肖文彬律师谈涉诈骗犯罪案件会见当事人的技能与技巧
2018/11/14 10:23:32 点击率[447] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】金牙大状律师网
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】律师会见不是单纯的见上当事人一面那么简单,而是通过会见进行多项辩护工作,这里面的学问可谓博大精深;律师介入一件刑事案件后,一般需要会见三五次以上,案情复杂的甚至要进行十多次会见。专业的、高质量的会见工作,是能够实现刑事案件有效辩护的必要条件;通过会见,辩护律师才能为在押当事人“雪中送炭”,才能更有效地、最大化地维护当事人的合法权益。
    【中文关键字】诈骗类犯罪;律师会见;技能与技巧
    【全文】

      前 言

      律师接受涉诈骗类刑事案件的当事人或其近亲属委托后,由于绝大部分当事人(犯罪嫌疑人、被告人)处于被羁押状态,所以去看守所会见当事人是介入辩护后首要的工作。刑事案件中,律师是否有效会见,是否专业交流,是否能预防法律风险,直接影响到辩护工作的成败。刑事案件不同阶段的会见工作侧重点有所不同,但是有几个方面是相同的:(1)通过交流,与当事人建立信任关系;(2)了解案件的具体情况或核实证据材料;(3)向当事人确定辩护方案;(4)为当事人提供法律咨询,指导当事人依法应对诉讼进程(将当事人培训成“半个律师”);(5)亲情交流与心理辅导,转达家属对当事人的关心和问候,同时对当事人进行必要的心理辅导。

      笔者根据自己近十年的办理合同诈骗、金融诈骗等诈骗类犯罪案件的执业经验以及对这方面的研究总结,在本文中详细讲述此类案件的辩护律师在刑事案件各个阶段会见当事人的要点实录。

      第一节   侦查阶段会见

      在侦查阶段,律师会见涉诈骗类犯罪嫌疑人(当事人)分为逮捕前(一般是逮捕前37天内甚至更短时间内)的会见和逮捕后的会见。逮捕前后的会见交流大同小异,既有相似之处,也有不同之处。一般来说,逮捕前的会见往往是辩护律师与当事人的第一次见面,在此特殊的前提下,逮捕前的第一次会见,律师一般需要做以下工作:

      一、逮捕前的第一次会见

      (一)对嫌疑人进行自我介绍,逐渐建立信任关系

      笔者在第一次会见诈骗类案件嫌疑人(含审查起诉阶段、审判阶段的被告人)时,一般会先告知我们是他近亲属聘请的律师,并将他近亲属签字的委托书和其近亲属身份证复印件展示给他看,同时进行自我介绍,简单介绍自己专业擅长领域及典型成功案例(之所以不宜详细介绍自己,一方面避免让当事人觉得有自我吹嘘嫌疑,另一方面要建立真正的信任关系是靠后面的专业交流),然后再问他在里面的身体状况和精神状况、同时传递其亲友的关心与问候(通过这样的亲情传递,会拉近彼此之间的距离),告诉他律师是专门过来为其提供法律帮助、维护其合法权益的,最后再问他是否同意律师做他侦查阶段(或其他阶段)的辩护人。

      一般来说,经过这么一说、一展示以及亲情传递,绝大部分当事人立马就信任律师,完全同意律师作为他的辩护人。如果当事人心存疑虑,需要进一步沟通之后再决定是否同意作为他的辩护人,那律师还得通过后面的沟通交流来确定信任感;如果当事人明确表示不同意请律师或不同意你成为他的律师,律师可以进一步了解原因,如果当事人确实没有意愿的,律师应当在会见笔录里详细记录下来,由当事人签字捺印后结束会见。笔者在办理刑事案件会见中,还没有遇到被当事人拒绝辩护的情形,但不排除以后可能会碰到这种情况。

      (二)了解当事人的基本情况

      当事人的基本情况一般包括姓名、年龄、身体状况(是否有严重疾病、精神病史、怀孕情况)、工作单位、具体职务(特定身份犯罪)、是否为人大代表和少数民族等;另外,需要了解的基本情况还包括当事人的抓获经过、办案机关的手续情况。具体而言,要了解当事人被抓获的时间、地点,是否是在办案机关的通知下到案的(最常见情形)?是否是在投案的路上?是否存在自动投案进而构成自首的情节?因为在法律上,当事人在投案的路上或者在办案机关的通知下到案,又如实供述案情的,构成自首(笔者见到最多、最容易被辩护律师忽略的自首情形是后一种:即当事人在办案机关的通知下到案,又如实供述案情的这种情况),依法可以从轻或减轻处罚。有自首情节的,在司法实务中甚至还可以对某些犯罪达到取保候审的效果,因此,律师对此应当引起重视。即便没有自首情节,如果当事人有证据证明有严重疾病或者正在怀孕的,也是可以申请取保候审的。最后,通过了解当事人何时被拘留、逮捕以及是否存在补签名字、倒签日期的情形,可以判断出是否存在超期羁押、非法讯问等情形。如果当事人身体有伤痕的,还可以了解其是否存在刑讯逼供的情形,为日后申请非法证据排除提供线索。

      在笔者办理的赵某涉嫌诈骗罪一案中,笔者通过会见询问其刑事拘留时间、羁押时间,发现其在未被批准逮捕的情况下羁押已超过37天,又不存在精神病鉴定的情形,笔者后来向办案机关出具了此案存在超期羁押、要求变更强制措施的律师意见书,办案机关随后对其采取了取保候审措施。

