完善公司分立制度的建议
----公司分立系列谈之十六
2018/11/6 8:46:36 点击率[112] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】公司法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2014年
    【中文摘要】 公司是不同利益主体的集合体,内部的分歧与摩擦如影随形,一旦纠纷难以通过内部治理结构解决,又没有任何一方愿意退出公司,则最后的结局是司法解散和清算,这是一损俱损的结局。如果在《公司章程》中预设分立条款,或者将《股东合同》的分立约定转化为《公司章程》中的分立条款,则可以最大程度避免这种结局。从减少内耗避免损失提高效率的角度考虑,《公司章程》的分立条款对可能出现的内耗预先做出应对安排,比分立决议和分立协议更有优势。
    【中文关键字】股东合同分立约定;分立决议;公司章程分立条款;分立通知;分立请求权
    【全文】

      除了股东会的分立决议、决定或分立协议,《公司章程》中的分立条款也可以表达分立的意志。股东在设立公司时签订的《关于设立xxx有限公司的股东合同》(下称《股东合同》)关于在一定条件下公司分立的约定,可以转化为《公司章程》的分立条款,约定分立的事由,预先作出分立安排。在约定的分立事由出现时,视为分立的条件成就。我国《公司法》没有禁止在《股东合同》里作分立约定,或在《公司章程》中设定分立条款。从保障市场交易自由的角度考虑,也不宜禁止。但是,《股东合同》的分立约定,必须转化为《公司章程》的分立条款,才能作为公司分立的依据,未经依法转化为《公司章程》的分立条款的,不得作为主张公司分立的依据。

      《公司章程》中的分立条款在实践中出现尚不多,但是,由于社会的快速发展和市场竞争的需要,以及现实生活的多面性和出资方式的多样性,不能排除《公司章程》中的分立条款的合法性与可行性。例如,《股东合同》约定以专利权、商标权等无形资产作为出资方式,或者以运输工具、大型设备、土地使用权、房产作等有形资产为出资,约定公司在特定条件下分立,分立后技术秘密、专利权、商标权、运输工具、大型设备、土地使用权、房产等属于原来以此作为出资的股东继续持股的公司。只要《股东合同》的分立约定转化为《公司章程》的分立条款,在出现约定的分立事由时,视为分立的条件成就。

      一、分立约定和分立条款的区别

      《股东合同》的分立约定和《公司章程》的分立条款,都属于股东意思自治的产物,都体现了股东的分立意见,但二者在性质和效力上有一定的区别:

      (一)性质上的区别。虽然《股东合同》与《公司章程》在内容上会有重叠的部分,甚至前者的内容是制定后者的依据,但《公司章程》是公司成立、运作、治理的根本依据,调整股东、公司、经营管理机构等所有公司事务参与者相互之间的法律关系,有公司根本法的地位,而《股东合同》并非公司的根本法,只能调整签约者之间就公司设立过程中发生的法律关系,因此决定了分立约定与分立条款在性质上的差别;

      (二)体现的意志主体不同。分立约定体现的是在公司成立前的股东各方的意志,不是公司权力机关的意志,而分立条款体现了公司权力机关的意志。公司成立之后,股东根据《公司法》第37条第二款签署的分立决定或者签定的分立协议,则同时体现了股东各自的分立意见和作为公司权力机关的公司股东会全体股东意见一致形成的公司意志,但《股东合同》的分立约定没有这种功能;

      (三)约束力不同。《股东合同》产生于公司依法成立前,只在签订该合同的初始股东或发起人之间有约束力,公司尚未取得法律上的主体资格,并非该合同的当事人,所以分立约定对公司自身不具备约束力。公司登记成立后,《股东合同》的效力次于《公司章程》。公司成立后发生股权或股份转让的,则《股东合同》对后来的股东根本不发生效力。而《公司章程》中的分立条款对后来加入的股东同样有约束力;

      (四)对抗效力不同。《公司章程》是公司登记成立时必备的要式法律文件,必须记载《公司法》规定的事项,而除了中外合资企业和中外合作企业,《股东合同》不是公司登记成立的必备文件,不对外公开,所以其中的分立约定没有对抗第三人的效力,而《公司章程》是经过登记的,可以供公司之外的人查阅,有对抗第三人的效力;

      (五)对公司的法人主体资格及其行为能力的作用不同。《公司章程》一经依法通过和登记,即有公示作用,其中的分立条款本身已经成为公司意志的一部分,一旦出现约定的分立事由,视为约定的分立条件成就。在分立事由发生之前,分立条款对公司的法人资格和行为能力不会产生影响。而承认《股东合同》中的分立约定可以直接作为主张公司分立的依据,则可能置公司的法人资格和行为能力于不稳定状态,成为个别股东主张分裂公司的法人资格或损害公司的行为能力的依据,与设立公司的目的不相容。只在初始股东或发起人之间有约束力的《股东合同》中的分立约定,显然不具有决定公司未来分立而在公司与股东之间,或股东与股东之间的形成法律关系的效力。

