战争与军事行动
2018/11/8 13:15:30 点击率[35] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】军事法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】战争与军事行动;战争法律;战时法律
    【全文】

      (1)引言1

      1.非常荣幸今晚受邀请做本次演讲。这是纪念的时刻。第一次世界大战爆发一百周年了。第二次世界大战开战也已经七十五年了。今年的此刻,今晚对于英吉利战役和皇家空军扮演的决定战争胜负的英雄角色的反思与令人动容的纪念活动也是当然是必不可少的。七十四年前的今天,陆军元帅阿兰布鲁克勋爵(后来他获得的爵位)在其一九四〇年九月十八日的日记中简洁精炼地记录下了国家危机的真正程度:“今天又是一个没有入侵的日子……从每处持续的迹象中都可看到入侵正在筹划中,任何时刻都可能会发起。我希望天气真的能坏下去!”2

      2.尽管我在说话时会很当心,因为我还是一名现任法官,我还是要在一开始就明确一件事:我所说的仅仅只能代表我自己的观点。那种认为司法系统就某个主题只能有一种观点的想法是不合实际的,更不要说今天这种性质的演讲主题。

      3.乍看之下谈论法律与战争或军事行动很令人好奇。至少在某个层面上,战争是法律的反命题。如同克劳塞维茨表述的,战争“是暴力的行动,目的是强迫对手去实现我们的意愿。”3鉴于此观点,他说道,“自我施加的限制条件,几乎觉察不到、不值一提,与之相伴的约定的国际法惯例几乎完全不会损害其力量。”他号召“最大限度使用武力”,他评论道“……在诸如战争这样的危险事务中,由仁慈的精神滋生出的错误将是最为糟糕的事情”。然而事情比此复杂得多,战争不能被看成是法外之地。我过会儿要说的话当中并没有什么新鲜事。入侵比利时、违反长久订立并坚守的条约,正是联合王国于一九一四年作出向德国宣战决定的原因(假定是唯一的原因)。同样原因,实施海军封锁,对于英国在那场战争中的战争努力而言具有至为重要的意义,这一行动也是引发大量有关交战国权利与中立权利以及海洋自由等争论的原因,因为此时国际法并不是一件不相干的事情。4“正义战争”的传统其自身具有非常悠久而巩固的历史,正如同将军葛思里勋爵和迈克尔·昆兰爵士5观察到的:“战争中不可避免地会发生可怕的事情,那些在其他任何场景中彻底不可容忍的事情。但是那并不意味着任何事情都可以进行。”鉴于此背景,真正的问题主要不是怀疑在战争与法律之间是否真的存在某种关系,我要说再明显不过确实存在关系。但是正确的边界在哪里?我会顺着这些思路开展今天的演讲。

      (2)法律与战争

      4.如早有预兆一种观点,法律与战争互为陌路,如同夜航行船各行其路。最为知名的是,克劳塞维茨赞同这一为罗马政治家西塞罗提出的观点,他主张在武力冲突中法律陷入沉没——战争让法律闭嘴(‘Silent enim leges inter arma)。6英国哲学家霍布斯在他所著的《利维坦》中形成的观点,同样以其为构成之基础。在他看来这一立场是再明显不过的。如同最近得到的概述:

      “(在霍布斯看来)每当有战争,便不存在法律;而每当法律存在之时,便不会有战争。如果把话说得更杀气腾腾一些:每当有战争,就不限制个人可实施的暴力;而有法律之地,即对国家可禁止之事项不做限制。此二者相互界定了各自排他性的地盘。”7

      这一对水火不容绝无碰头可能。霍布斯的观点自带了一种处理问题的态度,即允许任何事情出现。每当允许做任何事情,那么通常就会出现任何事情。

      5.谢天谢地,西塞罗-霍布斯的立场并不是唯一的。第二次世界大战期间,阿特金勋爵在Liversidge v Anderson案8他的异议判决中发表了对此立场的著名驳斥。他反驳了这样的主张,即法庭不能探究国家行政部门在对殡葬业事务作出授权时是否具备合理依据,他这样说,

