挑战“马工程” ——读《行政法与行政诉讼法学》(第十七章)
2018/11/8 10:48:40 点击率[26] 评论[0]
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    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】“马工程”;行政法;行政诉讼法
    【全文】

      挑战“马工程”

      ——读《行政法与行政诉讼法学》(第十七章)

      左  明

      第十七章  行政诉讼受案范围与管辖

      第一节    行政诉讼受案范围

      1.一、  行政诉讼受案范围的概念

      “这就产生了人民法院与其他国家机关之间在处理行政争议问题上的权限分工。”

      所谓的行政争议,应该仅限于由具体行政行为所引发的争议(即以具体行政行为为争议对象的争议)。在处理行政争议问题上的权限分工,不过就是法院与特定行政机关之间的分工。在法律明确规定的情况下,只有极少数行政争议是由特定行政机关作出终局裁决从而排斥接受司法审查的。

      行政诉讼受案范围显然不是一个“在处理行政争议问题上的权限分工”问题。

      行政诉讼受案范围是以被诉行政行为的性质为判断取舍标准的,而与行政相对人的合法权益的类别无关。

      一个明晰的概括标准:所有的具体行政行为都应该被纳入到行政诉讼的受案范围之内。换言之:抽象行政行为和行政事实行为应该被排除在外。

      抽象行政行为的本质是立法行为。按照正常的逻辑来看,司法权从属于立法权,司法权无权制约立法权。因此,抽象行政行为不应该被纳入到行政诉讼的受案范围之内。除非抽象行政行为的层级性和权威性使其远离甚至偏离立法的本质。

      法律争议,是以利害关系为前提条件的。

      左明质疑、批判中国的法律,完全是学术兴趣使然,没有任何的功利目的。一位中国公民能否作为原告起诉全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会立法违法?这是一个可以讨论的问题。其答案也一定会伴随社会进步而有所变化。

      抽象行政行为所涵盖、所指向的行政相对人能否作为原告直接、单独起诉作出抽象行政行为的行政主体作出的抽象行政行为违法?那就要看该抽象行政行为的层级性和权威性是否远离甚至偏离立法的本质、该行政相对人与该抽象行政行为是否具有利害关系了。愚以为:至少其他规范性文件(或曰:行政规范性文件)远离甚至偏离了立法的本质,该行政相对人与该抽象行政行为之间至少具有理论上的利害关系。

      基于此认识,行政争议似乎应该重新定义了:由具体行政行为和部分抽象行政行为所引发的争议;行政诉讼的受案范围也应该重新划定了:所有的具体行政行为和部分抽象行政行为。

      请注意:本人的主张是针对部分抽象行政行为可以直接、单独起诉,而不是像现在一样:只能附带提出审查请求。

      可以对部分抽象行政行为提起行政诉讼,就意味着:法院可以名正言顺、直截了当的判断被诉抽象行政行为合法与否,对违法的特定抽象行政行为(全部或部分),直接宣判“死刑”——否定其效力(至于到底是确认无效,还是确认违法予以撤销,尚需具体情况,具体判断)。

      作出抽象行政行为的行政主体具有层级性质,法院也具有层级性质。既然对具体行政行为的司法审查力求层级对应,那么对抽象行政行为的司法审查似乎就更应该强调层级对应。不应该出现小马拉大车的现象。

      行政事实行为,也完全有可能违法侵权,受侵害的权益也应该得到司法救济。为此应该开辟新的诉讼类型,但却不宜被纳入到行政诉讼的受案范围之内。

      应(一声,而非四声。就是应该的意思)诉者,尽诉。打破权力保护的束缚,突破诉讼类型的限制,这就是良性的司法诉讼制度的基本追求之一。

      1.二、  确定行政诉讼受案范围的依据与标准

      2.1.    我国政治制度的特点

      “监督行政行为的某些权力归权力机关行使,而不是由人民法院行使。”

      此言不谬。但是置于此处却很不恰当。行政诉讼的本质是权利救济,表现方式是解决争议。而监督行政行为则根本就不是行政诉讼的恰当目的。

      今后再谈行政诉讼的目的,就请再也不要与监督行政行为扯到一起去了。

      1.2.    我国行政诉讼的目的

      修改后的《行政诉讼法》“取消了行政诉讼维护行政机关依法行使职权的功能”,值得肯定。

      请看:立法者曾经是多么的不靠谱!立法者也是一步一步逐渐认识、认清行政诉讼的原本功能的。但还需努力,继续前进就有可能会达到左明的认识水平。

      1.3.    我国行政法治实践的发展

      “受案范围的划定,既需要考虑普遍性、应然性层面的问题,也应当考虑行政法治发展的实际情况。”

      这是一种实事求是、从实际出发的正确思维模式。一方面,要求做到不超前;可是另一方面,也应该做到不滞后。因动而动、与时俱进,这才是中国法律频繁修改的正当理由。

      1.三、  行政诉讼受案范围的设定方式

      现行的《行政诉讼法》“以肯定列举的方式列出了属于受案范围的情形”,这无疑是一种极度荒唐的立法模式!