      二、分立条款和分立决议的区别

      公司是不同利益主体的集合体,内部的分歧与摩擦如影随形,一旦纠纷难以通过内部治理结构解决,又没有任何一方愿意退出公司,则最后的结局是司法解散和清算,这是一损俱损的结局。如果在《公司章程》中预设分立条款,或者将《股东合同》的分立约定转化为《公司章程》中的分立条款,则可以最大程度避免这种结局。从减少内耗避免损失提高效率的角度考虑,《公司章程》的分立条款对可能出现的内耗预先做出应对安排,比分立决议和分立协议更有优势。

      不管是分立决议、股东分立协议、还是分立条款,都是股东意思自治的体现,具有契约性质,只要不违反法律法规和公司章程,对股东和公司都有约束力。《法国民法典》第1134条规定:“依法签订的契约在当事人之间具有法律约束力。”我国《合同法》第4条规定,当事人依法享有自愿签订合同的权利,第8条规定,依法成立的合同对当事人具有法律约束力,受法律保护。《公司章程》分立条款中约定的分立事由出现,视为设定的分立条件成就,这属于附条件的民事行为。

      《公司章程》中的分立条款在性质上与股东会的分立决议是相同的,也属于公司股东意思自治的产物,也体现了公司股东会的分立意志,但二者有一定区别:

      (一)产生的时间不同。分立条款是预设的,既可能产生于公司成立的同时,也可能是产生于公司成立之后,通过法定程序修改公司章程,加入分立条款,而分立决议则产生于公司成立之后,在公司实施分立前产生;

      (二)内容及其完善程度不同。分立条款是预定的,分立决议是针对即将分立时的情况而定,内容必有差别。股东在公司成立时,或者股东会在章程中加入分立条款时,都不可能预见到公司成立后到分立时的所有问题,所以分立条款的内容和完善程度可能不如分立决议;

      (三)股东意志的体现程度不同。分立条款是预先通过的,通过之后,公司在之后的经营中实际情况会发生变化,有的股东的意愿和利益诉求可能会有改变,但要改变分立条款,须经《公司法》和《公司章程》本身规定的三分之二以上多数表决权通过,而分立决议则是在即将分立时公司股东会通过,更符合股东当时的意愿和利益诉求;

      (四)股东对二者的理解和分歧不同。股东对分立条款的理解差异和分歧会大些,对分立决议的理解差异和分歧会小一些。

      (五)请求司法介入的方式不同。在公司股东会通过决议分立的情形中,起诉的一方可以直接就分立的具体事项提出诉讼请求,无需把分立公司作为一项单独的诉讼请求予以提出。在《公司章程》规定分立条款的情形中,如果对分立条件是否成就存在争议的,需要单独提出一项分立公司的诉讼请求,由法院进行审查;如果对分立条件的成就没有争议的,视为股东一致同意分立,无须单独提出一项分立公司的诉讼请求,可以直接就具体的分立事项提出诉讼请求。

      三、《公司章程》分立条款的内容

      《公司章程》的分立条款,应就哪些事项预先作出规定,内容需要详尽到什么程度,对分立事由的约定,需要明确到何程度,这些都因不同的公司和不同的股东而定。商人在经济活动表现的智慧,远远胜于象牙塔里的研究,只要在公司制度上预留了通道即可。

      概括而言,《公司章程》的分立条款,应包括内容以下: 1、约定了分立的事由;2、设定了分立的方式和确定分立时间的方法;3、确定了公司分立的注册资本的处理方法,各方股东名单,股权或股份的处理;4、确定了公司财产分割、业务分配、债权债务处理等的方法;5、确定了解决争议的方式;6、公司股东会认为需要预先作出安排处理的其他事项。至于各自组建治理机构和经营管理机构的方法,可以在主张分立的时候再确定。

      分立的事由,可以在公司章程里预先作出约定。比如,公司持续一年以上无法召开股东会,即将陷入僵局;股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例,持续两一以上不能做出有效的股东会决议;对公司的经营方针和投资计划产生重大分歧;公司董事冲突的时间达到一年,且无法通过股东会解决;公司连续两年亏损,或者亏损额超过预定的限度,等等。确定分立的时间,比如出现约定的分立事由时,公司应在某一时间分立。

      四、公司分立的请求权

      在分立条款约定的分立条件成就时,主张分立的股东可以请求分立,其他股东或公司不同意分立的,主张分立的一方可以请求司法介入分立。但是,在提起诉讼之前,同样要以书面方式通知其他股东和公司,提请分立并办理登记,在公司拒绝或合理时间内没有回应的情况下,才可以提起分立诉讼,以防止滥用诉权。

      提请分立通知书应具备哪些内容?明确要求进行分立并办理登记,具备与分立条款相对应的内容即可。

      主张分立的一方,能否进行单方分立登记?笔者认为,在这种情形下,可能对分立条件是否成就存在争议,所以不适用单方进行分立登记。应通过诉讼判决分立或者调解分立之后,再行登记。

      依据分立条款提起的分立诉讼,应当注重调解,通过调解进行分立。如果无法调解分立的,法院经过审理,认为分立条件成就的,判决分立。认为分立条件未成就的,判决驳回分立公司的诉讼请求。

    【作者简介】

      成尉冰,男,广东坚信律师事务所主任,第四届中国青年律师论坛特别奖和优秀奖得主,曾任《中国律师》、《中国律师网》特约评论员,第八届广东省律师协会公司法律专业委员会委员


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