      “……在这个国家,此时此刻正处于武力冲突之中,法律不能保持沉默。法律可以作出改变,但法律说出的语言在战时犹如平时。这始终是自由支柱之一,自由原则之一,我们最近正在判例中为这些事物而战斗,法官并不会无视人民,他们是站在臣民与任何试图侵蚀其自由的执行分支之间,保持着警惕、确保任何强迫行为在法律上得到正当化的人……”9

      他不是第一个得出这一结论的人。

      6.关于调整宣战与战争行为规则所做的思考可追溯至古老时代,格老秀斯于一六二五年完成专论《论战争与和平法》。10在格老秀斯看来,进入战争必须具备正当理由,战争受制于规范,法律。同样地,对战争的追诉也受制于规范,法律。他“完全确信……在民族之间存在普遍共同的法律,其效力在战时与平时并无不同”。11假如这一区分多少能实现的话,格老秀斯的著作为目前已经稳固确立的'jus ad bellum’与‘jus in bello’区分、即“战争法律”与“战时法律”的区分提供了理论基础。当然,还存在第三条枝干:战后法律。用美国军队军法处法官案头指引书中的用语就是:jus post bellum,12与近期多次冲突情境非常有相关性。

      7.格老秀斯采取的立场允许的前景是法律与战争可以在战争法和战争中的法律这两个层面交叉。

      8.在这里略作停顿,法律与战争之间的关系是非常广泛的话题,目前为止我只关注一个方面,假定是根本性的那一面:什么才是法律对于战争的相关意义?有其他许多非常令人感兴趣的方面,举两个与本次演讲相关的例子说明问题。首先是战争对合同法教义造成的影响。第一次世界大战见证了以合同目的落空为主题的判例法的新发展。光船租赁合同中违约后发生何种中断履约行为才构成合同目的受挫呢?13第一次海湾战争见证了重新焕发的对船舶在危险情况中驶入海湾地区安全港相关法律的关注。14假定法律与战争间存在一种关系(因此法律并不是简单地一项不相干因素),第二个例子是司法系统对于战争期间与国家利益相关事务的处理态度。尽管这种情形是可以理解的,但是执行分支在这类非常时期从松绑与纵容中获得的利益,在何种程度上可以在其他时期也享受到此类对待呢?在两次世界大战中,15在我们国家和美国,都有非常多这样的例子,比如美国对日裔美国人16的集中营拘禁就表明司法系统在国家处于危机状况下,较之于其他情形中,更倾向于用执行分支的头脑思考(打个譬喻这么说)。尽管事实如此,但即便在第一次世界大战与第二次世界大战激战至顶点时,在法院中依然存在着就臣民的自由展开的辩论,依然有最高位阶的法官们相当坦然、直接而诚实地表达与当时的政府诉求完全相反的观点;这是一件足以作为民族骄傲的事情。

      (3)考验行事的界限

      9.这将我们留在了何处?十九世纪与二十世纪见证了各种法律工具的发展,提供了关于战争法和战争中的法这两者的架构。我们都对这些法律文件很熟悉,从《日内瓦公约》、纽伦堡战争审判、联合国宪章,到国际刑事法院的建立。用最简洁的术语来说,这些不同方面的发展就是聚拢围绕着战争中的道德性:建立起条理明细的关于何时能够发动战争,战争状态下什么是允许的行为等国际性规范,并将其成文法化。这些规范详细列明了那些我们视之为的肆无忌惮的过分行为,视其为不符合道义,进而与国际法相抵触,因此是犯罪行为。

