关于重新配置逮捕权的思考
2018/11/5 13:37:43 点击率[39] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】载《逮捕权研究》(浙江大学出版社2017年版)第47-74页
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】刑事诉讼法;重新配置逮捕权;批捕权
    【全文】

      批捕权的归属,是刑事诉讼中的一项重要的制度安排,其重要性甚至决定了侦查程序的基本结构和类型。我国检察机关掌握着所有刑事案件侦查阶段的批捕权。传统的检察理论认为,由于逮捕是最严厉的一种强制措施,涉及到公民的人身自由权利,所以法律不仅对逮捕的条件作出了严格的规定,而且将批准逮捕的权力赋予检察机关,批捕权是检察院实行侦查监督的一项重要权力。八十年代末,检察机关批捕权归属问题开始引起学界的注意。学界普遍认为,由将和犯罪嫌疑人对簿公堂的检察院决定逮捕,有违基本的程序公正。这个问题一直困扰检察机关。在司法改革进程中,批捕权的归属成为屡被提起的问题。在刑事审前程序改革中,批捕权的配置问题直接涉及到检察官的权力配置和检察机关 强制处分权的正当性。随着司法改革的推进,特别是“以审判为中心”的司法改革方案的提出,审查批捕权的归属再次成为争论的焦点。
     
      一、关于逮捕权归属的争议
     
      (一)法院行使说
     
      这种观点认为,逮捕权应当由法院来行使,即对逮捕及羁押实行司法审查,由处于“中立和超然”的第三方,采用严格审查的方式决定是否逮捕犯罪嫌疑人和被告人。[1]主要理由是:一、审查批准逮捕是独立于法律监督以外的诉讼行为,逮捕权不属于法律监督,而是一种程序性的裁判权。检察机关是公诉机关,不应当享有裁判权。二是检察机关作为唯一的公诉机关,不可能处于完全中立的地位,如果检察机关行使批捕权,整个公正性受到严重的侵害,与检察官的诉讼角色相冲突。检察机关由于其职业理念而倾向于刑事追诉,更关心犯罪嫌疑人能否按时到案、是否干扰证人作证或者是否有社会危险性,因而经常选择保险系数较大的逮捕措施,其行使逮捕权有滥用的倾向,如以捕代侦、以捕取供等。三是承担控诉职能的检察机关享有批捕权,直接打破了控辩平等的诉讼结构。检察机关在诉讼中隶属控诉方,与侦查机关存在法定的互相配合关系,并与犯罪嫌疑人天然地构成了刑事诉讼程序中相互对抗的双方,故而这种司法审查并不具有公正性和独立性。四是法院在诉讼中具有权威性作用和决定性影响,法院具有中立地位能够保证其严格执行逮捕条件,从而更好地保护犯罪嫌疑人的合法权利。五司法审查原则已经发展成为一项刑事司法国际准则。从世界各主要国家的立法来看,司法审查原则已经成为一项普遍遵行的程序法治原则。同时,造成保障人权这个目的不能完全实现。“在中国侦查机构实施的拘留、逮捕与羁押措施没有实现程序上的分离,即无论是拘留还是逮捕,都必然带来羁押状态。因此,必须将拘留、逮捕从警察机构和检察机关手中剥离出来,交由中立的法院行使。”[2]有的认为,“由代表国家行使公诉权的检察官享有批捕权,是对公诉权的平等性的直接侵害,不但进一步加重了刑事诉讼结构中的控辩失衡,严重背离了程序正义和诉讼规律的基本要求,与我国刑事诉讼所蕴涵的基本精神是背道而驰的,而且是一种十分陈旧的、落后的法律制度,也是一种极其危险的国家权力配置模式,已经成为妨碍我国刑事司法走向民主化、文明化的重大障碍。”[3]批捕权由法院行使的观点得到大多数学者的支持和肯定。
     
      (二)检察院行使说
     
      这种观点认为,我国检察机关行使批准和决定逮捕权具有合理性。理由是:第一,这是由我国检察机关法律监督性质决定的;第二,这是由我国检察机关在刑事诉讼中的法律地位决定的;第三,这是由我国检察机关与公安等侦查机关以及审判机关的法律关系决定的;第四,人民检察院依法履行批准和决定逮捕权,具有丰富的实践经验和现实基础。[4]有的同志认为,将西方国家行使批捕权的法官理解为审判法官,是不准确的;在我国由法院行使审查批捕权,与庭审改革的宗旨相悖;刑事赔偿责任机制、错案追究机制的存在,使法院难以保证中立地行使审查批捕权,审判权与批捕权合一,使得犯罪嫌疑人认为逮捕决定不适当时无法寻求司法救济。[5]有的学者认为,批捕权不宜由法院行使。理由是:1.法官的中立性决定了其不能行使批捕权。2.由法官行使批捕权将使其倾向于作有罪判决。3.检察机关直接受理侦查的案件可由上级检察机关行使批捕权。4.逮捕不是一种实体性处罚措施,由检察机关行使批捕权没有侵犯审判权。5.法院在审前与侦查程序不发生诉讼上的联系,由其行使批捕权不能起到保护犯罪嫌疑人不受国家侦查权力侵害的作用。6.我国没有实行预审法官制度,不能效仿西方国家实行司法令状。7.法官囿于错案赔偿责任制,必须对自己批捕的案件倾向于作有罪判决。[6]
     