      列举式,除非全面列举,否则实无必要(挂一漏万,实不足取)。除非将列举的内容仅仅理解为是在举例说明。但是,以法律条文的形式进行举例说明,也是十分不妥的。

      关于所谓的兜底条款。基本常识:列举 + 兜底(通常表述为“其他”)= 全部。“其他”二字,就意味着涵盖了剩余的全部。这一公式逻辑清晰、结论明确。既然规范的对象是——全部,那么就当然应该以概括式取代列举式。

      目前中国的法律普遍采取列举式(就是指列举加兜底模式)。这是一种极其幼稚、低端的立法模式,仅仅具有“普法”或“扫盲”的有限价值。当然,这也是一种实事求是、从实际出发的具有一定合理性的思维模式。面对此种尚具有一定价值的立法模式,也许不必立即废弃,但是,必须作出正确理解和准确把握:不以列举内容为限,包括全体同类事项。

      该书引述了两种截然相反的观点:列举主导下的混合和概括主导下的混合。前者引用了杨小君先生的观点,后者引用了张树义先生的观点(由于打字耗时费力,恕不照录以上学者的观点。感兴趣者,请参阅该书第426页的相关内容)。本文的挑战对象直指——“马工程”(即该书,当然应该是指该书各位合作作者的自我表达部分,而非引用部分),而尽量不牵涉其他。

      在此之后,该书作者居然认为:“很显然,这两种理解所形成的行政诉讼的实际受案范围大不一样,哪种理解更为合理,只有在特定的历史背景和社会环境中才能作出判断。”

      该书作者相当狡猾、圆滑,给出了骑墙——墙头草、两面倒的结论。而鄙人的观点则旗帜鲜明:当然赞成张树义先生的观点,当然反对杨小君先生的观点。对于法律表述的正确理解,不存在见仁见智、乐山乐水的可能。

      正确的理解有且只有一个:正确的那一个!

      1.四、  行政诉讼受案范围

      (一)   概括的范围

      行政不作为,确实不应该被认定为是一种具体行政行为或抽象行政行为,甚至根本就不是行为之表现,而仅仅是一种状态——违法的状态(违反了法定的作为义务)。

      行政诉讼的受案范围是否包括行政不作为呢?答案相当清晰明确:如果与行政不作为相对应的作为义务是具体行政行为的话,那么就可诉;如果与行政不作为相对应的作为义务是抽象行政行为的话,那么就不可诉(如果按照我的前述主张来理解的话,那么就是——其他规范性文件这一部分可诉、行政立法这一部分不可诉)。

      关于这一结论,其实是根本没有必要在法律文字中明确表达的。行政法学理论完全可以给出正确答案,这就是行政法学理论的功能、价值所在。

      所谓的“双方行为”,要么不存在、要么不属于行政行为。相关论述,请参阅鄙人对该书第九章内容的批判文字。

      “作为一对学理概念,具体行政行为和抽象行政行为是为我们从不同角度认识行政行为而提供的理论工具,但由于行政管理实践的复杂性和多样性,不可能对行政行为何为具体、何为抽象作简单分割,二者之间总是存在模糊地带,而当用界定概念的方法来确定受案范围时,就一定会为人为地缩小行政诉讼的受案范围留出空间。”

      面对此番高论,小可犹如鱼鲠在喉、不吐不快。

      不错,行政管理实践确实是具有复杂性和多样性,但是,这与从某一个特定角度(而不是多个角度,也不是“不同角度”。具体行政行为与抽象行政行为,是在同一个分类标准下的分类结果,而不牵涉其他分类标准——其他的“角度”)认识行政行为所产生的结果却毫无关系。

      具体行政行为与抽象行政行为,真可谓是泾渭分明、天差地别。完全可以对行政行为何为具体、何为抽象作出清晰分割,此二者之间根本就不存在模糊地带。请允许我第N次自我重复:具体行政行为的本质就是执行规则(一次有效),而抽象行政行为的本质就是制定规则(反复适用)。各位看官:请大家都来评评理,此二者之间怎么可能会是水乳交融、纠缠不清呢。只有看不透、说不穿、道不破它们本质的那些人,才会云山雾罩、一头雾水。

      这一对学理概念确实是强大、实用、切合指导实践的理论工具。而且清晰区别这一对学理概念与“人为地缩小行政诉讼的受案范围”之间,根本不存在任何关系。

      前文已述,左氏主张行政诉讼的受案范围包括:全部具体行政行为和部分抽象行政行为(即行政规范性文件那一部分)。请看:清清爽爽、干干净净,没有一点儿毛病。

      修改后的《行政诉讼法》直接把具体行政行为改为行政行为,无原则的将抽象行政行为也纳入到行政诉讼的受案范围之中,这可真是矫枉过正、严重失当。

      “行政行为属于行政诉讼的受案范围。”

      这一结论既不尊重法学理论,也不符合法律规定——《行政诉讼法》明确将抽象行政行为排除在受案范围之外。

      摒弃具体行政行为的表述,毫无道理。以具体行政行为作为受案范围的判断标准,不会产生任何冲突和矛盾。换言之:一方面,凡是能够被诉的行为,都一定是具体行政行为;另一方面,具体行政行为并没有排除任何一种应该被诉的行为。