      10.侵略战争是针对和平的犯罪,17被联合国宪章第二条第四款禁止。18比如说,禁止在战争中使用化学武器,19虐待平民,20都属于战争罪行之列。

      11.然而棘手问题仍然未能解决。(1)让我们假定X国(或者主体)在攻击Y国的过程中,蓄意将武器库或者指挥中心的选址定在人口稠密区域。那么Y国对进攻做出反应是有何限制(假如可做限制)?(2)X国(或者主体)在Y国边界附近集中军队和武器,怀有明显的敌对意图。Y国是否有权通过预先自卫的方式对X国的军队、武器聚集进行进攻?或者说这样的进攻是否超越了Y国依据《联合国宪章》享有的自卫权利?Y国是否有权攻击X国武器库或者在其军队集中前就开始进攻,换而言之,是否存在先发制人的自卫权?(3)从远程发射的武器,战场之外数千英里发射的武器,操作人员本人不处于危险中,假如无人机飞行员在巴基斯坦西北部或者阿富汗东部发射导弹,但操作却在美国国内完成,操作者并没有人身危险。这种情况算不算“充分”?对此有没有反对意见,如果有的话,又是什么?为什么拥有无人机的国家不能保障其武装力量成员的生命、利用好它拥有的这种现实技术优势呢?假如存在的话,在部署这些武器时,什么是区分现实世界和视频游戏的来自道义的限制或者是否应当存在一种道义上的限制?每个这样的问题都能值得一篇论文。我们今晚没有这么多时间来讨论(你们听了一定感到一种释然)。但是,从今晚讲座的引导意义和议题的重要性出发,每一个问题都假定了确实存在一种可能提供答案的法律框架,或者至少就问题提供了一种参考架构。

      12.接下来的问题是体系的范围:什么是合适的行事边界或者法律在为战争法律以及战时法律提供框架时应该走多远?法律以及法律人是否不当地侵入了军事行动范畴?我们关心的不只是那些认为战时法律应当妥当地禁止酷刑、禁止虐待敌方战斗人员以及禁止使用化学武器和生物武器之类主张。这种观念更多地将战时法律视为要求国家做的更多而不是将其看作主要为了避免出现战争罪行。

      13.去年最高法院审理的Smithv Ministry of Defence(史密斯诉国防部)案21非常能说明此问题。史密斯案中,在伊拉克军事行动中被杀或受伤的英国士兵的家属针对国防部提起了损害赔偿请求。国防部要求法院排除这些赔偿请求。权利人分为两类。第一类关注在“友军火力”造成的事故,其赔偿主张建立在普通法的过失侵权制度之上,并不是依据《欧洲人权公约》。第二类的士兵死亡是发生在搭乘陆地巡洋舰轻型装甲车行进时遭到路边炸弹的杀伤。这类赔偿请求主张国防部违反了《欧洲人权公约》第二条国家应尽保护生命之职责,他们声称国家未能提供充分保护设备并做出了不适当的决定,此处同样也是过失侵权的赔偿请求。最高法院的多数派法官拒绝排除这些请求权,允许其进入庭审。

      14.针对搭乘陆地巡洋舰死伤的那一类原告,代表多数派法官作出判决的荷普勋爵拒绝给出由武装力量开展的军事行动造成的所有战斗死伤都不属于《欧洲人权公约》第二条范围,这样的总括裁定。他承认,在训练中的行动和真实任务中军队部署行动存在显著的差别。执行现役任务是“法律需要非常谨慎介入的人类活动领域”。就政策问题的决定以及政治性判断几乎很可能落于公约第二条范围之外,就现役任务范围内的决定也不属于第二条的范围,在第二条的内容上存在“中间地带”,“尚且无法确定下稳固坚实的规则”。出于类似的原因,多数派法官拒绝排除遭遇“友军火力”和乘坐陆地巡洋舰的普通法诉讼请求,拒绝作出“交战豁免规则为‘实际战斗任务之外的军事活动’所引起的过失侵权的赔偿请求提供了概括性豁免”的裁定。