      (三)了解具体案情及讯问情况

      笔者在办理刑事案件中,会详细向当事人询问案情(告诉当事人法律规定律师会见是禁止办案机关监听的,监听的证据是非法证据,是不能作为定案依据的,要当事人放心)。询问案情有两种,可用“知己知彼”来表述,一种是了解其向办案机关(侦查机关)陈述的案情(主要以《讯问笔录》的内容为准),这是“知彼”,具体询问办案机关对其讯问了几次,每次讯问的详细内容是什么?有没有出示过什么书证、物证或照片给他看,让他签字?警方有没有特别问到某些问题?询问这些内容主要是想了解警方目前可能掌握了哪些对他有利或不利的事实和证据,初步了解警方(控方)的证据是否确实、充分(律师还可以通过询问案发现场有无其他相关证据,有无在场人员,搜查笔录、辨认笔录有无见证人、有无本人签字,有没有扣押物品清单并在上面签字等了解警方可能掌握的证据情况)。询问完这些问题之后,我们马上就切入到另一种询问客观真实情况的频道,这是“知己”,询问他们真实的情况到底如何?有什么依据(通过询问其依据可以初步判断出其说法是否属实,如有依据则可以为辩护工作或调查取证提供线索)?这样对实际情况的了解好让我们心里有数。

      但值得注意的是,有时候在询问当事人有没有实施所指控的犯罪行为时,有些当事人比较犹豫,不太想说(害怕对自己不利,想看看控方是否充分掌握这方面的证据材料),作为辩护人虽然可以告知其会见过程是不被监听的,监听的证据材料提交到法庭是无效的,但也担心律师会见让其透露实情,会让侦查机关通过监听掌握内情,进而搜集完善相关证据或者侦查机关将此内情告知承办检察官、法官,即便在证据不充分的情形下,法官很可能先入为主坚定地判当事人有罪(法官认为反正没有冤枉你)。在这种情况下,律师在会见时追问当事人是否实施所指控行为在客观上帮了侦控方的忙,损害了当事人的利益。

      因此,律师在面对这种情况的正确做法是:不主张直接问当事人是否实施了所涉的犯罪,而是问“你对认定你涉嫌的犯罪或指控的犯罪是否接受?如果不接受,理由、根据是什么?”在其回答基础上再采取不同对策和辩护方案。总之,把问题限定在所谓“法律真实”范围内而不是“客观真实”范围内。一般来说,通过上述方法去询问可以对案情有一个基本的了解。虽然当事人的陈述有可能避重就轻或者隐瞒事实,但只要律师善于客观分析判断和引导,是能够获得充足的信息的。

      (四)告知当事人所涉罪名法律规定并告知其权利义务

      笔者在询问具体案情及侦查机关讯问情况之后,接下来会告诉当事人涉嫌有关罪名的具体构成要件(四要件:主体、主观方面、客体、客观方面等,三阶层:构成要件符合性、违法性、有责性等,其实辩护律师在前面询问案情的时候就已经在这些方面进行有针对性的询问了);笔者还告诉他关于自首、立功、坦白、从犯、犯罪中止、犯罪未遂、积极退赃、退赔、刑事和解等从轻、减轻处罚的有关法律规定以及“认罪从宽”制度,通过上述“普法”,看当事人还有什么需要补充的情形,看是否存在其他对他有利的上述情节(之所以让当事人先陈述案情后再对其“普法”,是为了防止当事人在了解法律规定后先入为主、趋利避害地取舍案情,不利于律师客观全面地了解案情)。

      在与当事人交流过程中,要注意交流说话的方式,不仅要注意不能直接教唆当事人说假话作伪证,也要注意因交流说话方式不当产生教唆的嫌疑(原北京律师李庄因在会见时对被告人眨眼产生教唆的嫌疑被定罪科刑,但此案争议极大,李庄至今还在申诉无罪)。关于律师会见当事人如何预防法律风险,笔者曾在《刑事律师会见当事人的十大禁忌》一文有过详细的论述,在此不再重复。笔者在办理涉诈骗类刑事案件中,首先会告知当事人及其亲属不能从事串供、毁灭、伪造证据、威胁、引诱证人改变证言、提供假立功线索等带来风险的违法犯罪行为,并让其在风险告知书上签字确认;其次,告知律师不仅要依法保护里面的人,更要依法保护外面的人不因触犯法律而栽进去。很多时候,外面的亲属急于求成,实施的某些行为有意无意地触犯了法律,不仅对里面的人毫无帮助,还把自己“陷”进去,得不偿失,悔之晚矣,对此不可不防。

      另外,在这个阶段,法律没有赋予律师核实证据的权利(刑事诉讼法规定,自案件移送审查起诉之日起律师才能去核实相关证据),因此,律师为了避免法律风险,尽量不要去与当事人核实相关证据,尤其是言辞证据(而且,根据刑诉法第40条的规定,律师在侦查阶段只有有限的调查取证权)。

      为了达到会见目的,律师可以采用全面客观分析目前事实和证据以及相关法律规定,给当事人自我防御提供知识基础,至于当事人如何选择,那是当事人自己的事情与律师无关。在当事人不明白时,律师可以为其详细释法,在对当事人解释法律时:一是要全面透彻,有利与不利的都应该告诉当事人,不能回避当事人所面临的法律风险;二是要实体与程序并重,不仅应告诉当事人刑法上关于所涉嫌罪名的规定,而且要告诉当事人的诉讼权利、诉讼期限以及证据采纳规则、证明标准等等。这种对法律规定全面的告知,可帮助当事人在进行自我选择时有一个清晰的判断和认识,避免受到误导而做出错误的选择,也能够用权利来对抗部分办案人员的不法行为,依法学会自我保护。

