商业特许相关法律问题探析
2018/11/15 8:50:29 点击率[99] 评论[0]
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    【学科类别】知识产权法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】商业特许;信息披露;欺诈
    【全文】

      商业特许是指特许人将其某种具有市场竞争优势的经营资源许可给他人行使的一种商业模式。随着商业特许经营这一经营模式的逐步推广,由此产生的纠纷也在逐年增加。司法实践中,经常对“特许经营欺诈”、“特许经营信息披露”等产生混淆误认。为此,有必要对商业特许相关法律问题进行探析。

      一、相关法律规定

      《商业特许经营管理条例》第三条规定:本条例所称商业特许经营(以下简称特许经营),是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人),以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。

      第七条规定:特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式,并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店,并且经营时间超过1年。

      第八条规定:特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内,依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的,应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案;跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的,应当向国务院商务主管部门备案。

      第十条规定:商务主管部门应当将备案的特许人名单在政府网站上公布,并及时更新。

      第十一条规定:从事特许经营活动,特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同。特许经营合同应当包括下列主要内容:(一)特许人、被特许人的基本情况;(二)特许经营的内容、期限;(三)特许经营费用的种类、金额及其支付方式;(四)经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式;(五)产品或者服务的质量、标准要求和保证措施;(六)产品或者服务的促销与广告宣传;(七)特许经营中的消费者权益保护和赔偿责任的承担;(八)特许经营合同的变更、解除和终止;(九)违约责任;(十)争议的解决方式;(十一)特许人与被特许人约定的其他事项。

      第十二条规定:特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定,被特许人在特许经营合同订立后一定期限内,可以单方解除合同。

      第十三条规定:特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于3年。但是,被特许人同意的除外。特许人和被特许人续签特许经营合同的,不适用前款规定。

      第十四条规定:特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册,并按照约定的内容和方式为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务。

      第十八条规定:未经特许人同意,被特许人不得向他人转让特许经营权。被特许人不得向他人泄露或者允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密。

      第二十一条

      特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日,以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息,并提供特许经营合同文本。

      第二十二条规定:特许人应当向被特许人提供以下信息:(一)特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况;(二)特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况;(三)特许经营费用的种类、金额和支付方式(包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式);(四)向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件;(五)为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划;(六)对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法;(七)特许经营网点投资预算;(八)在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估;(九)提供最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要;(十)提供最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况;(十一)特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录;(十二)国务院商务主管部门规定的其他信息。

      第二十三条规定:特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整,不得隐瞒有关信息,或者提供虚假信息。特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的,应当及时通知被特许人。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的,被特许人可以解除特许经营合同。

      《商业特许经营信息披露管理办法》(2012 年 第 2 号)第五条规定:特许人进行信息披露应当包括以下内容:

      (一)特许人及特许经营活动的基本情况。

      1.特许人名称、通讯地址、联系方式、法定代表人、总经理、注册资本额、经营范围以及现有直营店的数量、地址和联系电话。2.特许人从事商业特许经营活动的概况。  3.特许人备案的基本情况。4.由特许人的关联方向被特许人提供产品和服务的,应当披露该关联方的基本情况。5.特许人或其关联方过去2年内破产或申请破产的情况。

      (二)特许人拥有经营资源的基本情况。

      1.注册商标、企业标志、专利、专有技术、经营模式及其他经营资源的文字说明。2.经营资源的所有者是特许人关联方的,应当披露该关联方的基本信息、授权内容,同时应当说明在与该关联方的授权合同中止或提前终止的情况下,如何处理该特许体系。3.特许人(或其关联方)的注册商标、企业标志、专利、专有技术等与特许经营相关的经营资源涉及诉讼或仲裁的情况。

      (三)特许经营费用的基本情况。

      1.特许人及代第三方收取费用的种类、金额、标准和支付方式,不能披露的,应当说明原因,收费标准不统一的,应当披露最高和最低标准,并说明原因。2.保证金的收取、返还条件、返还时间和返还方式。3.要求被特许人在订立特许经营合同前支付费用的,该部分费用的用途以及退还的条件、方式。