      在“检察行使说”中,不少同志还提出了一些完善的意见。如有的同志认为,应当保留检察机关的批准逮捕权,同时为了防止其逮捕权力的滥用,加强对公民人身自由的保护,有必要在不违背宪法规定的前提下,引入对检察机关逮捕决定的司法救济制度。如有的认为,批捕权由检察机关行使,不仅具有合理的理论根据,而且也具有客观的现实基础。但是,任何权力都必须受到制约,为了保证检察机关批准逮捕权的正确行使,“应当赋予被逮捕人向上一级检察机关申请复核的权利,即对于检察机关的批准逮捕决定,如果被逮捕人认为不合理或者逮捕后超期羁押的,有权向上一级检察机关申请撤销,上一级检察机关应当审查批准逮捕决定是否合法或者是否超期羁押,如果认为依法不应当逮捕犯罪嫌疑人或者羁押期限届满应当释放犯罪嫌疑人的,应当撤销逮捕决定。”[7]有的认为,被逮捕人及其法定代理人或者近亲属不服人民检察院逮捕决定的,可以向决定或者批准的人民检察院同级的人民法院提出申诉。人民法院对于不服逮捕决定的申诉,应当举行听证,听取人民检察院、被逮捕人及其法定代理人、辩护人的意见;必要时,可以通知证人出庭作证。听证后,当庭分别情形作出裁定。[8]“被逮捕的犯罪嫌疑人及其法定代理人不服逮捕决定时,可以申请当地基层法院予以撤销或者变更;不服基层法院维持逮捕决定的裁判时,申请人可以提出上诉。这样,既不违反宪法,又向国际准则迈进了一大步,同时也解决了检察机关作为公诉机关行使批捕权缺乏制约的问题。”[9]也有的认为,“为了加强对检察机关直接立案侦查案件的制约,可以通过修改法律,建立审查逮捕决定的备案审查程序,即规定人民检察院对直接立案侦查案件决定逮捕犯罪嫌疑人的,应当在决定逮捕后,报上一级人民检察院备案。上一级人民检察院应当在法定期限内进行审查,发现下级人民检察院决定不当的,有权直接予以纠正或者指令纠正,下级人民检察院应当执行。”[10]
     
      (三)双重构造说
     
      这种观点认为,批捕权改造的最佳方案是实行双重构造:一是维持检察机关对公安机关侦查的案件的批捕权,同时增设裁定救济程序;二是将检察机关自侦案件的批捕权彻底划归法院,形成由法院和检察院分享批捕权的具有中国特色的二元化批捕权格局。[11]“对于公安机关拟采取强制性措施的 向同级检察机关提出申请,检察机关办理案件过程中拟启动强制性措施,由同级法院进行审查。从目前来看,如此不仅契合了有中国特色的宪政体制,而且是一种成本较小、较易成功的方案。”[12]
     
      在“双重构造说”中还有一种观点认为,批捕权改造的最佳方案是实行双重构造,即由法院和检察院分享批捕决定权,具体制度设计如下:第一,最终意义上批捕决定权应当归属于法院,这里凸现的是对批捕权本身性质的尊重;第二,检察官应当拥有先行审查权以及不批准逮捕的决定权,即对于公安机关提请批捕的申请,应当由检察官加以审查,检察官不同意逮捕的,作出不予批准逮捕的决定,检察官同意公安机关申请的,再由检察官提交法院审查,由法院作出是否逮捕的决定。这里主要考虑的是权力配置的效果和目的:一是为了增强检察官对公安机关的监督和控制;二是通过检察官的审查,过滤不必要的逮捕申请,节约司法资源、保障被追诉人人权。[13]对于自侦案件,“考虑到当下司法现实,过渡性制度设计可以采用折中方案:省级以下检察机关的侦查部门认为需要实施逮捕措施的,向上级检察机关侦查监督部门提出申请;如果上级检察机关认为应当批准的,应当提交同级法院;法院法官批准后,逮捕措施方可实施。”[14]
     
      二、逮捕权的归属--实然角度
     
      从建设法治国家的前景看,由法院行使逮捕权的观点无疑是最合理的。但是我们必须注意的是:在现行的法律条件下,我们不能制订一部直接与宪法条款相抵触的刑事诉讼法。鉴此,笔者认为,在现行宪政条件下,应当保留检察机关的批捕权。
     