      所谓的行政协议,应该通过民事诉讼来解决;所谓的行政指导,根本就不可诉;行政不作为,前文已述。

      最后结论:采取具体行政行为这一判断标准,完全适用、毫无障碍。

      (二)   肯定列举的范围

      1.1.    对行政处罚不服的

      “而责令改正又不是明确的处罚形式,是否可诉,行政处罚法没有明确规定。”

      责令改正,到底是不是行政处罚,可以讨论。不需要讨论的是:如果责令改正是具体行政行为,则可诉;如果责令改正不是具体行政行为,则不可诉。

      如果责令改正,依附于其他行政行为而存在,不具有独立的法律效力,则不应该被认为是具体行政行为。

      与责令改正性质相似的是责令停止违法行为。愚以为:责令改正和责令停止违法行为,均不属于行政处罚,均不是行政法律责任的表现形式。

      1.2.    对行政强制措施和行政强制执行不服的

      “行政强制执行是一个独立的行政行为,具有独立的实体和程序要求,且在执行中能独立影响行政相对人的财产权益。”

      中国目前的行政强制执行体制(即“双轨制”),是不折不扣的怪胎!详细论证请参阅本人批判该书第八章第三节的相关内容,此不赘述。

      该书作者居然敢于公开宣称“行政强制执行是一个独立的行政行为”,这明显是法盲的节奏!!!但凡知道一些法学理论、了解一点儿法律规定的人都知道:绝大多数的行政强制执行都是由法院亲力亲为的。

      至于行政主体自行强制执行行为到底是不是行政行为,也是值得进一步探讨的。愚以为:这当然不是行政法律行为,而只是行政事实行为。

      行政相对人会不会对极其罕见的行政主体自行强制执行行为提起诉讼?在通常情况下,应该不会。因为既没有可能、也没有道理:行政相对人当然应该不服行政决定——进而去起诉行政决定,而怎么会不服对行政决定的执行行为——进而去起诉行政决定的执行行为呢?但是,既然是一种行为,至少在理论上就有可能违法“独立影响行政相对人的财产权益”,尽管其概率相当之低——几乎可以忽略不计(是极其罕见的极其罕见的情况——极其罕见的“平方”——接近于零)。对此,应该为行政相对人提供司法救济——对行政事实行为提起诉讼。

      前文已述,对行政事实行为提起的诉讼不是行政诉讼,而应该是另类诉讼。

      在学理上把问题探究清楚,并不是想要给实务操作制造麻烦和不便。粗疏、粗糙的操作规程应该随着法学理论的发育、发达而相应建立、健全。

      1.3.    对行政许可不服的

      对行政许可行为提起行政诉讼的主体,不限于直接行政相对人,还包括间接行政相对人——“相关利害关系人”。

      1.4.    对行政机关确认自然资源所有权和使用权的决定不服的

      “理解本项规定,需要注意与《行政复议法》的衔接,即复议前置和复议终局。”

      此言差矣!

      《行政复议法》第三十条第一款规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。”

      请注意:“侵犯”已经依法取得的自然资源的所有权或使用权与确认自然资源的所有权或使用权,此二者明显不同。换言之:《行政诉讼法》的该项规定,根本就不存在与《行政复议法》的衔接——复议前置的情况。

      《行政复议法》第三十条第二款规定:“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”

      请注意:只有在行政复议机关是省、自治区、直辖市的政府的情况下,行政复议决定方为最终裁决。而在行政复议机关为其他行政主体的情况下,行政复议决定不是最终裁决。换言之:《行政诉讼法》的该项规定与《行政复议法》的衔接——复议终局的情况,仅限于特定情形而非普遍情形。

      1.5.    对征收、征用以及补偿决定不服的

      征收、征用决定,肯定是具体行政行为。然而与之相应的补偿决定,却不是具体行政行为。针对补偿决定提起的诉讼,应该不是行政诉讼。

      1.6.    对不履行法定职责不服的

      “在实践中,还存在这样一种情况,第一受理机关不是具有直接处置权的机关,但负有转交或转办义务,如果其没有及时转交、转办,亦构成不依法履行法定职责。”

      这一标题明显不当,这一结论明显偏颇。

      《行政诉讼法》第十二条第一款第六项规定:“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的”。

      请看清:该项规定其实仅仅针对“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责”这一类情况,而不是宽泛针对“不依法履行法定职责”的任何情况。此二者之间是包含关系——后者包含前者。

      至于“没有及时转交、转办”,这明显属于“不依法履行法定职责”的情况,而明显不属于未“履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责”的情况。

      1.7.    认为侵犯经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的

      “法律规定属于企业、个体经营者的经营自主权,如受到行政主体的侵害,即可通过诉讼的方式得到救济。”

      恰如公民自主权一样,经营自主权根本就是一种虚假、虚幻、虚构的权利形态。这一所谓的权利更不是、也不应该是由“法律规定”的。

      行政主体违法侵权,其侵害对象或行为样态可谓是五花八门、不胜枚举。该项规定仅仅针对上述三种权利,完全就是挂一漏万、列举不当。

      1.8.    认为侵犯公平竞争权的

      恰如公平生存权一样,公平竞争权也是一种虚假、虚幻、虚构的权利形态。

      “因此,无论《反不正当竞争法》还是《反垄断法》,均有对滥用行政权力排除或者限制不公平竞争的规定。”

      请看清:“排除或者限制不公平竞争”,其中的“不”字,明显多余,应改为:排除或者限制公平竞争。

      1.9.    认为违法要求履行义务的

      “乱集资、乱摊派、乱收费是行政管理中广泛诟病的‘三乱现象’,中央为此出台了若干治理举措。”

      此处的“中央”,如果我没有猜错的话,似乎应该是指党中央——中共中央吧?