      在告知权利义务方面,笔者会直接告知当事人依法可以享受的诉讼权利、如何依法学会自我保护(这是很多律师容易忽略的重要问题):告知他以后在面对办案机关的讯问时,与本案有关的,有如实回答的义务,回答一定要简单明了,直奔主题,避免言多必失;对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。告知他在《讯问笔录》上签字时,一定要仔细核对讯问笔录是否与自己所说的一致,完全一致才签字;不一致的地方(尤其对自己不利或有利的情节)有要求修改和补充的权利,否则可以拒绝签字(这一点很重要,是依法自我保护的重要手段。在司法实践中,不少嫌疑人、被告人只看一眼甚至不看笔录就签字了,最后在法庭上发现自己签字的笔录与自己当时所说的不一致,这不一致的地方刚好对自己不利,若没有客观性很强的物证、书证,很难推翻自己已签字的笔录)。告知他对办案机关用作证据的鉴定意见,有向其出示的义务,如不服鉴定意见的,有权申请重新鉴定或补充鉴定等权利。告知他如何识别、应对侦查机关的刑讯逼供、骗供、诱供、指供和其他让嫌疑人进入“陷阱”的非法手段。就拿骗供来说,个别侦查人员“经典”的骗供手法有:

      侦:“某某人已经供认了,你承不承认都可以定你的罪,态度不好可能还会重一点”

      侦:“还是不说,是吧?如果你不老实说出来,你就还有一个包庇罪,两个罪加在一起,就是数罪并罚,起码判10年以上,到时候你老婆和孩子谁来管?你的父母谁来管?”

      侦:“不说我们就整材料,让法院多判你几年哟。”

      侦:“手拿材料展示:XXX人的笔录在这里呢,你看他都说你收了xx钱。”

      侦:“刚才你朋友打电话给我们领导了,想给你办理取保候审手续,但你要配合哈,不然你朋友也帮不了你噢。”

      侦:“说吧,说了马上为你办理取保候审。”手拿取保候审决定书,亲自给被讯问人看。

      侦:“你作案的当天,都有几个人亲眼看见,你还不老实交待?我这里还有现场的监控视频。”

      (五)与当事人沟通辩护方案、规避会见中的法律风险

      通过上述询问、了解和告知之后,笔者会告诉当事人,在这个阶段律师还可以向办案民警了解案情,结合向其了解的情况及初步的调查,律师可以向办案机关出具律师意见书,尽量在刑事拘留期内阻击批准逮捕,并可以为其申请取保候审。

      在笔者与邓忠开律师最近办理的石某涉嫌诈骗罪一案中,我们就是在刑事拘留期内(“黄金”37天内)通过会见石某详细了解案情,向办案机关提出证据不足的详细辩护意见,最后“迫使”公安机关取保放人。但需要注意的是,当当事人要求律师对案件前景进行预测的时候,要慎重。一是自身信息掌握不全面,只听了当事人的一面之词,很容易预测错误;二是即使全面掌握了信息判断正确,也要避免导致对当事人过于乐观或者关于悲观,影响后续案件的处理。如果律师在给当事人提供法律帮助外,还能够对当事人进行必要的安慰和疏导,这不仅有利于帮助当事人面对现实,理性看待自身处境,能更为有效的配合律师开展辩护工作;而且也能够得到当事人以及当事人亲属的感激,巩固彼此之间的委托关系。

      二、逮捕后的第一次会见

      在侦查阶段,逮捕后的第一次会见与逮捕前的第一次会见大同小异,诈骗类犯罪辩护律师基本上可以参照上述的相关套路去实施,逮捕之后,律师可以将重点放在为当事人申请羁押必要性审查上面,为其申请取保候审。

      需要补充的是,律师在侦查阶段还需要向当事人了解是否存在对其有利的证据材料线索(即证明当事人无罪或罪轻的材料线索)。因为根据相关法律规定,侦查机关有全面收集案件证据材料(既包括对当事人不利的证据,还包括对当事人有利的证据)的义务。但在司法实践中,由于侦查机关的侦查思维集中于破案、打击犯罪,则很容易忽略对当事人有利的证据材料或线索。因此,如果发现对当事人有利的证据材料而侦查机关没有收集的话,辩护律师则可以向办案机关提交《收集调取证据材料申请书》《关于证明××有罪的事实不清、证据不足的法律意见书》《变更强制措施申请书》等一系列的文书,以争取对当事人最有利的结果。

      第二节   审查起诉阶段会见

      审查起诉阶段,意味着案件已经侦查终结,并形成了完整的侦查案卷并移送至检察院了,此时律师介入后可以行使阅卷权。阅卷之后的会见,工作的内容和重心与侦查阶段相比有了巨大的变化,主要表现在:

      一、律师通过会见依法指导当事人应对检察官的讯问

      在“捕诉合一”未实施以前,检察院审查批捕工作主要由检察院侦查监督部门(侦查监督科或侦查监督处)来进行,而审查起诉阶段的工作则由检察院公诉部门(公诉科或公诉处)来进行,换言之,两个阶段的承办人员是不同的,这使得在实务中后阶段的办案人员往往会就前阶段办案人员所做的笔录内容,向当事人再次进行确认。

      结合笔者办理N起诈骗类案件的经验,承办检察官在审查起诉阶段的讯问通常会有以下内容,常见的讯问“套路”——

      检察官首先会问:“你知道你是因为什么事情进来的吗?”,当事人的回答一般会分这几种情况:

      未经律师指导,多数的当事人会直接说“诈骗”;

      稍微经过律师专业指导的当事人,他们会说“涉嫌诈骗”;

      案件确实存在无罪辩护空间的,当事人经律师依法指导后会说“我不清楚被关押的原因,公安机关认为我涉嫌诈骗,但我认为我是不构成诈骗或者说我是无罪的”。

      然后,检察官第二句话会问:“在侦查阶段中,你对公安机关所作的笔录是否属实?”,承办检察官这句话问非常高深,当事人回答这句话前,需要仔细回忆以前公安机关对其进行过几次讯问、讯问的内容是什么、有没有作出过哪些对自己有利或者不利的供述、笔录是否与属实并自己所说的一致等等,否则会造成不必要的麻烦。