      之所以持这种选择,是因为:目前情况下,具有现实合理性的方式才是制度改造的适当方式,因此,法治推进和司法改革只能采取一种渐进的、逐步改良的方式,反映在改革思想上,即为“相对合理主义”。所谓“相对合理主义”,是指在一个不尽如人意的法治环境中,在多方面条件的制约下,我们无论是制度改革还是程序操作,都只能追求一种相对合理,不能企求尽善尽美。具体而言,这种相对合理主义,包含三个方面的内容:在改革节奏上,主张“渐进论”;在改革标准上,主张所谓“较好论”;在实际的策略上,主张“从技术到制度”,即从逐步的技术性改良走向制度的变革。[15]同时,司法改革必须遵守合法性原则。合法性是法治的基本要求,改革的各项措施要以宪法和法律为依据。党的十七大报告提出社会主义司法制度建设的目标-建设公正高效权威的社会主义司法制度,将公正、高效、权威三者辨证地统一起来,力图通过公正赢得权威,以高效体现公正,以权威保障公正。为了保障这一目标的真正实现,十七大报告分别从宏观层面的体制革新--深化司法体制改革,中观层面的机制改革--优化司法职权配置,微观层面的行为调整--规范司法行为入手提出具体改革方略。优化司法职权配置,涉及到两个方面:一个是在国家立法的层面上,按照司法机关发挥功能作用的需要和司法活动的规律,通过立法授予和调整司法机关的职权配置,使司法职权的配置必要、合理、科学;另一个是司法机关在法律授权的范围内,按照公正高效和有利于监督制约的要求,通过内部的机构调整和职权配置,整合现有资源,更有效地行使法律赋予司法机关的职权。[16]认真总结过去十年司法改革的经验教训,可以清楚地看到,任何制度的改革是难以一步到位的。在批捕权改革的问题上,只能循序渐进,分步推进。在我国现行立法条件下,把批捕权全部归属于法院,既不合法,也不符合渐进性改革的思路。
     
      (一)从检察机关的宪法地位看
     
      目前,我国理论界不少学者认为中国审前羁押中缺乏中立司法机构参与,因而导致审前羁押处于失控状态。因此,应当引入司法审查原则,即涉及对嫌疑人、被告人的权益处分时,必须经过法院的司法审查程序后才能作出决定,也就是法院审查羁押的原则。客观上说,这种观点有其合理性,但失之偏颇。因为这种观点是完全按照西方三权分立宪政制度和司法制度标准来审视我国现行审前羁押程序的。我国的根本政治制度是人民代表大会制度。人民代表大会制与“三权分立”的宪政制度的根本区别在于国家权力统一由人民代表大会行使。在人民代表大会下,设立国家的行政机关、审判机关和检察机关,分别行使部分国家权力。这些行政机关、审判机关和检察机关,都由人民代表大会产生,向人民代表大会负责。在这种国家权力结构中,检察机关作为与行政机关和审判机关平行的国家机关,在宪政制度中具有独立的法律地位。依照我国刑事诉讼法的规定,检察机关行使审查批准逮捕的权力。这就意味着公安机关只能向检察机关提请逮捕,而不能自行授权逮捕行为。检察机关对逮捕和逮捕后延长羁押期限问题的审批权,显示出在未决羁押问题上存在着一定的司法审查机制。不可否认,我国审前羁押的司法审查制度存在不少问题,但我们不能否认或无视我国检察机关作为司法机关之一,以法律监督地位参与审前羁押司法审查活动的客观存在。根据司法职权配置的规律,行使批捕权要满足如下条件:(1)行使批捕权的主体应该是独立的;(2)行使批捕权应当能对侦查权的行使构成制约;(3)行使批捕权的主体应和行使审判权的主体分离。[17]对公安机关侦查的案件由检察机关行使批捕权可以满足以上条件。强制侦查在侦查活动中具有重要的地位,是侦查活动中可能侵犯公民基本权利的关键,对强制侦查的法律控制是检察机关实现监督权的重要形式和应有之义。保留检察机关对公安机关侦查案件的批准逮捕权是符合我国目前司法体制和权力制约原理的。
     
      (二)从国际人权公约看
     
      《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定:“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人,应被迅速带见法官或其他经法律授权行使司法权力的官员。”公约在提及“司法权力”时采用了“judicial power”的用语。从逻辑上看,“其他经法律授权行使司法权力的官员”显然是排除法官的,这就意味着在法官之外还有其他人可以行使司法权,司法权不能简单地看作审判权。联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第11条规定:“任何人如未及时得到司法当局或其他当局审问的有效机会,不应予以拘留。被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护。”第9条规定:“逮捕、拘留某人或调查该案的当局只应行使法律授予他们的权力,此项权力的行使应受司法当局或其他当局的复核。”《欧洲人权公约》第5条第3款规定:“依照本条第1款第3项的规定而被逮捕或拘留的任何人,应立即送交法官或其他经法律授权行使司法权的官员,并应有权在合理的时间内受审或在审判前释放。”《美洲人权公约》第7条第5款规定:“应将被拘留的任何人迅速提交法官或其他经法律认可的行使司法权的官员,该人有权在一段合理时间内受到审判或予以释放而不妨碍诉讼的继续。对该人可予以保释以保证该人出庭受审。”从上述国际人权公约规定看,“其他经法律授权行使司法权力的官员”都有权行使逮捕权。因为这些官员是独立于实施逮捕和拘禁的机构,他们可以用不偏不倚的态度审查决定的合法性,以及以客观的态度审查是否有充足的理由继续进行拘禁。可见,“国际人权公约并未将对强制侦查进行事前授权审查的主体限定为法院和法官,也没有将检察官排除在司法审查、令状签发的主体范围之外。国际刑事司法准则具有一定的包容性,它只是将主体限定为具有中立地位的司法机关。”[18]从我国的国情出发,我国的司法机关应当包括法院和检察院。[19]2006年中共中央《关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》中更加明确地指出,“人民法院和人民检察院是国家司法机关,是人民民主专政的国家机器的重要组成部分,肩负着贯彻依法治国基本方略的重要使命。”党的十七大报告强调:“深化司法体制改革,优化司法职权配置,规范司法行为,建设公正高效权威的社会主义司法制度,保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。”十八大报告再次强调:“进一步深化司法体制改革,坚持和完善中国特色社会主义司法制度,确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权。”这些无疑都表明,我国的法院和检察院都行使司法权,都是国家的司法机关。
     
