向。一旦产生纠纷,很多时候代孕婴儿的权益很难维护。
     
      首先,由于代孕行为的伦理敏感性和目的性,非常容易产生纠纷。胚胎体外培养结束后,一方拒绝实施代孕;在妊娠后,代孕母亲终止妊娠;妊娠期间非自愿流产,代孕母亲出现健康问题甚至死亡;胎儿畸形或其他健康问题;胎儿出生后发现有(与代孕母亲相关的)健康问题;生产后,代孕母亲发生因妊娠带来的健康问题甚至严重的后遗症;妊娠后到孩子出生,代理夫妇放弃胎儿(婴儿);代孕母亲在孩子出生后不愿放弃,争夺归属权,等等。
     
      而这些争议一旦产生就会十分不利于婴儿的权益保护,即便法律上做出了抚养权的归属,但如果被判负有抚养义务的一方不是自愿履行,在孩子的成长过程中很难保证不出现问题。
     
      外国模式及其对中国的借鉴意义
     
      立法方面,结合英美法系和大陆法系的国家立法现状,大致可以分为三种类型,完全禁止型、政府管制型、私法自治型。
     
      1 完全禁止型
     
      完全禁止型是指国家通过立法对各种代孕行为一律予以禁止的规制模式,甚至会对代孕行为的参与者处以刑事处罚,在对代孕行为有立法规范的大陆法系国家中,完全禁止型模式采用较为普遍,典型的国家有德国、法国、日本等。
     
      德国法对“代孕”的完全禁止态度来源于((胚胎保护法》第1条第1款第7项:“实施试管婴儿手术,将人体胚胎移植到已经做好准备在孩子出生之后即长期转交他人的妇女(代孕母)体内的,被处三年以下有期徒刑或罚金。”同时《德国民法典》第1591条规定了“母亲”身份:“一个孩子的母亲是指将其生育的妇女。”出于对十月怀胎妇女的权益保护,也为了将人体器官变成商业工具,德国实行严厉的完全禁止代孕模式。但是德国的代孕行为依然存在,而且委托人可以通过收养制度将代孕者的“孩子”领养,所以实际上是放开了代孕。
     
      1991年法国最高法院根据“人体不能随意支配”的原则,颁布了禁止代孕母亲的条例,并在1994年通过了生命伦理法律,这些法律条文全面禁止了代孕母亲的做法。任何涉嫌代孕母亲的夫妇都将受到法国检察机关的密切监控。
     
      日本厚生省厚生科学审议会于2000年出具了《人工生殖原则报告书》,该报告认为代孕行为是将人体作为生育的工具,同时给第三人造成风险,予以禁止。截至目前,日本政府并未颁布专门的立法用来规制代孕行为,但国内在司法实践中却严格按照报告中确立的原则来禁止各种形式的代孕。日本最高法院也曾就国内备受关注的“向井亚纪代理孕母案”作出判决,否定代孕行为产生的结果会构成亲子关系。
     
      完全禁止型国家虽然在立法或司法层面相对严格,但是仍然不能根绝代孕行为,代孕需求依旧存在,其民众对待代孕合法化的态度也不完全一致。
     
      2 私法自治型
     
      私法自治型是指代孕行为受到管理规则的制约,但具体不受监管,代孕成为一种交易,而其内容由参与者通过私法途径自行确定。采用这一模式的主要是美国,美国是联邦制国家,每个州都有一定的立法权,所以导致美国的各个州对于代孕的立法实践并不统一,内华达州为代表的等26个州允许代孕,19个州认为代孕协议违法,剩下的五个州将代孕视为犯罪行为。允许代孕的州也都是以禁止商业性代孕和反对有偿代孕为前提的。
     
      3 政府管制型
     
      所谓政府管制型,是指政府对于代孕问题进行管制,如无政府的许可,不得实施代孕,代孕行为也要受到政府的监督。英国是采用该模式的典型国家。
     
      上世纪八十年代,代孕在英国出现,但是在当时的英国国情下,代孕被定性为违反人类道德和商业性的对人剥削而被立法禁止,但是同样的由于实际需求的存在,所以代孕行为依旧在英国地下存在着,由于代孕技术的发展和民众呼声的提高,英国最终将代孕提上了立法议程。于85年和91年分别出台《代孕协议法》和《人类授精与胚胎法》。主要的目的在于通过政府管理和监督的形式,对代孕行为进行规制,包括对代孕协议的法律效力和作用做出单独的规定,并且对其合同性质进行承认,也承认代孕行为的交易性质,将其纳入法律规范。同时《收养法》规定,代孕委托者可以依法获得亲权和抚养权,但禁止商业性代孕,但随着社会的发展,之前制定的法律一定程度上存在着滞后性,英国社会目前也正在对是否进行专门的立法进行讨论。
     
      4 对于我国代孕实践的启示
     
      任何一个国家的法律实践都要在一定法律原则的基础上结合本国的社会特点,对于代孕来说,我国现在属于没有法律对代孕进行明确的规范,虽然在司法实践中也并没有一棍子打死,在政府卫生部规定中,对代孕行为明确禁止,所以我国更偏向于完全禁止型国家。
     
      从英国的立法实践中来看,尽管英国对待新技术的态度相对开放,在起初也采取了完全禁止的态度,后来随着社会的发展,才改为政府管制型。由此来看,我国对于生育观念的相对保守,人口基数大而导致的人口政策方面的审慎,以及伦理问题仍可能是阻碍我国代孕合法化的主要问题,但是由于需求庞大,并且生育观念的进步代孕合法化仍然有希望提上议程。
     
      但是在一些国家的实践中依旧有很多教训需要汲取。例如之前完全放开代孕的东南亚国家,相继成为了代孕天堂,许多代孕者都来自当地的贫困地区,巨大的代孕需求急剧催生了代孕市场的扩大,但是没有相应的规范,也出现了很多问题。最后泰国、菲律宾,柬埔寨、老挝等都禁止了商业代孕的存在。
     
      因此,代孕的部分合法化,也即禁止商业代孕,允许志愿代孕;允许完全代孕,禁止部分代孕,在考虑到社会伦理和社会阶层的情况下依旧非常有希望。
     
      结语
     
      至此,如果我们再回看“冷冻胚胎案”,会发现无论是在判决过程中法院要面临的两难抉择,还是审判之后双方父母为了实现一个简单而基本的诉求却要面临的重重困难和阻碍,很大程度上都是因为当前巨大的市场需求和政府在管理过程中规定禁止却没有对更多细节进行管制之间产生了激烈的冲突,导致一方面严厉禁止,另一方面不仅禁而不止,甚至乱象频生。
     
      不可否认的是,代孕的合法化会带来违背公序良俗等诸多问题,但是从政策的需要性和其他国家已有的制度模式来看,在尽可能的尊重社会伦理,限制商业化风险,尽可能全面细致地进行管制的条件下,我国是有可能逐步满足一些特殊群体对于代孕的需求的。满足这些群体的生育需求,不仅是对于普通公民生育权的尊重和保护,更重要的是在我国当前的人口形势下,为未来的人口问题的缓解找到一条可能的路径。

    【作者简介】
    王婉婷,杜明浩,北京大学法学院。

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