      实务中出现过这种对当事人不利的情况——在缺少专业的律师指导下,不少当事人没有全面、仔细地核对笔录内容就在上面签字确认,丝毫没有察觉出里面有对其不利的不实内容;在审查起诉阶段又对检察官表示“以前对公安机关所作的供述属实”,等于把自己没有做过的事也承认了。作为一个成年人,在对自己的口供已经签字确认,讯问人员又没有对其刑讯逼供的情形下,这种粗枝大叶、自我挖坑式的做法,事后律师和当事人要推翻之前的口供,获得办案机关认可的难度将会大大增加。

      接下来,检察官可能又会问:“你是否认罪呢?”,这里认罪所指的罪,检察官是特指诈骗罪的,而不是指的其他轻罪,因为检察官通过前面环环相扣的讯问,问第三个问题目的在于让当事人承认自己实施了诈骗,从而将其之前供述的事实固定下来。

      在实务中,当事人没有经过律师的指导,光是应对上面三个问题已经是漏洞百出。如果说涉案当事人确实是无罪或者仅构成轻罪的,那么律师就会告诉当事人需要先向承办检察官说出对其有利的事实,之前所做的供述哪些是属实的、哪些是不实的,然后再辩解自己不构成诈骗或者仅构成轻罪的观点和理由。

      下一步,检察官会说:“请将把你以前涉案的事实、经过再详细说一遍。”这时候就需要注意了,当事人不仅仅是把侦查阶段公安所做笔录中的属实部分再复述一遍;更重要的,是将以前笔录里面没有提到过的对自己有利事实、或者提到过但侦查人员没有将其记入笔录的有利事实向检察官强调一遍。

      笔者以经办的一起案件为例说明复述对当事人有利事实的重要性——笔者在阅卷后发现当事人在会见时说的有利供述、辩解并没有反映在讯问笔录当中,但笔录仍有当事人的签字确认。笔者询问当事人:“为什么你现在对我说的这些内容跟你以前做的笔录不一样呢?对你有利的部分为什么没被记录下来?”当事人却答不出个所以然。

      在刑事诉讼中,当事人是有仔细核对笔录内容的权利的,如果笔录内容记载不属实或者与当事人所说的不符,当事人是有权拒绝签字确认并要求修改的。笔录记载的是与案件有关的言词证据,是案件中非常关键的证据材料,甚至能决定一个案件的证据链是否完整,尤其是对案件事实进行概括承认的情况下……专业的刑事律师往往会三令五申地向当事人强调仔细核对笔录的重要性,容不得一丝马虎。

      如今检察院开始实行“捕诉合一”,即审查批捕和审查起诉由同一检察官来承办,这意味着检察院的讯问将更加直接、高效,但讯问的内容还是大同小异。“捕诉合一”后当事人补充有利供述的机会与“捕诉合一”前相比肯定是减少了。所以说,一旦说出现公安机关没有将对当事人有利的辩解或供述记入笔录的情况,律师会迅速提醒当事人向检察官阐述一遍有利事实就是最好的补救机会。在刑事诉讼中不能一味地“被动挨打”,要把握承办检察官讯问的机会,主动向检察官陈述对自己有利的事实、提供对自己有利的线索材料,以达到“防守反击”维护自身合法权益的目的。

      二、律师通过会见能够向当事人核对《起诉意见书》及全案证据材料

      进入审查起诉阶段很重要的一个标志就是案件经侦查终结后形成了比较完整的案卷(我们称之为侦查卷)和公安机关向检察院提交的《起诉意见书》。律师在阅卷之后对案情有了一个比较完整的了解后,需要通过会见向当事人逐一核对起诉意见书指控的事实以及全案所有证据材料。

      通过会见,律师能够对起诉意见书指控的事实是否属实,还有据以证明指控事实的证据是否符合证据的真实性、关联性和合法性,以及是否充分向当事人进行核实,尤其要核实在审查起诉阶段,侦查机关新补充的证据材料。如果案件证据有问题或者指控事实不属实,或者说有刑讯逼供的情况,律师就能够迅速做出应对方案,向办案机关提交《关于非法证据排出的申请》《恳请人民检察院对××作出不起诉决定的法律意见书》等辩护文书,争取阻击检察院起诉或者作出有利于当事人的起诉。

      除此之外,通过会见,当事人也可以向律师提供对自己有利的证据材料或是证据线索,或者说当事人提到其对侦查人员有过自行辩解或者作过有利供述,而侦查机关没有将相关笔录附卷移送检察院的话,律师可向检察院提交《恳请人民检察院收集、调取证据的申请书》等材料,请求检察院收集、调取对当事人有利的证据材料。

      在笔者办理的一起被控电信网络诈骗案件中,笔者通过会见,了解到侦查机关并没有移送其中两份很可能对当事人有利的讯问笔录,同时对当事人要求收集对其有利的证据材料置若罔闻;为维护当事人的合法权益,笔者同时向办案机关提交了两份申请,一份是申请检察机关收集证明当事人无罪、罪轻的证据,另一份是申请检察机关调取当事人作出过有利供述的笔录,这样左右开弓提交申请,为最终获得有效辩护结果打下了良好的基础。

      三、律师通过会见能够与当事人确定辩护方案

      确定辩护方案,不仅仅包括实体法上的辩护,还有程序法上的辩护。如果说当事人符合刑事诉讼法关于变更强制措施的条件,譬如当事人患有重要疾病、怀孕或者正在哺乳,律师还可以向办案机关提交《取保候审申请书》,并协助当事人提出保证人或者交纳保证金,以争取办案机关作出取保候审决定。