      (三)从检察官具有客观公正义务看
     
      检察官客观公正义务又称“检察官客观义务”、“检察官客观性义务”、“检察官客观公正原则”,它是指检察官为了实现司法公正,在刑事诉讼中不应站在当事人立场、而应站在客观立场上进行活动,努力发现并尊重案件事实真相。检察官客观公正义务是世界不同法系国家和地区普遍接受、国际准则确认的一项重要法律制度,也是检察官的重要行为准则。[20]检察官的客观义务是检察制度与生俱来的内在要求。自检察制度产生至今,检察官的角色从“国王的守护人”转变为“法律的守护者”、“公共利益的看护人”。它始终是代表行使国家公权力的主体,尤其是以追诉者的形象或角色出现于刑事诉讼过程中,就需要保持一种客观公正态度,从而体现全体国民共同享有国家公权力的理念。因此,这就要求检察机关必须站在客观公正的立场上查明案件真相,准确地执行法律。我国检察官法规定,检察官履行职责必须以事实为依据,以法律为准绳,秉公执法,不得徇私枉法;有义务维护国家利益、公共利益,维护自然人、法人和其他组织的合法权益;检察官必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据等。有的学者认为,“在我国现行的宪政结构中,检察机关尽管属于国家法律监督机关,但它所行使的侦查、审查起诉、支持公诉等与公安机关的侦查权在性质上一样均属于国家追诉职能,因而与公安机关有着内在的、必然的、不可分割的联系,这就使得检察官很难摆脱追诉犯罪的心理负担,很难对未决羁押这种对于确保追诉的成功具有重要功能的手段进行必要的控制。”[21] “检察官拥有羁押权会使侦查主体与实体处分权主体‘角色混同’,侦查程序中的权力制衡机制更无从建构,可能的恶果则是进一步强化侦查构造的纠问化色彩,受指控人在羁押中的救济权利则会被虚置。”[22]我国检察机关是国家专门的法律监督机关,刑事案件绝大多数由公安机关行使侦查权,检察机关无权指挥公安机关的侦查。刑诉法第89条规定,对于侦查机关提请批准逮捕的案件,检察机关应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。这表明检察机关并非与侦查机关是共同体,要按照侦查机关的意志作出决定,而是处于居中裁断的客观公正地位,对公安机关侦查的案件由检察机关行使批捕权不会造成“角色混同”。
     
      (四)从侦查程序的诉讼结构看
     
      目前,人们对诉讼程序构造的研究大多基于“控、辩、审”审判阶段三角理论的视角,如果站在侦查程序的视角,就可以发现,在我国的侦查程序中完全可以构成以检察官为中心,侦查人员和犯罪嫌疑人为相互对立的三角诉讼结构。在侦查程序中,侦查人员构成控方,犯罪嫌疑人及律师构成辩方,而检察官则是侦查程序中唯一的裁决者和监督者。在大多数由公安机关侦查的案件中,检察机关实际上行使着“裁判”的职能。“从理论上讲,检察院在逮捕证审批方面所扮演的角色有些类似美国的裁判官或法院的功能。”[23]因此,从我国的宪政体制出发,通过强化检察机关对公安机关侦查权的制约,建立以检察官为中心,侦查人员和犯罪嫌疑人及律师为另外双方的侦查程序诉讼结构,有利于建立合理而有效的侦查程序诉讼结构,让检察官成为“法官之前的法官”。这既符合我国二元司法的架构,也符合检察权程序裁判的特点。
     
      当然,我们必须清醒地看到,目前我国检察机关在审查批捕阶段普遍没有听取犯罪嫌疑人及其律师的意见,审查批捕没有体现应有的诉讼程序特点,审查程序和决定程序都是检察机关的单方面行政审批行为。显然,在我国将逮捕权完全转交给法院是不符合宪政体制的。但在现行的制度框架下,批捕改革的重点应当是加强检察机关审查逮捕的独立性和中立性。
     
      此外,随着我国监察体制改革的推进,检察机关将不再拥有自侦权,检察机关自侦案件的逮捕权问题就不复存在。但监察机关办理的腐败犯罪案件,仍由检察机关行使逮捕权是现行法律框架内的必然选择。
     
      三、逮捕权的归属--应然角度
     
      (一)由法院行使逮捕权具有正当性、合理性
     
      1.这是由审判权的性质决定。司法权是一种裁判权,只有审判权才是真正意义上的司法权。我国检察机关虽然是“法定”的司法机关,可并不具备严格意义上的司法机关的品格。在我国检察权是否属于司法权存在很大争议,学界主要有行政权说、司法权说、双重属性说、法律监督说等观点。尽管从实然角度,我国的法院和检察院都属于司法机关,但检察权显然不是狭义上的司法权。“检察权尽管在中国目前的宪政体制下被界定为司法权,但就其权力的性质而言,也应属于广义上的行政权。……检察机关都不能、也不应成为拥有裁判权的司法机构。否则,诸如‘控审分离’、‘司法最终裁决’之类的基本法治原则,都将遭到破坏。”[24]审判权居于公诉方和辩护方之间,对双方争议的事实和利益进行独立的裁判,它所代表的应既不是单纯的国家利益,也不是纯粹的个人利益,而是超越于这两种利益之上的社会公共利益。[25]只有审判权力是司法权,只有法院才是纯粹的司法机关,只有法院才是中立的裁判机关,只有法官才是真正独立的司法人员。[26]只有法院才是真正意义上的司法权,只有法院才能作为批捕权行使的主体。
     