      15.多数派判决已经引起了某种程度的不安,如同在最高法院内部引起的一样。曼斯勋爵在他火力凶猛的异议判决中指出,多数派判决将“很可能引发将战争问题司法化。”22作为一名仍在任职的法官,我不能够也不会对这一判决作出评论。

      16.尽管如此,我要指出,史密斯案中最具有价值的考量要在之后高等法院分庭判决的R (on the application of Long) v Secretary of State for Defence 案23中出现。该案是一场悲剧事件,六名皇家宪兵死亡。死者之一的一位母亲提起诉讼要求司法审查,她主张司法机关命令国务大臣针对他儿子死亡开展一场符合《欧洲人权公约》第二条要求的有效调查。这一诉讼进一步提出了争议点,即公约第二条项下国家承担的保障其士兵在执行现役任务时生命安全的实体性义务的范围。这一诉讼请求并不是主张国防部未能为在伊拉克的英国军队提供有效的通讯设备而是主张国防部对处于命令链中的个体疏于照顾,因而不称职。诉讼主张失败了。

      17.再说一遍,我不合适就Long案的判决发表观点。但是,Long案中采取的狭义解释对于史密斯案判决具有指导意义获得了高度关注。就与第二条内容相关的部分,可见以下段落:

      “69.我们同意手头上这起案件落于荷浦勋爵所提及的‘中间地带’范围之内。但是我们并不同意……(史密斯案)……作为先例提供了这样主张,即,在所有属于中间地带的案件中都可以提出这里存在对公约第二条的违反并将其作为论辩依据。情况远非如此……

      70.同样重要的是,应当认识到实际上最高法院在……(史密斯案)……判决中确定的所有内容不过是关于是否存在违反英国承担的公约第二条项下的积极义务的事实。与陆地巡洋舰案相关联的诉讼请求,在未作出进一步深入的事实问题调查之前,不能作出任何结论性的定论。出于这一原因,法院驳回了诉讼请求。当更多事实获得知晓后,法院并未对原告提供任何诉讼主张可能得到维护的鼓励。恰恰相反,荷普勋爵的判决充满了关于原告诉讼请求面临种种棘手难题的陈述,以及当士兵正在执行现役军事行动时国家必须被给予充分的裁量余地的告诫。”

      18.就普通法民事诉讼请求,最高法院在Long案中提出了史密斯案判决的类似狭义解释。

      “77.公共政策上也有充分理由解释为什么在军事行动中的犯下的错误,即便是出于过失。也不应当产生就死亡或人身伤害的民事诉权。这些理由构成了普通法上所谓作战豁免学说的基础。这一学说理论可以被理解为对一般性原则的特殊适用,即普通法不会施加法律上的注意义务,除非这样做是公平、正义而且合理的:参见史密斯案第八十九段落,起始页一一四,第一六三至一六四页。有些场景下,服务公共利益的最佳方式就是不去施加这样的义务。军事行动就是这种场景中的一种。”

      19.得以回报细致的研究,法庭在延伸的段落中继续强调其来自经济性的、以及更为非实在化的理由,为什么在执行军事行动中并不存在负有保护士兵个人生命的法律上的注意义务,以及为何倘若这样要求将会“对武装部门出于国家利益完成其工作,产生完全不符合现实、过度繁重、过度筹谋的障碍”参见七十八——八十七段落。法庭通过这种做法强调了在史密斯案中出现的那些段落,提醒世人武装力量是必须在“一旦事情出了岔子即面临诉讼的威胁之下”执行军事行动任务的。(Long, at [86], citing Lord Hope in Smith, at [100])。

      结论

      20.尽一名现役法官所能,我冒险尝试归并整理出头绪。

      (i)法治对于我们国家是一笔无价资产。仅仅默想一刻,看看那些法治并不通行的国家。在其“法律部门的九十年”一书的前言中,空军主官安德鲁·普尔福德爵士,空军参谋部参谋长,抓住了严格遵循国家法与国内法的重要性与精神要旨,这样说道:“法律与军事纪律,海陆空三军军事绩效核心,正是在于法律以及军事纪律的维护。”