      当然,要想取得最终辩护的胜利,重点还得在实体法辩护上取得突破。在前述的会见工作基本完成后,律师能形成若干个初步辩护方向,到底是彻底的无罪辩护,或是选择性的轻罪辩护,还是认罪认罚的罪轻辩护。然后,律师要与当事人进行详细的沟通,告知当事人选择不同的辩护方向会有什么区别,比如:事实和法律依据有何不同、结果可能会有什么不同、可能会面临什么样的风险、案件的走向及诉讼期限会有什么不同等等。

      经过这些方面的会见,在和当事人详细沟通交流的前提下,经过案件分析、风险预判和利弊衡量,律师才能够确定最终辩护方案。如果说案件情况确有必要的,律师还可以申请与承办检察官当面会见沟通辩护意见;虽说书面辩护更为详细、透彻,但是加以简明直观、富有感染力的口头辩护,方能够达到最佳的辩护效果。

      第三节   一审阶段会见

      《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》提到:“坚持程序公正原则,通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正。发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用,确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭”。

      如果要用一句通俗的话来概括上面的法条,笔者会这么说——“庭审就是一审刑事案件‘大决战’的地方”。正所谓“兵马未动,粮草先行”,对于庭审而言,庭审前的会见工作就犹如庭审“大战”的“粮草”,会见的工作就是为一审庭审做准备——

      一、律师通过会见与当事人核对《起诉书》及全案证据材料

      刑事案件进入一审阶段,律师可以看到检察院移交法院的《起诉书》。《起诉书》主要内容包括指控当事人成立犯罪的事实、法律依据以及可以佐证犯罪事实的证据材料等等。《起诉书》在事实部分会列明其认为当事人构成犯罪的事实,一般包括行为起因、动机、涉案人员、涉案数额和整个作案流程;这些事实都需要在案卷的证据材料来佐证。

      进入到一审阶段,案卷除了公安的侦查卷外,还多了检察院在审查起诉阶段形成的检察卷,检察卷的内容包括在审查起诉阶段检察院所做的讯问笔录、律师意见书,个别情况下还可能会有提起公诉之后办案机关新补充的证据材料。

      在一般情况下,上述这些证据材料就是本案提交到法院的全部证据材料了,检察院是不会再进行补充的。如果说检察院在提起公诉后、一审开庭前再进行补充对当事人不利的证据,在程序上是严重违法的。众所周知,刑事诉讼法属公法范畴,公法有一句著名的话叫做“法无授权即禁止”,刑事诉讼法及相关的司法解释未明确授权检察院可以在这个阶段补充对当事人不利的证据材料。结合笔者在办的一起重大诈骗案件,检察院在此阶段补充了对当事人不利的证据,作为辩护律师是会视情况向法院申请非法证据排除的,以维护法律的正确实施。

      律师在一审阶段进行会见,与审查起诉阶段一样,要跟当事人明确起诉书指控的每一项事实是否属实、对此当事人有何辩解,核对每一份证据材料是否符合真实性、关联性、合法性的证据三性要求。除此之外,律师还要向当事人归纳总结出哪些证据是有利的、哪些是不利的、哪些对定罪量刑有关键影响,以及应当如何依法应对。

      最后,律师在核对全案事实、证据的基础上,分析、总结出案件对当事人有利和不利的地方,经充分沟通交流后方能确定最终的辩护思路和方案,以应对接下来的庭审。

      二、律师通过会见对当事人进行开庭前的全方位辅导

      开庭前,律师要依法对当事人进行专业辅导,一般会选择开庭前的三四天进行会见,因为这个时间点能够给当事人充足的时间吸收理解律师说的内容、充分准备接下来的庭审,不至于因为间隔时间过长导致遗忘。

      开庭前的辅导,重点是法律层面的辅导。

      第一,律师要向当事人详细介绍刑事诉讼一审的庭审流程、有哪些环节:庭审开始后,公诉人会宣读起诉书,之后将依照“公诉人→法官→被告人的辩护人(可能还包括其他同案被告人的辩护人)”的顺序进行庭审发问环节。接下来还有举证质证的环节、法庭辩论以及最后的被告人陈述环节。

      第二,律师要向当事人预测审判长和公诉人的发问内容,并依法指导当事人应对发问。在笔者办理的不少案件当中,笔者向当事人就审判长和公诉人可能发问的问题进行了全面预测,并依法指导当事人如何有技能地如实作答,基本上会命中90%以上的庭审发问问题,当事人的回答往往比较流畅、得体,给审判长的印象要比其他同案被告人好不少。在具体案件中如何应对发问,笔者在《辩护律师如何对被控特大网络盗窃罪一案的当事人进行精准发问?》一文有过细致的描述,有兴趣的朋友可以网搜查看。

      第三,律师要想当事人告知辩护人在庭审的发问内容,同样需要依法指导当事人应对发问。在开庭前的一周,律师应该完成《庭审发问提纲》,庭审发问的目的就在于要通过必要的发问把有利于当事人的情节以及事实凸显出来,并反驳、澄清公诉人的不当讯问。关于律师如何进行发问,笔者在《刑辩律师对被告人发问的技能与技巧》一文中已经详细阐述,本文不再赘述。律师在庭审前会见,最重要的就是要依法指导当事人配合律师的庭审辩护工作,依法指导当事人如实回答律师的发问,有助于双方在庭审中产生最佳的配合效果。