      我晕!我彻底晕菜了!!!难道治理违法行政,不应该是依据法律吗?难道应该烦劳执政党亲自出马、御驾亲征吗?

      “马工程”,这就是您给我们提供的答案吗?

      在行政诉讼法学教科书中居然出现这样的内容,这算不算是最佳黑色幽默呢???

      到底是依法行政呀?还是依党行政呀???

      还要各级法院干什么呀?直接去找各级党委、根据各级党委的红头文件讨公道,那多直截了当、那多痛快淋漓呀!!!

      1.10.认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或社会保险待遇的

      该项规定仅仅涉及行政给付中非常有限的几项内容。当属挂一漏万之典范。

      “因公牺牲或病故家属”,明显不当,应改为:因公牺牲或病故人员的家属。

      该书该章作者的语文水平,亟待提高。

      1.11.认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法履行变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的

      “上述三种协议,尽管具有合同的属性,但其在功能上却是政府实现公共管理或提供公共服务的一种手段,具有明显的‘行政性’”,倒要请教:工商局购买办公用品,这种具有标准、典型民事合同属性的行为,是否在功能上也是政府实现公共管理或提供公共服务的一种手段,进而具有明显的“行政性”呢?按照这种逻辑,领导亲自上厕所,当然也是在履行公职了。

      所谓的行政协议,根本就是典型的伪概念。详细论述请参阅本人对该书第九章第三节的批判内容。

      1.12.认为行政机关侵犯人身权和财产权等其他合法权益的

      从“等其他合法权益”的表述中,可以得出明确结论:各种权益,一网打尽。

      “因此,在事实上,本项规定为实践中逐渐扩展行政诉讼的受案范围提供了法律依据。”

      我晕!为什么是“逐渐扩展”呢?难道不应该是瞬间、立马扩展吗?难道依法审判还要打折扣、慢半拍吗?难道还可以“逐渐”依法审判吗?

      其实,合法权益的种类,根本就不是制约行政诉讼受案范围的因素。

      该书该章作者解读法律的水平,在下领教了。

      (三)   否定列举的范围

      1.1.    国防、外交等国家行为

      请看:“国家行为”,多么美妙、动听的词汇。仅此一点,就已经与行政行为划清了界限。因此,当然不应该在行政诉讼的受案范围之内。

      国家行为侵权,似乎也可寻求救济,但却不是行政诉讼、甚至不是司法诉讼。

      1.2.    抽象行政行为

      对抽象行政行为中的其他规范性文件,可以附带审查——能够在个案中解决其是否适用的问题。对特定的原告而言,附带审查的结果与直接起诉的结果,其实是没有本质区别的,因为对其效力否定的确认仅及于个案。

      对抽象行政行为中的行政规章,可以“参照”(即选择适用)——比附带审查更加委婉的表达,而且也是与附带审查的结果并无本质区别的。

      如此看来,只有抽象行政行为中的行政法规——无法无天——不会受到来自司法权的挑战。

      也许,很多人已经相当满足了:抽象行政行为中的绝大多数都已经被置于司法权的审视之下。我们夫复何求???

      但是,左明依旧有话要说:这种来自于司法权的审视,几乎完全就是水中月、镜中花——根本就靠不住。可以预见的结果:几乎所有的审视结果都注定是—— OK —— NO  PROBLEM。我们能奈其何???

      司法权对绝大多数抽象行政行为的审视,是单方面的,也是不容质疑、挑战的。至于审视的结果,我们也就只能是听天由命、无可奈何了。

      1.3.    奖惩、任免等内部行政行为

      内部行政行为根本就不是行政法学理论所认可的行政行为,自然也就不应该被纳入到行政诉讼的受案范围之内。

      但是,这并不意味着包括行政机关工作人员在内的全体公职人员的权利可以被肆意践踏、侵犯。当然应该对此种情况另行建立司法救济制度。

      “事实上我国公务员的流动并不强,因开除、辞退等产生的纠纷不普遍,现行制度有能力解决。”

      不可否认:今日中国的公务员岗位不仅是铁饭碗,而且堪称是金饭碗。作为“国考”的公务员招录考试的火爆程度令人扼腕叹息、唏嘘不已。应该承认:公务员的流动性确实不强,因开除、辞退等产生的纠纷也确实不很普遍。但是,由此却并不能得出“现行制度有能力解决”的结论。

      不能在阳光下进行的暗箱操作,无论如何都不具有程序正义的价值。很多问题,也仅仅只是得到了形式化而非实质性的解决。不能爆发的矛盾,不能说是没有矛盾。

      风平浪静的下面,很有可能是暗流涌动。

      1.4.    行政最终裁决行为

      “从根本上说,由行政机关对自己做出的行政事项作最后裁决,是与司法最终裁决原则的法治要求相背离的,所以应当严格限制”,原因阐释的确实是分毫不差,但是,结果却相当意外——谬以千里。当然应该彻底废止行政终局裁决。