      (四)向被特许人提供产品、服务、设备的价格、条件等情况。

      1.被特许人是否必须从特许人(或其关联方)处购买产品、服务或设备及相关的价格、条件等。2.被特许人是否必须从特许人指定(或批准)的供货商处购买产品、服务或设备。3.被特许人是否可以选择其他供货商以及供货商应具备的条件。

      (五)为被特许人持续提供服务的情况。

      1.业务培训的具体内容、提供方式和实施计划,包括培训地点、方式和期限等。2.技术支持的具体内容、提供方式和实施计划,包括经营资源的名称、类别及产品、设施设备的种类等。

      (六)对被特许人的经营活动进行指导、监督的方式和内容。

      1.经营指导的具体内容、提供方式和实施计划,包括选址、装修装潢、店面管理、广告促销、产品配置等。2.监督的方式和内容,被特许人应履行的义务和不履行义务的责任。3.特许人和被特许人对消费者投诉和赔偿的责任划分。

      (七)特许经营网点投资预算情况。

      1.投资预算可以包括下列费用:加盟费;培训费;房地产和装修费用;设备、办公用品、家具等购置费;初始库存;水、电、气费;为取得执照和其他政府批准所需的费用;启动周转资金。2.上述费用的资料来源和估算依据。

      (八)中国境内被特许人的有关情况。

      1.现有和预计被特许人的数量、分布地域、授权范围、有无独家授权区域(如有,应说明预计的具体范围)的情况。  2.现有被特许人的经营状况,包括被特许人实际的投资额、平均销售量、成本、毛利、纯利等信息,同时应当说明上述信息的来源。

      (九)最近2年的经会计师事务所或审计事务所审计的特许人财务会计报告摘要和审计报告摘要。

      (十)特许人最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况,包括案由、诉讼(仲裁)请求、管辖及结果。

      (十一)特许人及其法定代表人重大违法经营记录情况。

      1.被有关行政执法部门处以30万元以上罚款的。

      2.被追究刑事责任的。

      (十二)特许经营合同文本。

      1.特许经营合同样本。

      2.如果特许人要求被特许人与特许人(或其关联方)签订其他有关特许经营的合同,应当同时提供此类合同样本。

      《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》(2011年2月23日)

      第五条规定:当事人可以在特许经营合同中直接约定特许经营费用,也可以通过货款返点、盈利提成、培训费等形式约定特许经营费用。特许经营合同既约定被特许人向特许人一次性交付经营资源特许使用费,又约定被特许人按照其经营收入的一定比例等方式向特许人定期交付经营资源特许使用费的,从其约定。

      第十三条规定:特许经营合同的一方当事人未按约定履行合同致使合同根本目的难以实现的,对方当事人可以根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条等规定解除合同。特许经营合同的根本目的是指被特许人在特许人指导下使用特许人的相关经营资源,在特定经营模式下开展特许业务。除当事人另有约定外,被特许人是否盈利不属于特许经营合同的根本目的。

      第十四条规定:特许人在推广宣传特许经营业务过程中使用的广告或者宣传手册等资料通常应视为要约邀请,但特许人就特许经营所作的说明和承诺对特许经营合同的订立有重大影响的,亦可视为合同内容,当事人违反该说明和承诺的,应当承担违约责任。

      第十五条规定:对特许人欺诈的认定应综合考虑特许人隐瞒的信息、提供的虚假信息或夸大的经营资源与合同目的的关联性、与真实信息的背离程度及其对特许经营合同订立和履行的影响程度等因素。特许人在订立合同过程中隐瞒、提供或者夸大直接关系到特许经营实质内容的相关信息或经营资源,足以导致被特许人签订特许经营合同的,被特许人可以请求撤销或者依法解除该特许经营合同。

      第十六条规定:特许人在签订特许经营合同后隐瞒重大变更信息或者提供虚假信息、夸大经营资源,给被特许人从事特许经营业务造成实质影响的,被特许人可以请求撤销或者依法解除该特许经营合同。与特许人有关的诉讼、仲裁或行政处罚可能直接影响到被特许人是否签订特许经营合同,或者可能对被特许人实现特许经营合同目的产生重大影响,但特许人隐瞒该诉讼、仲裁或行政处罚情况,或者提供虚假诉讼、仲裁或行政处罚信息的,被特许人可以依法解除该特许经营合同。