      (ii)毫无疑问法律延伸到了最近几十年并不曾触及的范围,在军事领域千真万确,用在其他例子上,比如在安全与情报机构身上,也同样令人惊讶地真实。无论是好是坏,这都是当下的现实。没有回头路。

      (iii)就今晚演讲的主题而言,对如何框定法律适用范围的质疑,需要有对于军事行动本质特性与背景知识富有现实主义的理解力,需要认识到在其他场景下可以适用的法律论理并不能简单地移植到军事行动范畴。24还有最后一点,任何扩展法律触及范围的尝试都要怀着充分的谨慎,需要警醒避免事后之见和出现未曾料到的意外后果。

      21.每当前往王室法院工作,路过圣克莱门特·丹尼斯教堂和那些教堂外的雕塑时,我每次都被提醒:整个国家对皇家空军的亏欠。谢谢你们。

      皇家空军法律事务署大会

      二〇一四年九月十八日

    【作者简介】

    格罗斯、译 蒋天伟,上议院大法官、英格兰与威尔士高级主审法官;海市人大常委会法工委。

    【注释】
    [1]我要感谢约翰·索拉布吉,感谢他为筹备本次讲座提供的所有帮助。

    [2] War Diaries 1939-1945, ed. by Alex Danchev and Daniel Todman, atp.109

    [3]OnWar, 1997 ed.,translation by Graham, revised by Maude, at pp. 5-6.

    [4]The Supreme Command 1914-1918, Lord Hankey (1961), esp. at chapters9, 34 and 35.

    [5]JustWar (2007), atp.1.

    [6] M. T. Cicero, Defence Speeches, Pro Milone: Asconius' Account,(Oxford World Classics) (2008) (Berry ed)at 169.

    [7]A.Sarat et al, Law and War, (Stanford University Press) (2014) at 5.

    [8][1942]AC 206. A similar issue had arisen at the height of World War I: R vHalliday [1917] AC 260

    [9][1942]AC 206 at 244.

    [10]<http://socserv2.socsci.mcmaster.ca/econ/ugcm/3ll3/grotius/Law2.pdf>

    [11]H.Grotius, On the Law of War and Peace, prolegomena at [28].

    [12]J.Bovarnick et al (2011) at 10.

    [13]Mostaccessibly, see The Life of Thomas E. Scrutton, David Foxton (2013), atchapter 7.3.

    [14] See, for instance, The Evia (No.2) [1983] 1 AC 736; The Lucille[1984] 1 Lloyd's Rep.244 (CA)

    [15]See,e.g., Scrutton (op cit), at chapter 7.6 and Liversidge v Anderson(supra)

    [16]See,e.g., Korematsu 323 US 246, discussed in Scorpions, Noah Feldman(2010), at chapter 26.

    [17]See,the judgment of Birkett J at Nuremberg <http://avalon.law.yale.edu/imt/judnazi.asp#common>

    [18]“各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力,或以与联合国宗旨不符之任何其他方法,侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。”

    [19]Conventionon the Prohibition of the Development, Production, Stockpiling and Use ofChemical Weapons and on their Destruction (Geneva, 1992) <https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXVI-3&chapter=26&lang=en>.

    [20]Conventionrelative to the Protection of Civilian Persons in Time of War (Geneva, 1949) <http://www.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/Treaty.xsp?documentId=AE2D398352C5B028C12563CD002D6B5C&action=openDocument>.

    [21][2013]UKSC 41; [2014] AC 52

    [22][2014]AC 52 at [150].

    [23][2014]EWHC 2391 (Admin), at [63] et seq

    [24]See, for example, Derelictionof Duty, H.R. McMaster (1997), for a formidable critique of (inter alia)the failure of reasoning underlying US policy towards hostilities in Vietnamover the period 1963-1965.


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