      第四,律师要依法指导当事人如何应对法庭质证、法庭辩论以及最后陈述。这里面由于涉及到深厚的法律功底及实务经验,详见笔者所写的其他相关文章,无法在此详细展开叙述。

      除了法律层面的辅导之外,庭审前会见还需要对当事人进行心理层面的辅导。

      在庭审前,当事人的情绪难免会出现波动或者紧张不安,这个时候律师不仅仅需要对其进行法律的辅导,还需要进行心理上的辅导。律师这个时候还需要扮演一个心理咨询师的角色,除了为当事人做好法律培训打好“强心针”外,律师还可以为当事人带上家属的问候、与当事人聊聊日常的生活状况之类的轻松话题,来安抚当事人紧张不安的情绪。消除紧张的情绪,是为了当事人能在法庭上更好地表现,使律师的辩护工作得到更好的配合。二审或再审阶段的会见内容,笔者以后有时间再撰文论述。

      第四节   二审阶段会见

      二审阶段的律师会见有什么内容和学问呢?本文将以笔者亲办的一起案例为基础,展开细述(出于尊重当事人隐私的需要,本案案情及细节将不会在本文里进行介绍)。

      一般来说,绝大部分二审当事人上诉或准备上诉的刑事案件,都是当事人(一审被告人、二审上诉人)对一审判决不服而提起上诉的。对辩护律师来说,这又分两种情况:一是原来律师继续介入二审阶段的辩护;二是二审阶段由新的律师介入辩护。无论是哪一种情况,都需要辩护律师建立起与当事人之间的信任关系,以便于二审中双方的合作与配合。

      对于第一种情况,由于原来一审判决结果的不理想,继续代理此案的律师压力山大,急需继续维持与当事人之间的信赖关系。靠什么去维持?靠什么去树立当事人上诉的信心或决心?这就需要辩护律师对一审判决进行深入剖析、二审如何应对,与当事人展开深入的交流,这样才有可能巩固原来的信任关系,为二审辩护打好基础。

      对于第二种情况,我们办理的这个案件正属于第二种情形。在本案中,当事人不服一审判决,认为需要更换原来的一审辩护律师,所以当事人家属找到我们进行咨询时。对于一个全新的案件,我们的内心产生了三个问题:

      第一、本案一审过程及结果如何,二审是否存在辩护空间?

      第二、如何建立当事人及家属对我们的认同感,从而成功委托?

      第三、成功委托后,如何通过会见开展辩护工作?

      第一个问题是解决这个案件能不能接,第二个问题是解决怎么赢得当事人信任并成功接下这个案件,第三个问题是解决接了这个案件之后需要怎么做。

      带着这三个问题,我们通过二审的会见工作逐一找到了答案——

      一、二审会见前的工作要点

      为争取二审“逆转翻盘”,律师在二审会见前就要做大量的准备工作,在经办了N起涉诈骗类刑事二审案件后,笔者总结出二审会见前的两项核心准备工作,在本案中同样得到体现——

      (一)总结一审存在的问题,为二审辩护寻找要点和突破口

      我们在与家属沟通了解案情时,我们要求当事人家属力尽可能地将一审中的重要材料发给我们,比如《起诉书》《一审辩护词》《一审判决书》或律师的质证意见等等。通过这些关键的文书材料,我们能够在最短的时间内对案情做一个基本的了解,并总结出案件在一审时存在的问题。

      本案一审法院作出对当事人不利裁判的原因与实务中的常见原因非常相似:

      1.一审辩护律师与当事人自行辩护意见的不统一;可能是一审律师在开庭前未与当事人妥善沟通、也未对当事人依法进行专业的培训指导缘故,导致当事人在庭审中与律师发表不一致的辩护观点,当事人做无罪辩护,律师却做罪轻辩护、量刑辩护,这无疑使得当事人与辩护律师之间“自相残杀”。

      2.一审辩护思路和理据不当;在法院审判阶段的辩护必须对《起诉书》指控的事实,进行针对性的无罪或者罪轻论证;而一审的《辩护词》将辩护的“火力”集中在非关键点上。部分辩护观点与理由还存在逻辑不清、论证过于简单、法律适用错误等欠缺专业性的问题,这对于一审辩护而言,无疑非常“致命”。

      3.一审判决的裁判思路确实存在问题;法院认定行为人成立犯罪,需要综合全案的事实、证据材料,综合犯罪的各个构成要件进行充分的分析论证;而本案与定罪量刑的关键事实不清、证据不足,这本属于法院应当依法认定无罪的情形,一审判决却认定上诉人的行为构成犯罪

      ……

      我们经过对此案一审存在的关键问题的梳理,使得本案二审辩护要点与突破口浮出水面,这就解决了上面的第一个问题——这个案件存在无罪辩护的空间,属于我们受理案件的范畴。在此基础上,二审的辩护方向也大致确定:原来一审选择的罪轻辩护策略,二审我们将改为进行彻底的无罪辩护,期待以证据为基础、以法律为依据展开的无罪辩护,力争通过二审法院改变一审对当事人的不利裁判。

      (二)为依法指导当事人提起上诉做准备

      通过总结一审存在的问题和确定二审辩护要点及突破口后,接下来我们需要为指导当事人提起上诉做准备了。

      《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十条规定:不服判决的上诉和抗诉的期限为十日,不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日,从接到判决书、裁定书的第二日起算。算上当事人家属寻找二审辩护律师、与律师沟通以及最后聘请新的律师介入等已消耗的时间,实际上留给当事人的上诉期限非常短暂,提起上诉如同和时间赛跑。

      本案中,我们介入时当事人仍未向法院提起上诉,这就意味着我们要在非常有限的时间内,依法指导当事人提起上诉、并代为起草合格的上诉状。一份合格的上诉状,必须逻辑清晰、简洁明了地摆事实、讲法律。依法指导当事人完成并提交上诉状,是实现二审有效辩护的第一步。