      中国的法治进程,就是不断吐故纳新、革旧除弊的过程。

      司法最终裁决原则,当然是法治国家的基本要求,而当然不是行政诉讼的特有原则。该书该章作者真是不给该书上一章作者留一点情面呀。

      1.5.    刑事司法行为

      “刑事司法行为不属于行政诉讼受案范围的理由在于它本身不是行政行为,而是司法行为。”

      国家行为的界定,也许还可以海阔天空、云山雾罩一番。但是,清晰可鉴的司法行为的界定,可就很难随意杜撰、信口开河了。所谓的刑事司法行为的主体不过就是公安机关和国安机关,而它们分明是国务院的子女。既然国务院是堂堂的行政机关,那么其子女可能不也是标准的行政机关吗(谁吃了熊心豹胆敢给国务院戴绿帽子呀)?顺理成章,行政机关的职权行为,可能不是行政行为吗?就连行政立法、行政司法这样的奇葩、怪胎可都被定性为行政行为了呀!

      撕下伪装、画皮,所谓的刑事司法行为,其实不过就是刑事侦查行为罢了,当然是标准的具体行政行为了,当然应该被纳入到行政诉讼的受案范围之内了。《刑事诉讼法》所确立的刑事诉讼制度,绝对不应该成为所谓的刑事司法行为可以免于被提起行政诉讼的挡箭牌、避风港。

      1.6.    行政调解和行政仲裁行为

      “但二者(即行政调解和行政仲裁——笔者注)均不属于行政诉讼受案范围,是因为当事人可以通过民事诉讼方式来解决彼此之间的争议。”

      这可真是歪理邪说——结论正确,理由荒唐。

      行政调解,根本就不是行政法律行为,而是行政事实行为。

      所谓的行政仲裁,则是不折不扣的伪概念。仲裁,这个可以有,这个真的有。但是,行政仲裁却绝对是子虚乌有!该书作者所谓的行政仲裁,“在我国,主要是指劳动争议仲裁。”这就是现实版的指鹿为马!劳动争议仲裁机构不是行政主体,劳动争议仲裁裁决不是行政行为。行政与仲裁,没有半毛钱关系。

      1.7.    不具有强制力的行政指导行为

      需要格外警惕的是:假冒行政指导——名为行政指导、实为行政行为!这就要求行政相对人和法官还要具有一双慧眼,能够揭开行政主体居心叵测的面纱。

      1.8.    驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为

      学理确实如此。但是,现实却非如此。

      修改后的《行政诉讼法》第二十六条第二款明确规定:“经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。”

      复议机关决定维持原行政行为,这就是标准的、典型的、传说中的“重复处理行为”。但是,复议机关却依然被法律送上了被告席。这也就意味着:“重复处理行为”分明是可诉的,是被纳入到行政诉讼的受案范围之内的。

      这已经不是学理与现实之间产生冲突了,而分明是最高法院的司法解释(“2000年最高院执行行政诉讼法的解释”)与立法机关的法律发生抵触了。

      1.9.    对行政相对人权利义务不产生实际影响的行为

      结合上下文,其中的“不产生实际影响”,似应改为:尚未产生实际影响。此种情况主要是指所谓的尚未成熟的行政行为,其实就是尚未成立的行政行为。

      更进一步:行政行为即使是成立了,但如果尚未生效,当然也是不可诉的。

      (四)   兜底肯定的范围

      “《行政诉讼法》第12条第1款对属于人民法院受案范围的各种情形作了明确列举,但并不等于我国行政诉讼受案范围只限于《行政诉讼法》自身所设定的范围,因此《行政诉讼法》第12条第2款进一步规定:‘除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。’”

      这一观点和这一规定,都是荒唐可笑的。

      前文已述,根本就不能够用《行政诉讼法》第十二条第一款的列举式的规定来狭义、狭隘的限制行政诉讼的受案范围,而应该以《行政诉讼法》第二条的概括式的规定来最大限度划定行政诉讼的受案范围。

      《行政诉讼法》自身并没有把受案范围限定在有限列举、挂一漏万的第十二条第一款的列举式的规定之内,而是某些歪嘴和尚想把正经给念歪了。

      因此,《行政诉讼法》第十二条第二款的规定,实属脱了裤子放屁——多此一举,甚至有画蛇添足之嫌。因为即使是其他法律、法规规定了可以提起行政诉讼的其他情形,也一定不会超出《行政诉讼法》第二条的概括式的规定的范围。通过其他法律、法规的规定给《行政诉讼法》第十二条第一款的列举式的规定来打补丁,实属徒劳无功、劳民伤财之举。