      2.这是“以审判为中心司法改革”的客观要求。党的十八届四中全会通过的 《关于全面推进依法治国若干问题的重大决定》提出了推进 “以审判为中心”的诉讼制度改革,这是从顶层设计的角度对我国未来诉讼制度改革所作出的重大改革部署。当前我国刑事司法的体制、机制,可以归结为侦查中心主义。[27]“以审判为中心”的诉讼制度改革的重点之一是审前程序诉讼格局之构建。[28]“如果没有审前程序中对限制人身自由权、财产权等基本人权的强制措施的司法审查制度,就不可能有最终的公正审判制度。……刑事司法法治化和现代化(甚至可以说是”近代化“)的一个突出表征,就是建立强制侦查的人身保护令状制度,即对强制侦查的司法审查和司法救济。”[29]“逮捕‘绑架’审判,成为刑事诉讼纵向构造中的核心环节,与‘庭审中心主义”背道而驰,不仅违反现行法律规定,也违背刑事诉讼认识规律,甚至可能导致案件处理错误呈现连锁反应。欲实现刑事庭审实质化,从纵向维度看,应当消除’逮捕中心主义‘、切断审查逮捕与审判的联系,建立’庭审中心‘的诉讼构造“。[30]可以说,由法院行使刑事强制措施的审查权,在刑诉法学界已形成共识。再说,”构建令状制度,在一定程度上能够提高法官的公信力,而无须等待法官的公信力提高了再构建令状制度。“[31]
     
      3.这是治理我国逮捕羁押难题的最佳方案。我国逮捕羁押制度存在着”构罪即捕“、逮捕率高、羁押时间长、超期羁押现象严重等问题。为了解决这些问题,1996年、2012年刑诉法修改都把逮捕权作为重要的修改内容。但逮捕率高的问题,始终得不到较好的解决。特别是超期羁押问题,多年来,最高检出台了20多个文件治理,2003年在全国人大的监督下,开展了建国以来规模最大的超期羁押专项治理活动,2004年后,超期羁押现象大幅度下降。但近年来超期羁押现象又有上升。”2013年3月以来,在中央政法委统一部署下,各级政法机关开展了清理纠正久押不决案件专项活动,取得明显成效。截至2013年4月30日,全国羁押3年以上的久押不决案件共计1845件4459人,目前已清理纠正1766件4299人。“[32]当问题普遍化,当超期羁押现象演变为一种常规现象时,我们就不得不反思刑事诉讼法的规定是否出现了问题?[33]这充分说明通过现行检察机关对逮捕羁押进行控制和监督的模式应当改革,而由法院来行使逮捕羁押权应是最优选择方案。
     
      4.这是世界法治国家的通例。批准和决定逮捕权由司法机关行使,在世界各国的刑事诉讼领域已形成共识。无论是英美法系还是大陆法系国家,无论其所采取的侦查模式是审问式还是弹劾式,也不管是司法警察抑或检察官享有羁押提起权力,一般而言,享有侦查权的主体无权决定长期羁押嫌疑人,羁押的初始决定权和延长羁押期限的决定权一般都归属法院。[34]没有一个国家的检察官像我们国家这样的检察官能够作出类似于我们国家逮捕的长时间的羁押的措施。[35]我国要实现法治,也必然要和世界法治国家接轨。我国检察机关行使批捕权是与国际刑事司法准则的要求相背离的。联合国经社理事会”关于任意羁押的专家工作组“曾于1997年10月6-16日和2004年9月18-30日两次派人到我国考察,2004年考察后提交给人权委员会的报告中对我国由检察机关批准逮捕提出了严厉的批评,该报告指出:关于司法剥夺自由的规则和惯例不符合国际法和国际标准。犯罪嫌疑人未经司法机关批准在警察控制下的羁押期限太长,并且在侦查期间有权批准逮捕的检察官的地位,也不符合法律授权行使司法权力的官员的要求。另外,由于检察官是刑事诉讼的一方当事人,他缺乏关于逮捕事项做出决定所必要的中立性。该报告一方面建议中国政府尽快批准《公民权利与政治权利国际公约》,还提出了五项建议,其中第一项建议便是关于逮捕权的:关于刑事羁押的法律应当重新审查。要么赋予被授权做出逮捕决定的检察官必要的独立性,以便符合”法律授权行使司法权力的司法官员“的标准,要么将决定或批准逮捕权由检察院转交法院行使。[36]
     
      总之,监督、制约侦查活动的最有效手段应当是在侦查程序中引入”中立性因素“,建立强制侦查行为的司法(法院)审查机制。只有在我国侦查程序中确立司法审查原则,对侦查程序实行司法控制,才能真正有效地抑制侦查机关的违法行为。[37]
     