      二、相关司法裁判

      1、“森得瑞公司在签约时似乎占有一定的优势,但随着合同的订立、履行,特别是家园公司对森得瑞公司业务秘密的实际占有,森得瑞公司的所谓优势地位即不复存在,合同双方实际上处于平等的地位。”的认定

      在家园公司诉森得瑞公司合同纠纷二审案中,法院认为:关于本案《加盟特许经营合同》、《解除合同协议书》中的竞业禁止和保守商业秘密条款是否显失公平的问题,根据民法通则若干意见第七十二条关于“一方利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平”的规定,认定显失公平可以从以下两个方面进行考察:

      一是考察合同对一方当事人是否明显不公平。根据民法通则和合同法的有关规定,签订合同作为一种双方的民事法律行为,应贯彻公平原则。公平原则的实质在于均衡合同双方当事人的利益。因此,对合同显失公平的认定应结合双方当事人权利义务是否对等、一方获得的利益或另一方所受损失是否违背法律或者交易习惯等方面综合衡量。本案中,上诉人家园公司通过与被上诉人森得瑞公司签订合同,享有了加盟特许经营的权利,并因此而掌握森得瑞公司的业务秘密,故应当遵守合同中约定的竞业禁止和保守商业秘密的义务。双方对权利义务的约定基本是对等的。双方签订的合同涉及房地产中介这一极为依赖信息和资讯的行业,因此基于自愿,在签订《加盟特许经营合同》时设定竞业禁止和保守商业秘密条款,目的在于防止家园公司作为加盟企业,利用其掌握的森得瑞公司的业务秘密与之进行不正当竞争,以保护森得瑞公司的合法利益。该条款表面上似乎对森得瑞公司的利益有所倾斜,但事实上,《加盟特许经营合同》一旦成立并履行,家园公司即可合法取得森得瑞公司的部分业务秘密,而这一结果是无法逆转的,即使合同发生解除、终止、期满等情形,家园公司仍然会掌握这部分业务秘密。森得瑞公司惟有通过在合同中设立看似不平等的竞业禁止、保守商业秘密的条款,才能够防止或控制家园公司的不正当竞争行为。因此,本案中竞业禁止、保守商业秘密条款的设定事实上对合同双方是公平的,符合房地产中介这种特定行业的交易习惯,也并不违反国家法律、行政法规,同时因其有一定的期限,也不必然导致市场垄断,妨碍公平竞争。

      二是要考察合同订立中一方是否故意利用其优势或者对方轻率、没有经验。所谓利用优势,是指一方利用其在经济上或其他方面的优势地位,使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件;所谓没有经验,是指欠缺一般生活经验或者交易经验。显失公平的合同中,利益受损的一方往往因为无经验,或对合同的相关内容缺乏正确认识的能力,或者因为某种急迫的情况,并非出于真正的自愿而接受了对方提出的合同条件。本案中,虽然被上诉人森得瑞公司在签约时似乎占有一定的优势,但上诉人家园公司签订合同时并非处于急迫的情形,其作为专业从事房地产中介业务的公司也不存在没有行业经验的问题。虽然该合同属于森得瑞公司提供的格式文本,但对于合同条款中的有关词语,包括竞业禁止条款中的“关系人”、“关联企业”的含义,合同均作有明确的释义。在订立合同之时,家园公司对此内容是明知的,且未提出任何异议。因此,《加盟特许经营合同》的订立体现了双方当事人意思自治的原则,该合同一旦成立,即应对双方当事人产生法律约束力。此后,双方在协商一致的基础上共同订立了《解除合同协议书》。在该协议书中,家园公司再次作出“遵守合同约定的竞业禁止义务和保守商业秘密的条款”的承诺,亦应严格依约履行。特别需要注意的是,森得瑞公司在签约时似乎占有一定的优势,但随着合同的订立、履行,特别是家园公司对森得瑞公司业务秘密的实际占有,森得瑞公司的所谓优势地位即不复存在,合同双方实际上处于平等的地位。