      第二节    行政诉讼管辖

      1.一、  行政诉讼管辖概述

      (一)   行政诉讼管辖的概念

      “不同专业属性”的法院与行政诉讼管辖,毫无关系。在没有专门的行政法院的情况下,行政诉讼只能由普通法院管辖。

      专门法院设立的必要性和条件以及与普通法院的关系,《人民法院组织法》应该作出相应规范。但愿,所谓的专门法院不是普通法院内设的审判庭翻牌儿的结果。

      (二)   行政诉讼管辖与相关概念的区分

      1.1.    管辖与主管

      “主管即行政诉讼受案范围”,这纯属臆造、捏造学术成果。

      1.2.    管辖与主审

      “主审是指在人民法院内部应由哪一个审判机构具体负责行政案件审理。”

      这纯属吃饱撑的、闲的难受之余的学术成果。

      (三)   确定行政诉讼管辖的基本原则

      1.1.    便于当事人诉讼原则

      “方便原告起诉、被告应诉”,其实根本无法同时兼顾对立双方的利益。

      体育比赛可以有主场、客场之别,诉讼也会有、也应该有主场、客场之别吗?

      1.2.    便于人民法院独立、公正行使审判权原则

      说一千、道一万,都不如来点儿实实在在的——提高审级——管辖法院的级别不低于被告的级别。

      请不要总是让小马去拉大车。

      1.3.    原则性与灵活性相结合原则

      所谓的裁定管辖,其实就是意定管辖。法定在意定面前,是那么的脆弱不堪。

      1.二、  级别管辖

      (一)   基层人民法院的管辖

      《行政诉讼法》第十四条规定:“基层人民法院管辖第一审行政案件。”

      这一规定的表述,明显不当,应改为:基层人民法院管辖除本法规定之外的第一审行政案件。

      (二)   中级人民法院的管辖

      1.1.    对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件

      “将县级以上人民政府为被告的案件由中级人民法院管辖是本次修订的内容。”

      拜托!该书该章作者的心可是真够大的、真够宽的,居然敢把“县级以上地方人民政府”(这可是法律的原文表述)随意篡改为“县级以上人民政府”,这明显是要将中央人民政府——国务院送上被告席的节奏呀!

      该作者着实大胆——锐意进取、勇于创新,令在下五体投地、钦敬之至!

      “之后,‘2015年最高院适用行政诉讼法的解释’以司法解释的形式,将被告为县级以上人民政府且基层人民法院不宜审理的案件,作为辖区内的重大、复杂案件,归入中级人民法院的管辖范围。”

      该书该章作者这明显是在故意设置“玄机”——卖个破绽来检验读者是否认真阅读。

      如果有哪位读者能够发现其中的“明显”错误,那么就可以无愧于优秀读者(至少可以被称为行政诉讼法学学业优异的本科生)的称谓了。

      下面我来公布正确答案:其中的“2015年最高院适用行政诉讼法的解释”,应改为:2000年最高院执行行政诉讼法的解释。

      敢问:教材的作者能够以如此顽皮的方式来和读者玩儿捉迷藏的游戏吗?

      “这类案件在当地影响较大,而且比较容易受到当地政府的干预,这类案件由中级人民法院管辖,有助于排除干扰,实现公正审理。”

      我晕!“这类案件”是指“对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件”。中级法院只是区区副局级机关,而它所要面对的被告却是包括正局级、副部级和正部级(我也想包括国务院,但这很可能只是一厢情愿的白日梦想)在内的一众行政机关,其中就必然包括该中级法院的同级政府和上级政府。请问:如此设计制度,如何“有助于排除干扰”?怎么“实现公正审理”?凡是脑子还没有进水的读者都很清楚:这不是难为人家中级法院吗?这不是把人家中级法院往火坑里推吗?

      该教材作者和该法立法者,您们的智商可真是甩我等读者几十条街呀!您们以如此淡定、从容的方式羞辱我们的智商,我们也就只能是一声叹息、无话可说。

      1.2.    海关处理的案件

      “海关处理案件具有较强的专业性、技术性及政策性,基层人民法院一般不具备掌握相关专业技术的专家”,这明显是似是实非的借口。海关工作也许具有一定程度的专业技术含量。但是,任何其他行政管理工作也都具有一定程度的专业技术含量。很难对它们进行上下高低的判断。试举一例:“田永诉北京科技大学案”,该案涉及高等教育领域里的诸多专业技术内容,而该案恰恰就是由北京市海淀区法院(即基层法院)进行初审的。

      海关的级别,才是关键因素。

      1.3.    本辖区内重大、复杂案件

      弹性十足、缺乏标准。

      1.4.    其他法律规定由中级人民法院管辖的案件

      “知识产权法院受理知识产权民事、行政案件”,这是王八的屁股——规定。

      包括所谓的知识产权法院在内的各种专门法院如雨后春笋般应运而生,这不是欣欣向荣、蒸蒸日上,而是群魔乱舞、乱象丛生。中国的专门法院,已经到了野蛮生长的地步了。

      (三)   高级人民法院的管辖

      常识:能者多劳。而现实却是:能者不劳、能者少劳。

      现行制度将火中取栗、给猫系铃的苦差事都强行压给了中下级法院。

      (四)   最高人民法院的管辖

      如果最高法院成为初审法院的话,那么两审终审制就会名存实亡了。

      1.三、  地域管辖

      (一)   一般地域管辖

      “原告就被告”,这也许是天经地义的。

      “在实践中,有不少被起诉到人民法院的行政行为是经过复议机关复议的,这时在客观上存在两个行政行为,因此需要予以明确。”