      (二)逮捕权划归审判机关,有助于推进检察改革
     
      我国检察制度是在借鉴前苏联检察制度的基础上建立起来的。中央人民政府法制委员会主任委员陈绍禹(即王明)1950年7月27日在第一届全国司法会议上所作的《关于目前司法工作的几个问题》论及”关于中国检察制度问题“时,指出:”人民检察署的这种组织制度原则,是学习苏联检察制度经验和采取苏联检察制度精神规定的。目的就是要保障全国有统一一致的法制。……人民检察机关,不仅在任务和组织制度方面,应当根据中国的实际情况来学习苏联检察制度的经验。“[38] 1954年9月制定《人民检察院组织法》时期的指导思想就是”全面学习前苏联’先进检察制度经验‘“。[39]新中国在开始建立检察制度时,中共中央和中央人民政府就决定把列宁关于法律监督的理论作为指导思想,并把苏联检察制度的模式直接作为新中国检察制度的蓝本。检察机关拥有逮捕权一直是前苏联检察机关的重要权力之一。前苏联解体后,1993年通过的《俄罗斯宪法》第22条规定:”只有根据法院的决定才能实施逮捕、羁押和有羁押内容的措施。在法院作出决定前,拘捕不得超过48小时“,从而废除了检察机关的逮捕权。随着我国司法改革的推进,”苏联模式“的消极作用日益显现,如何”去苏化“成为检察改革中不能回避的重大课题。
     
      台湾地区关于羁押权的改革经验值得大陆借鉴。1997年12月21日之前,台湾地区羁押权限的设立仍然实行双轨制,在侦查阶段,羁押决定权归检察机关享有,在审判阶段,羁押决定权归法院享有。进入上世纪90年代,逐渐有学者批评羁押权限实行双轨制容易造成羁押权的滥用,不利于人权保障。另外,羁押权由检察机关行使这一状况有许多学者认为这是违反台湾地区”宪法“的有关规定的。台湾地区”宪法“第8条规定,”逮捕拘禁机关于拘捕人民后应于24小时内移送’法院‘审问,受拘捕的本人或他人亦得声请’法院‘于24小时内向逮捕拘禁机关提审“。条文中明确规定羁押权限归法院行使,由此,废除检察机关羁押决定权的主张得到了许多学者和实务工作者的支持。”大法官会议“1995年作出的释字392号释文确立了”法官保留原则“,即羁押决定权完全由法院行使,检察机关及侦查执行机关不享有羁押决定权。1997年台湾地区”刑事诉讼法“根据释字392号进行修改,废除了检察官的羁押决定权,改由法官审查决定是否对被告人进行羁押。[40]而”从羁押总人数的变化来看,羁押权改由法院行使后,台湾地区羁押人数骤减。1995、1996、1997年台湾地区检察官羁押的人数分别为19122人、19521人和21457人;而自1997年12月羁押决定权交由法官行使后,1998年法院核准检察官声请羁押的人数仅有7 508人,从1999年至2004年法院每年核准检察官声请羁押的人数始终维持在5000到6000人。虽然在2006年、2007年,法院核准检察官声请羁押的人数超过1万人,分别为10238、11608人,但从2008年开始法院核准羁押的人数又开始稳步下滑。从上述数据来看,法院核准羁押的人数的确大幅下降,检察官越来越不倾向于对被侦查的犯罪嫌疑人采用羁押这种强制措施。“[41]
     
      总之,将逮捕权由法院行使具有正当性和合理性。鉴于我国现行法律将批准和决定逮捕的权力赋予检察机关的现状,可以进行逮捕权改革试点。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出:”实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的,要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的,要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规,要及时修改和废止。“即先由人大常委会作出授权,如果改革成功的,再通过修改法律肯定改革成果。
     
      四、对法院行使逮捕权若干”质疑“的质疑
     
      (一)关于与宪法、刑诉法原则相矛盾的问题
     
      有的同志认为,”在我国现有的司法制度和法制构架下,批准逮捕权由法院来行使的条件是不成熟的,而由检察机关来行使这项权力则相对比较合理。“[42]而之所以会得到这种结论,主要理由是:一是在实行三权分立的西方国家,批准逮捕权由法院行使是合理的,而我国不实行三权分立。二是我国宪法和刑事诉讼法明确规定了公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约原则。笔者认为,我国虽然不实行三权分立,但国家权力仍然有分工。现代分权理论的实质在于国家职能的分工与相互牵制,以防止权力的滥用。分权的目的是通过权力的合理分解,使权力之间形成一个相互监督、相互制约的结构,以权力制约权力,保持权力的均衡。在西方国家批捕权无疑属于司法权,我国宪法虽然没有规定司法权的含义,但明确规定了检察权和审判权的分工。我国宪法了规定公检法”分工负责、互相配合、互相制约“原则,但三机关之间的分工、配合和制约关系缺失明确的法律规范。现行刑诉法的规定导致公检法之间”配合有余,制约不足“,”从近年来披露的众多冤假错案来看,公检法三机关之间的配合过度、制约不足、分工不明是这些错案形成的重要原因之一。“[43]将批捕权划归审判机关恰恰体制了权力制约和三机关”分工负责、互相配合、互相制约“原则。
     