      2、“涉案五份特许加盟合同及补充协议中约定的特许经营产品属于第三类医疗器械,在麦迪格公司并未取得塑形角膜接触镜的《医疗器械经营企业许可证》,且特许金晓华经营的相关组合产品亦未取得医疗器械注册证书,系无证产品。在此情况下,二审法院认为涉案合同违反行政法规的强制性规定,并依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定,认定涉案合同无效,其结论具备事实与法律依据,本院予以支持。”的认定

      在金晓华、济南麦迪格眼视光科技发展有限公司特许经营合同纠纷再审审查与审判监督案中,法院认为:关于涉案合同的效力问题。经查,麦迪格公司与金晓华签订的五份特许加盟合同及一份补充协议约定,麦迪格公司特许金晓华经营的产品前期为麦迪格眼镜系列产品、金视力角膜接触镜、塑形镜及组合产品,后期为麦迪格眼镜系列产品(麦迪格眼镜、E&E角膜塑形用硬性透气接触镜elens)组合产品、(麦迪格眼镜、E&E角膜塑形用硬性透气接触镜elens)组合专用护理产品。根据《医疗器械监督管理条例》的相关规定,上述产品属于第三类医疗器械,应当取得《医疗器械经营企业许可证》及《医疗器械注册证》。麦迪格公司提交的相关证据显示,麦迪格公司前期实际经营“金视力E&E角膜接触镜组合产品”,因未取得医疗器械注册证于2009年受到济南市食品药品监督管理局的行政处罚。此后,麦迪格公司虽将实际经营的产品改为“(麦迪格眼镜、E&E角膜塑形用硬性透气接触镜elens)组合产品、(麦迪格眼镜、E&E角膜塑形用硬性透气接触镜elens)组合专用护理产品”,但并未提交上述组合产品的医疗器械注册证。据此,涉案五份特许加盟合同及补充协议中约定的特许经营产品属于第三类医疗器械,在麦迪格公司并未取得塑形角膜接触镜的《医疗器械经营企业许可证》,且特许金晓华经营的相关组合产品亦未取得医疗器械注册证书,系无证产品。在此情况下,二审法院认为涉案合同违反行政法规的强制性规定,并依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定,认定涉案合同无效,其结论具备事实与法律依据,本院予以支持。

      3、“《商业特许经营管理条例》规定了特许人的信息披露制度,其目的是为了解决特许经营合同中双方当事人信息不对称的问题,避免特许人利用其优势地位损害被特许人的利益。特许人未履行信息披露义务,是否会影响合同效力,须根据每个案件的具体情况确定,综合考虑涉及的信息是否与核心经营资源有关、是否影响合同目的实现、与真实情况的背离程度等因素。”的认定

      在余娜诉上海瑞酷路投资管理有限公司、朱婵婵、韩承哲特许经营合同纠纷上诉案中,法院认为:关于双方合同是否应解除。本院认为,《商业特许经营管理条例》规定了特许人的信息披露制度,其目的是为了解决特许经营合同中双方当事人信息不对称的问题,避免特许人利用其优势地位损害被特许人的利益。特许人未履行信息披露义务,是否会影响合同效力,须根据每个案件的具体情况确定,综合考虑涉及的信息是否与核心经营资源有关、是否影响合同目的实现、与真实情况的背离程度等因素。若特许人所披露的虚假信息或所隐瞒的真实信息,足以影响被特许人决定是否与其签订特许经营合同的,根据《商业特许经营管理条例》第二十三条第三款的规定,被特许人可以解除特许经营合同。根据《备忘录》的约定,瑞酷路公司将“Rikuro”、“瑞可爷爷”及卡通图形商标许可给余娜使用,但瑞酷路公司所使用的上述商标尚未获得商标局的核准注册。与注册商标相比,法律对未注册商标的保护力度较弱,且未注册商标存在最终无法获得注册的可能,故以未注册商标作为经营资源开展特许经营存在较大的商业风险。瑞酷路公司上述商标申请3年之久未获注册的原因亦在于他人提出商标异议,而上述商标最终能否获得注册存在很大的不确定性。商标作为涉案特许经营的核心经营资源,注册情况足以影响余娜决定是否与瑞酷路公司签订特许经营合同,瑞酷路公司有义务在签订合同前向余娜如实披露涉案商标的注册情况。从双方特许经营合同的履行情况来看,瑞酷路公司因市场上存在未经授权的瑞可爷爷门店向南昌市工商局进行投诉未得到处理,南昌百盛(恒茂店)负一楼也出现未经授权的“瑞可爺爺的店”,事实上证明由于瑞酷路公司对商标不享有受法律保护的权益,瑞酷路公司对合同授权余娜为江西省区域唯一代理商无法保证得到履行,余娜的特许经营权益无法得到保障,其签订《备忘录》的合同目的无法实现,依据合同约定和法律规定,余娜有权解除合同。一审认定双方合同应予解除正确。