      有没有搞错!果真是“在客观上存在两个行政行为”吗?现试析之:1.如果复议决定维持被复议行政行为的话,那么复议决定就是重复处置行为或重复处理行为,并不对行政相对人产生实际法律效力。实际对行政相对人产生法律效力的行为是被复议行政行为,而不是复议决定,复议决定只不过就是被复议行政行为的“镜像”。因此,在实质意义上并不“存在两个行政行为”;2.如果复议决定撤销、改变被复议行政行为或者确认被复议行政行为违法,那么就意味着被复议行政行为的效力已经被否定了——已经失去法律效力了——已经不再对行政相对人有任何影响了——已经从这个世界消失了。因此,根本就不“存在两个行政行为”。

      结论相当清晰:一方面,维持被复议行政行为的复议决定与被复议行政行为,此二者之间是同义反复、自我克隆的关系;另一方面,并非维持被复议行政行为的复议决定与被复议行政行为,此二者之间是势不两立、你死我活的关系。因此,从任何角度来看,都绝对不可能会出现“在客观上存在两个行政行为”的情况。

      (二)   特殊地域管辖

      1.1.    经复议的案件

      《行政诉讼法》第十八条第一款规定:“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”

      其中的“最初”二字,真是莫名其妙。应改为:行政案件由作出被诉行政行为的行政机关为被告的所在地人民法院管辖。经复议的行政案件,如果复议决定维持被复议行政行为,那么由作出被复议行政行为的行政机关为被告的所在地人民法院管辖;如果复议决定撤销、改变被复议行政行为或者确认被复议行政行为违法,那么由作出复议决定的复议机关为被告的所在地人民法院管辖。

      同时,还应该另行规定:

      行政案件由不作为的行政机关为被告的所在地人民法院管辖。经复议的行政案件,如果复议决定确认不作为不成立,那么由不作为的行政机关为被告的所在地人民法院管辖;如果复议决定确认不作为成立,那么由作出复议决定的复议机关为被告的所在地人民法院管辖;如果复议机关不作为,那么既可以由不作为的行政机关为被告的所在地人民法院管辖,也可以由不作为的复议机关为被告的所在地人民法院管辖。

      1.2.    跨区域管辖的案件

      《行政诉讼法》第十八条第二款规定:“经最高人民法院批准,高级人民法院可以根据审判工作的实际情况,确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。”

      其中的“跨”字,应该是跨出自己的辖区的意思。上级法院管辖下级法院的案件,当然不能算是跨区管辖。

      与此形成对应:行政机关跨行政区域执法或进行行政管理,显然也应该遵循一定的法律程序。否则无效。

      “十八届四中全会提出的‘探索设立跨行政区域的人民法院和人民检察院’”,这一表述明显是思维短路的表现!跨,只能修饰限定行为,而不可能修饰限定主体。设立跨行政区域的主体,开什么玩笑,那不就是设立上级机关嘛!想设就设呗,难道这还需要进行“探索”吗?

      “异地交叉管辖”,这很可能是受到了“易子而食”(自己吃自己的孩子,很难下嘴。于是就相互交换孩子,吃别人的孩子就没有心理负担了)的启发。很难操作。

      “相对集中管辖”,也不知道是相对什么集中?

      “提高审级”,这有可能是唯一的明智之举。

      1.3.    限制人身自由强制措施的案件

      “原告所在地包括原告户籍地、经常居住地和被限制人身自由地。”

      其实,原告经常居住地或被限制人身自由地,在绝大多数情况下与被告所在地是一致的。

      在人口大规模迁徙普遍盛行、方兴未艾且户籍制度积重难返、牢不可破的当今社会里,户籍地与经常居住地或被限制人身自由地完全有可能远隔千山万水。在此种极端情况下,如果颇有心计的原告选择到自己的户籍地法院起诉,结果也就可想而知了。

      体恤民情,还需运用智商。

      1.4.    涉及不动产的案件

      “与不动产有关的其他权益”,如此开放的尺度,确实使人一头雾水、浮想联翩。

      1.四、  移送管辖

      “在实质上,移送管辖不是管辖权的移送,而只是案件的移送。”

      纯属乱弹琴。请问:案件到底是指什么?是办理案件的权力,还是案卷材料?

      管辖权绝对不应该成为移送的对象,绝对不应该成为由自认为无管辖权但却受理了案件的法院可以自由处分的对象。正确的做法当然应该是裁定驳回起诉。

      1.五、  指定管辖

      “《行政诉讼法》第23条规定:‘有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的,由上级人民法院指定管辖。人民法院对管辖权发生争议,由争议双方协商解决。协商不成的,报它们的共同上级人民法院指定管辖。’”

      法律的文字表述,似有不妥。愚以为:法律规定没有管辖权的法院因特殊原因由上级法院决定获得管辖权的情况,是指定管辖;而法律规定有管辖权却拒绝行使管辖权或争夺行使管辖权的法院由上级法院明确行使管辖权的情况,则应该被称为确定管辖。

      不难看出:指定管辖的本质是情况变通,而确定管辖的本质则是定纷止争。

      细微之处见真功。

      法律规定没有管辖权却去争夺行使管辖权的法院,应该受到相应的责任追究。而法律规定没有管辖权却实际行使了管辖权的法院,则摊上事儿了——摊上大事儿了!这样的司法裁判行为,应该不具有法律效力。

      1.六、  管辖转移

      其实就是提审——提高初审法院的级别。

      这应该算是一件好事,但是,这种好事却不会经常发生。这是由意志而非法律最终决定的事情。

      1.七、  管辖异议

      “人民法院经审查认为异议成立的,应当将案件移送给有管辖权的法院”,此言差矣!如果异议成立,那么正确的做法不应该是移送管辖,而应该是裁定驳回起诉。

      思考题:

      1.1.    怎样理解行政诉讼受案范围制度的意义?