      (二)关于批捕权和审判权的合一问题
     
      有的学者认为,在我国,由法院负责批捕的弊端,表现在:由法院负责批捕不利于法院居中审判;由法院负责批捕会使法官产生预断,与庭审改革的初衷相悖。[44]也有的同志认为,”在我国,刑事审判并没有实行预审法官与审判法官分离的制度,把批捕权交由法院行使,实际上必然导致批捕权与审判权合二为一的结果。“[45]笔者认为,法官预断和批捕权、审判权合一问题完全是可以通过建立批捕法官和审判法官的隔离的方法予以解决。而且从法治国家来看,两者也都是分开的。
     
      (三)关于法院批捕后会造成赔偿难的问题
     
      有的学者认为,由法院行使批捕权,批捕后,会造成赔偿程序的虚无。理由是:如果批捕逮捕权、审判权都有同一个法院行使,那么法院在审判时对于应当判决无罪的案件,则有可能因为担心赔偿而判处被告人有罪。[46]刑事诉讼中的错捕与国家赔偿中的错捕不是同一概念,两者具有不同的判断标准。法院批捕后,影响当事人行使国家赔偿权不是批捕权重新配置带来的问题,而是人们对法律理解不当造成的后果。
     
      (四)关于法官不独立问题
     
      有的学者认为,我国是法院独立而非法官独立,法官接受院长的领导,服从审判委员会的决定。由于法院整体独立带来了法院利益”整体化“,内部的密切联系导致内部之间缺乏足够的监督制约,法院在诉讼中整体行动,甚至集体腐败。在整体独立的现状下,法官负责批捕权会带来更大的弊端。[47]”在当代中国目前的政治和司法体制背景下,即使把审前羁押权从检察院完全转移到法院也未必就能解决这个中立及相关问题。“[48]严格意义上的司法独立,是指司法审判机关及其法官根据宪法和法律的规定独立行使审判权,在不受外界任何组织和个人的干预下独立自主地审判案件,公正地作出裁判。[49]虽然我国强调的是检察院、法院独立行使检察权、审判权。但就独立性而言,由于检察机关的领导体制及”检察一体化“,其独立性的价值不能与法院相提并论。”检察官的独立并不具有法官那样完全的独立,而是一种相对的独立。首先,检察权与审判权根本属性不同,决定了检察官独立的相对性;其次,刑事诉讼中承担职能不同,决定了检察官独立的相对性。上下级检察官直接领导与被领导关系是贯穿检察权运行全过程的检察一体化原则的表现,上级检察官对下级检察官有内部指令权,下级检察官对上级检察官的指令有服从之义务。“[50]在现代司法制度中,法院独立和法官独立都是不可缺少的。法院独立是法官独立的前提,法官独立是法院独立的归宿。目前我国的法院独立和法官都没有实现,特别是法官独立问题更多,所以新一轮司法改革的主要任务之一是”建立主审法官、合议庭办案责任制,……,让审理者裁判、由裁判者负责,做到有权必有责、用权受监督、失职要问责、违法要追究。“[51]最高人民法院  2015年2月4日出台的《关于全面深化人民法院改革的意见--人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》规定,”健全主审法官、合议庭办案机制。选拔政治素质好、办案能力强、专业水平高、司法经验丰富的审判人员担任主审法官。独任制审判以主审法官为中心,配备必要数量的审判辅助人员。合议制审判由主审法官担任审判长。“”按照权责利相统一的原则,明确主审法官、合议庭及其成员的办案责任与免责条件,实现评价机制、问责机制、惩戒机制、退出机制与保障机制的有效衔接。“”非因法定事由,未经法定程序,不得将法官调离、辞退或者作出免职、降级等处分。“随着司法改革的推进,法官独立性会进一步加强。