      不可否认,尽管经历了一审的“洗礼”,大多数当事人的法律基础仍然薄弱,很难写出能够对法官产生深刻印象的上诉状,不足以在二审之初就凭借上诉状打动法官。所以我们采取的实务中比较保险的做法——由辩护律师先把上诉状代书好,然后在会见时经当事人签字确认后,将上诉状代为提交法院;同时依法指导当事人在看守所内手写一份上诉状,由其交给看守所管教提起上诉,辩护律师和当事人内外配合分头提起上诉。双管齐下,这种做法更有利于保障上诉成功。

      三、会见中的工作要点

      (一)初次见面,建立信赖关系

      我们在二审阶段才介入此案,换言之这次会见是我们与在押当事人的第一次见面。让当事人在授权委托书上签字确认,才算是完成整个委托的手续。如何让与当事人建立起良好的信任关系,使当事人接受我们作为他在二审阶段的辩护律师,是我们二审阶段会见的首要任务。这就涉及到本文开头提到的第二个问题了——怎么建立委托信任关系?

      为此,我们准备了两件法宝——“文书”和“家书”。

      如前所述,二审会见前,作为辩护律师首先要确定二审的辩护要点与突破口,我们认为其作用不仅是为二审辩护打基础、定方向,更重要的是给予在押当事人和其家属建立起二审辩护的信心和希望。在会见当事人之前,辩护律师就需要准备好书面的一审问题总结及初步的二审辩护策略,以书面形式详细地、逻辑清晰地告知当事人如何从事实、证据、法律层面出发,在二审阶段实现有效辩护,并对其疑问进行详细的分析解答。试想,如果律师都拿不出个解决办法给当事人看,当事人又怎么能对二审有信心和希望呢?

      我们还发现,经过了漫长的侦查阶段、审查起诉阶段、一审阶段,当事人已经被羁押一年有余,明显已经感觉到他“心很累”,几近崩溃。但要想实现“逆转翻盘”,首先告知当事人不能放弃,如果当事人自己都放弃了,那么二审“翻盘”将无从谈起。这时候,“家书”派上用场:这里的“家书”特指家人的口头亲情传递,正所谓“烽火连三月,家书抵万金”,漫长的庭审“大战”,如果律师为当事人带上家人的问候与鼓励,告诉当事人他不是一个人在战斗,还有家人在支撑着他整个家、律师在法庭为他据理力争,这无疑能够给在押的当事人产生巨大的精神力量。

      通过文书和“家书”双管齐下,当事人对律师的陌生感基本可以消除,当事人也很快对律师产生认同感,从而由衷地接受我们作为他的辩护人。“文书+家书”的双重准备,有助于律师能够与当事人在会见中快速地建立信任关系,为接下来的双方配合开展辩护工作打下良好的基础。

      由此,文章开头的第二个问题迎刃而解——我们以专业的法律分析取得当事人及家属的信任,从而顺利介入本案。

      (二)详细沟通,依法指导

      在会见时,很多当事人都会问到以下两个问题,本案也不例外——

      “肖律师,我的案件的结果会怎么样啊,您对我的案件有几成把握呢?”

      “肖律师,如果二审法院开庭审理了,是不是就等于对我有利啊?不开庭审理是不是就等于不利啊?”

      针对第一个问题,司法部和全国律协明文禁止律师对案件结果进行不当承诺;而且“对案件有几成把握”在某种程度上还是一个伪命题。

      因为我们无法将一个受诸多因素影响的结果,仅凭自己的辩护工作能够就将其各种可能性具象化为一个毫无根据的数字,向当事人承诺有几成把握,不仅仅是个伪命题,更是一名律师对当事人不负责的体现。有专业水平、有职业道德的律师必然是通过自己的专业技能、办案策略来最大限度地影响案件的结果,最大化地实现当事人的利益;而不是向当事人许下一张空头支票,毫无根据地承诺这个案件会有什么结果。只有把能做的辩护工作全部做好,律师跟当事人的配合达到完美,我们才最有可能地争取到最理想的判决结果。

      针对第二个问题,我们的解答是:开庭审理不等于有利,不开庭审理也不等于不利,二者不能划等号。

      二审法院选择开庭审理最普遍的情况是:法院需要对事实和证据作进一步的查清或者在法律适用上复杂、疑难、有重大争议,需要开庭审理。我们提醒当事人,实务中不少二审开庭的案件结果反而不理想;但也有不少不开庭审理的案件法院裁定发回重审或者直接改判(这种情形比较少见)。还有一种非常特殊的情况——法院通过开庭的方式,在法庭上将全案事实调查清楚,并由控辩双方对有争议的部分进行充分质证、辩论,为的就是让当事人“输”得心服口服。一言以蔽之,开庭审理与案件结果是否理想没有必然的联系,还是要看具体的案件情况而定。

      《刑事诉讼法》第二百三十四条第二款规定:第二审人民法院决定不开庭审理的,应当讯问被告人,听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。如果法院选择不开庭审理,那就意味着承办法官将会在不久的时间内对当事人进行讯问,所以当事人能否依法应对好二审法官的讯问将是不开庭审理时能否“翻盘”的关键因素之一。

      由于本案法官最终决定不开庭审理(后面将提及律师如何申请开庭审理),和学生时代的考前押题类似,在会见中,我们针对承办法官有可能向当事人讯问的问题一一作了预测,并依法指导当事人如何对这些问题,如何直接明了地进行回答,避免了言多有失。经过我们依法指导后,法官讯问的问题都被预测到了,当事人准确且不失流畅地回答了法官的问题,使我们下一步的文书辩护工作得到了有效的配合。