      答:

      这是一个开放性的问题,该书没有给出相应的答案。而且,这个问题似乎也不应该有所谓的标准答案。

      行政诉讼受案范围制度,其本质就是对行政诉讼原告诉权行使的限制。良好的诉讼制度,当然应该做到——应诉尽诉!

      影响行政诉讼受案范围尺度大小的因素有很多,其中国家的政治体制、政权架构等等因素占有重要地位。

      如果所有的行政行为皆可诉,那么行政诉讼受案范围制度也就应该进入历史博物馆了。也许,并非越宽广的受案范围就是越好的诉讼制度,而是越与现实相契合的受案范围才越是恰当的诉讼制度。行政诉讼受案范围制度的意义就在于妥帖拿捏、恰当把握现实与法理的距离。

      到目前为止,几乎所有的具体行政行为皆可诉。这无疑是一种进步。但是,我们似乎还可以继续前进,逐步将其他规范性文件也纳入到受案范围之内,哪怕只是与依据其作出的具体行政行为捆绑在一起的附带诉讼而非独立诉讼,中国的行政诉讼制度就又实现了一次质的飞跃。

      1.2.    2014年修订后的《行政诉讼法》对于化解行政诉讼立案难有何帮助?

      答:

      同样,这又是一个开放性的问题,该书没有给出相应的答案。而且,这个问题似乎也不应该有所谓的标准答案。

      行政诉讼难,难于上青天!

      其中最大的难就在于:行政相对人决定是否启动行政诉讼程序——迈进法院的大门。有百分之九十九(虚指而非实指)的行政相对人在最开始就选择了放弃。放弃,当然是基于对行政诉讼一系列艰难的考虑而理性、审慎作出的。

      行政诉讼立案难吗?当然也难。难就难在——不予立案——对本应立案的案件不予立案。立案难,不过就是审理难、裁判难的早期征兆、前端反映罢了。

      行政诉讼的难,自然还有许多——非常的多。

      与狼共舞、与虎谋皮,可能不难吗???

      行政诉讼的难绝对不是仅仅通过修改《行政诉讼法》就可以轻松化解的。

      如果中国的国家机关的本性、国家权力的属性不发生实质改进、改善的话,那么行政诉讼难的局面就不可能得到根本化解。

      1.3.    怎样评价行政诉讼受案范围中的否定列举情形?

      答:

      不会吧,这又是一个开放性的问题,该书没有给出相应的答案。而且,这个问题似乎也不应该有所谓的标准答案。

      本人的答案已经呈现于之前的相关论述之中了。

      1.4.    中级人民法院管辖的行政案件有哪些?试对修订后的《行政诉讼法》规定作比较分析。

      答:

      中级人民法院的管辖:P442—444。

      第二问(“试对修订后的《行政诉讼法》规定作比较分析”,似应改为:试对修改前后的《行政诉讼法》的相关规定作比较分析),又是一个开放性的问题,该书没有给出相应的答案。而且,这个问题似乎也不应该有所谓的标准答案。

      本人曾经撰写过解读《行政诉讼法》的文章,而且也撰写过解读修改《行政诉讼法》的决定的文章。关于中级法院管辖规定的比较分析,感兴趣者,可参阅上述两部拙作的相关内容。

      1.5.    跨区域管辖行政案件制度的内容及其意义是什么?

      答:

      修改后的《行政诉讼法》第十八条第二款规定:“经最高人民法院批准,高级人民法院可以根据审判工作的实际情况,确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。”

      不好意思,我不认为修改后的《行政诉讼法》建立了所谓的跨区域管辖行政案件制度。列位看官,上述规定能够算是该项制度的内容吗?

      跨区域管辖案件与跨区域设立法院,此二者完全就是毫不相干的两码事儿。

      所谓的跨区域管辖案件,恰如跨境执法一样,这很可能是一个伪命题。“其意义”,恐怕也就没有什么意义了。

      设立巡回法庭或者设立与行政区划适当分离的法院,这些都是靠谱的方案。

      解决行政诉讼审理难、裁判难的一把“金钥匙”——提高初审法院的级别——至少不能低于被告的级别。

      为该书该章作者所设计的思考题——点赞!!!这种性质的问题,才应该是当代中国法科学生应该思考的问题、当代中国法科教师应该提出的问题。

      2018-06-27于首都师范大学本部教师公寓

      欲知后文如何,且看下回分解。

    【作者简介】

    左明,北农讲师。


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