      4、“以书面形式披露信息,只是一种倡导性的法律要求,并非强制性法律规定。”的认定

      在史梅俊与扬州陆琴脚艺三把刀发展有限公司特许经营合同纠纷上诉案中,法院认为:关于信息披露问题。根据《商业特许经营管理条例》第二十一条的规定,特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日,以书面形式向被特许人提供有关信息。本案中,史梅俊并不否认陆琴脚艺公司曾向其披露过部分信息,只是认为陆琴脚艺公司在涉案加盟协议签订之前未按规定书面披露法定信息。陆琴脚艺公司虽称其按照《商业特许经营管理条例》规定的方式向史梅俊披露了有关信息,但其不能提供证据予以证明。因此,应认定陆琴脚艺公司未按照《商业特许经营管理条例》规定的方式向史梅俊提供有关信息。但以书面形式披露信息,只是一种倡导性的法律要求,并非强制性法律规定,因此,陆琴脚艺公司披露信息未采用书面形式并不必然导致合同解除的后果。而史梅俊亦未举证证明陆琴脚艺公司履行披露信息义务不符合法律规定,达到了致使合同目的不能实现的程度。故史梅俊以此为由要求解除合同依法不能成立。

      三、实务思考

      商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源的企业,以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。其特征在于:(一)特许人拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源;(二)特许人只能是企业,企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动;(三)被特许人根据特许人的授权在特定经营模式下使用特许人的经营资源;(四)被特许人按照约定向特许人支付特许经营费用。经营资源既包括注册商标、企业标志、专利,也包括字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象,以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源。特许人原始取得或经受让取得经营资源,或者取得包括再许可权在内的经营资源独占使用权的,可以视为拥有经营资源。根据经营资源的不同,可以分为商标字号特许经营(比如麦当劳)、商品生产销售特许经营(比如北京奥运会吉祥物)和商品商标特许经营(比如王老吉)。

      1、如何签订特许经营合同

      签订特许经营合同时首先应当审查特许人主体资格,特许人只能是企业,企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动;其次应当审查经营资源的法律状态,如商标是否合法注册、专利权的有效期等;再次是审查是否符合“两店一年”及相关信息披露要求;最后应明确为特许经营合同,而非买卖合同、销售代理合同和知识产权许可使用合同等。

      2、什么情况下特许经营合同无效

      特许经营合同无效主要有以下情形:1、特许人主体不适格,特许人要求是企业,包括具有法人资格的企业和不具备法人资格的企业;2、经营资源超过法定期限,如合同约定期限超过专利有效期导致合同部分无效。

      3、什么情况下可以撤销和解除特许经营合同

      撤销和解除特许经营合同主要有以下情形:(1)违反“两店一年”的规定,因该规定是管理性规定而非效力性规定;(2)特许人利用强势地位签订的显失公平的特许经营合同;(3)特许人虚假宣传而导致被特许人违背真实意思而签订特许经营合同;(4)特许人具备民事欺诈特征的履约行为,如经营模式欺诈、质量欺诈、价格欺诈等。

    【作者简介】

    黄斌,知识产权律师,华中科技大学法律硕士(知识产权法方向),专利代理人,江西求正沃德律师事务所知识产权律师。


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