      四、会见后的工作要点

      在第一次会见过后,我们已经对本案的案情有了基本的了解,随后我们向法院申请了阅卷(关于阅卷工作的要点,笔者在以前的文章中有过论述,本文重点分析二审会见后的工作要点),接下来便是展开全方位的辩护工作了,这就是本文开头提到的第三个问题:接了这个案件之后我们需要怎么做——

      (一)首先,争取二审法院开庭审理

      经过多次会见和阅卷,我们认为本案一审判决的事实认定和证据采信均存在问题,且一审法院认定当事人成立犯罪的事实不清、证据不足、适用法律错误。具体而言,一审判决认定被害人为T支付公司事实不清、证据不足,缺乏银行流水等关键实物证据材料来证明;另外,一审判决认定涉案金额事实不清、证据不足,既缺乏司法会计鉴定,又缺乏相应的银行流水、转账明细来证明。依据《刑事诉讼法》第二百三十四条第一款第(一)项“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件”,我们向二审法院提交了《开庭审理申请书》,附以详尽的事实依据、法律依据,力争二审法院能对本案进行开庭审理。

      实务中有80%以上的二审案件是不开庭审理的,除了必须要开庭的一审判死刑、检察院抗诉案件外,但为了更好地发表律师的辩护意见以及给予当事人当庭辩解的机会,或者基于力争发回重审或改判的辩护策略,辩护律师向法院申请开庭审理是非常有必要的。即使法院最终驳回开庭审理的申请,笔者认为这不会对法院公正裁判造成影响。因为《开庭审理申请书》在送到承办法官手上的时候,法官必然是会注意到我们在《申请书》上详尽的申请开庭理由,于法有据的申请必然能引起法官对本案关键事实的疑问和重视。在随后的工作中,法官会就辩护律师提出的这些问题进行有重点地查证,否则法官就是对律师提出的问题视而不见,可能涉及程序违法了。

      如果说二审能争取法院开庭审理,那么我们还需要再次对当事人进行会见,依法对当事人进行开庭前的专业辅导,以求当事人在法庭上能够与辩护律师完美配合,取得最佳的庭审效果。庭前的会见工作主要包括为当事人起草书面的《对一审判决的意见》,当事人如何依法应对检察官、法官的讯问,如何对律师的发问作答,对关键证据材料的质证与辩论,确定当事人最后陈述的内容等等,我们需要通过庭前的会见工作,确保所有的庭审细节处理已经毫无遗漏地对当事人指导到位。而关于庭审的发问,笔者在《辩护律师如何对被控特大网络盗窃罪一案的当事人进行精准发问?》《刑辩律师对被告人发问的技能与技巧》有过细致的描述,有兴趣的朋友可以网搜查看。

      (二)其次,申请法院调取对当事人有利的证据材料

      当事人在会见时曾对我们说过,审查起诉阶段中承办检察官在×日期曾对其进行过讯问,当事人在其中进行过有理有据的辩解。但是在阅卷时我们发现过检察院并未将这份对当事人有利的讯问笔录移送至法院;于是我们迅速地向法院提交了《调取证据申请书》,详细说明了这份笔录的内容及其重要性后,承办法官采纳我们的意见,向检察院调取到了这份“被遗忘”的笔录。

      笔者认为,申请法院主动调取对当事人有利的证据,其好处在于:法院有查清案件事实的法定义务,检察院在法院的压力下“藏不住”对当事人有利的证据;另外,基于审判中立的原则,由法院进行的调查取证将更加具公信力,使控辩双方都能“心服口服”。

      (三)最后,沟通确定辩护方案并依法指导应对后续可能的讯问

      经过会见和阅卷,我们发现据以证明本案所谓的被害人以及其遭受了财产损失的证据是非常不充分的,没有任何的银行流水证明所谓的被害人遭受了损失以及损失金额,而一审判决仅仅依据“被害人”自行制作的表格就予以认定。纵观全案证据以及从证据是否确实充分,排除合理怀疑的证明标准来看,本案与定罪量刑有关的关键事实不清、证据严重不足,依据本案证据,我们对“被害人”的真实性提出了合理怀疑:无法排除侦查机关与所谓的“被害人”“串通一气”来套取涉案的资金,毕竟当事人已经退赔了三百多万元,万一是侦查机关随便找来的一个“被害人”,然后私分当事人的退赔款,这不就成了司法实务的笑话吗!经过我们的依法指导后,结合其他关键辩点,当事人在承办法官的讯问中也作了强调,与我们接下来提交的最终书面辩护词产生了内外配合的化学反应。

      当最终的《二审辩护词》定稿后,我们还进行了一次会见,此次会见的目的是与当事人沟通最终的辩护方案,以及详细地给当事人分析这个辩护方案,通俗而言就是把当事人培训成“半个辩护律师”。试想,如果法官就《上诉状》《二审辩护词》的内容对当事人进行讯问,而当事人要么一问三不知,要么回答与我们的意见相反,那一审中“自相残杀”的悲剧岂不是重演?所以说,无论法官看到书面辩护材料后是否会再次讯问当事人,出于未雨绸缪以及法律风险规避,我们应当对当事人应对法官讯问做好依法指导。

      结 语

      律师会见不是单纯的见上当事人一面那么简单,而是通过会见进行多项辩护工作,这里面的学问可谓博大精深;律师介入一件刑事案件后,一般需要会见三五次以上,案情复杂的甚至要进行十多次会见。专业的、高质量的会见工作,是能够实现刑事案件有效辩护的必要条件;通过会见,辩护律师才能为在押当事人“雪中送炭”,才能更有效地、最大化地维护当事人的合法权益。

      本文结合了笔者亲办案例、实战经验,对刑事案件中各个阶段律师会见的工作要点进行了归纳总结,以供大家参考交流。

    【作者简介】

    肖文彬;何嘉铭,诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任,专注于诈骗类犯罪辩护十余年; 广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心主要成员。


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