    【作者简介】
    张兆松,浙江工业大学法学院教授。
    【注释】
    [1]郝银钟:《批捕权的法理与法理化的批捕权》,《法学》2000年第1期;刘计划:《逮捕审查制度的中国模式及其改革》,《法学研究》2012年第2期;陈卫东主编:《模范刑事诉讼法法典》,中国人民大学出版社2005年版,第169页;陈瑞华:《刑事诉讼中的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第334页;杨立新:《刑事诉讼平衡论》,中国人民公安大学出版社2006年版,第429-430页;谢佑平等著:《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第378页等。
    [2]李奋飞:《程序合法性研究--以刑事诉讼法为范例》,法律出版社2011年版,第232页。
    [3]陈卫东主编:《刑事诉讼法实施问题调研报告》,中国方正出版社2001年版,第93页。
    [4]张智辉主编:《司法体制改革研究》,湖南大学出版社2015年版,第223-224页。
    [5]孙连钟:《刑事强制措施研究》,知识产权出版社2007年版,第177-178页。
    [6]晏向华:《批捕权不宜由法院行使》,载陈光中、陈卫东主编:《诉讼法理论与实践(2005年卷)》,中国方正出版社2005年版,第368-373页。
    [7]邓思清:《检察权研究》,北京大学出版社2007年版,第364页。
    [8]陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社2006年版,第386页。
    [9]孙长永:《检察机关批捕权问题管见》,《国家检察官学院学报》2009年第2期。
    [10]万春、高景峰:《刑事强制措施制度的立法完善》,载戴玉忠、万春主编:《刑事诉讼法再修改与检察监督制度的立法完善》,中国检察出版社2008年版,第522-523页。
    [11]胡勇:《复合形态的检察权能:中国检察改革改革再思考》,法律出版社2014年版,第177页。
    [12]汪海燕:《刑事诉讼法律移植研究》,中国政法大学出版社2015年版,第261页。
    [13]万毅:《追问“法律监督权”和内涵与意义》,载最高人民检察院检察理论研究所编:《司法规律与检察权的科学配置》(2008年第九届全国检察理论研究年会优秀论文集),第459页。
    [14]谢佑平等:《中国检察监督的政治性与司法性研究》,中国检察出版社2010年版,第396页。
    [15]龙宗智:《“相对合理主义”及其局限性》,《现代法学》第2002第4期。
    [16]张智辉:《优化司法职权配置的瓶颈》,《法制日报》2008年1月27日第13版。
    [17]李林主编:《依法治国与深化司法体制改革》,社会科学文献出版社2008年版,第523页。
    [18]高峰:《对检察机关批捕权废除论的几点质疑--兼论检察机关行使批捕权的正当性》,《中国刑事法杂志》2006年第5期。
    [19]陈光中、崔洁:《司法、司法机关的中国式解读》,《中国法学》2008年第2期。
    [20]朱孝清:《检察官客观公正义务及其在中国的发展完善》,《中国法学》第2009年第2期。
    [21]李奋飞:《超期羁押的“制度性”治理--以刑事诉讼法的再修改为中心》,载刘明祥、田宏杰主编:《刑事法探究》(第1卷),中国人民公安大学出版社2007年版,第60页。
    [22]刘磊:《从分权制衡原则审视羁押权之归属》,《环球法律评论》2008年第3期。
    [23]顾敏康:《逮捕、搜查与扣押的宪法问题:美国的经验教训》,法律出版社2009年版,第36页。
    [24]陈瑞华:《司法权的性质--以刑事司法为范例的分析》,《法学研究》2000年第5期。
    [25]邱飞:《权力制衡与权利保障:侦查程序中的司法审查机制研究》,光明日报出版社2013年版,第15页。
    [26]杨东亮:《刑事诉讼中的司法审查》,法律出版社2014年版,第326页。
    [27]王敏远等:《重构诉讼体制--以审判为中心的诉讼制度改革》,中国政法大学出版社2016年版,第24页。
    [28]陈卫东:《以审判为中心:解读、实现与展望》,《当代法学》》2016年第4期。
    [29]龙宗智:《“以审判为中心”的改革及其限度》,《中外法学》2015年第4期。
    [30]汪海燕:《论刑事庭审实质化》,《中国社会科学》2015年第2期。
    [31]高峰:《刑事侦查中的令状制度研究》,中国法制出版社2008年版,第251页。
    [32]郭洪平、徐盈雁:《最高检:预防纠正超期羁押和久押不决》,《检察日报》2015年8月5日第1版。
    [33]李训虎:《割裂下的融合:中国宪法与刑事诉讼法关系变迁考察》,中国政法大学出版社2010版,第144页。
    [34]陈卫东:《转型与变革:中国检察的理论与实践》,中国人民大学出版社2015年版,第96页。
    [35]孙长永:《关于批捕权的配置--第四届国家高级检察官论坛(上)》,http://live.jcrb.com/html/2008/282.htm。
    [36]转引自孙长永:《检察机关批捕权问题管见》,《国家检察官学院学报》2009年第2期。
    [37]谭世贵等:《中国司法体制改革研究》,中国人民公安大学出版社2013年版,第273页。
    [38]武延平、刘要菊等编:《刑事诉讼法学参考资料汇编》(中册)北京大学出版社2005年版,第682-683页。
    [39]孙谦主编:《人民检察制度的历史变迁》,中国检察出版社2009年版,第149页。
    [40]王鹏:《台湾地区羁押制度探析--以“扁家弊案”为例》,《海峡法学》2010年第3期。
    [41]高通:《我国台湾地区羁押制度改革研究》,《台湾研究集刊》2010年第5期。
    [42]张智辉主编:《检察权优化配置研究》,中国检察出版社2014版,第241页。
    [43]左卫民:《健全分工负责、互相配合、互相制约原则的思考》,《法制与社会发展》2016年第2期。
    [44]朱孝清:《中国检察制度的几个问题》,《中国法学》2007年第2期。
    [45]张智辉:《检察权研究》,中国检察出版社2007年版,第55页。
    [46]张智辉主编:《司法体制改革研究》,湖南大学出版社2015年版,第227页。
    [47]谢小剑:《论我国批捕权的归属》,《甘肃政法学院学报》2010年第3期。
    [48]易延友:《中国刑诉与中国社会》,北京大学出版社2010年版,第106页。
    [49]谢佑平主编:《刑事诉讼国际准则研究》,法律出版社2002年版,第121-122页。
    [50]叶青:《检察官独立具有正当性、相对性与限度性》,《检察日报》2016年8月25日第3版。
    [51]孟建柱:《深化司法体制改革》,《人民日报》2013年11月25日第6 版。
    【参考文献】


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