行政案件撤回上诉如何适用法律
2018/11/5 11:41:54 点击率[35] 评论[0]
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    【学科类别】行政诉讼法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】行政诉讼法;撤回上诉;司法解释
    【全文】

      行政案件撤回上诉在行政审判领域应为小众,但是,撤回上诉问题的适用法律并非小事,鉴于实践中做法各异,探讨该问题不无意义。
     
      一、实践中适用法律的不同做法
     
      梳理有关法律及其司法解释对撤诉的规定,对于撤诉一词,使用语境有多种:一是在一审程序中原告申请撤诉的,其含义是指撤回起诉;二是在原告或者上诉人申请撤诉,或者原告或者上诉人未按规定的期限预交案件受理费,又不提出缓交、减交、免交申请,或者提出申请未获批准的,或者在原告或者上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭的,按自动撤诉处理语境下,撤诉既包括撤回起诉,也包括撤回上诉;三是裁定适用的范围中的撤诉,应当包括撤回起诉及撤回上诉。
     
      但是,行政诉讼法[1]及其司法解释[2]对上诉人撤回上诉如何适用法律没有直接规定,实践中适用有多种:
     
      一是未适用法律规定,比如,(2018)豫01行终184号行政裁定[3]。这种情况较为少见,可能是上网文书处理简化内容所致。
     
      二是适用行政诉讼法第六十二条的规定,这种情况较为普遍,比如,(2018)津01行终312号行政裁定、(2018)沪03行终471号行政裁定等。
     
      三是适用行政诉讼法第一百零一条及民事诉讼法第一百七十三条,比如,(2017)陕行终179号行政裁定。
     
      四是适用执行解释第三十七条、第六十三条第一款第十五项,比如,(2018)浙01行终8号行政裁定。
     
      五是适用行政诉讼法第六十二条、行政诉讼法解释第一百零一条第一款第十项,比如,(2018)赣07行终37号行政裁定;
     
      六是适用执行解释第六十三条第一款第十项,比如,(2018)苏04行终106号行政裁定。
     
      简明情况如下表:
     
      除了一般的撤回上诉之外,实践中还存在撤回上诉的同时撤回起诉以及当事人未依法交纳上诉费用按撤回上诉处理的情形。
     
      对于撤回上诉的同时撤回上诉的,适用法律检索到的裁判文书有两种情形:
     
      一是适用《诉讼费用交纳办法》第22条及《最高人民法院关于适用诉讼费用交纳办法的通知》第二条的规定,比如,(2018)沪01行终110号行政裁定;
     
      二是适用行政诉讼法第六十二条、执行解释第六十三条第一款第十项,也有参照行政诉讼法第六十二条、依据行政诉讼法解释第一百零一条第一款第十项的情形,比如,(2017)鲁行终1808号行政裁定。
     
      对于不交上诉费且撤回上诉的,一是适用行政诉讼法解释第六十一条,比如,比如,(2018)沪03行终84号行政裁定;二是在适用上述规定外还加上适用《诉讼费用交纳办法》第21条第1款。
     
      上述情况,虽然未能穷尽实践中此类案件适用法律的情形,但基本可以反映出实践中做法各异的情况。也许有的裁定所适用的法律也许不能说是完全错误或者完全正确,但是,总有一种情形相比较而言应当是最接近真理性认识的。因此,有必要对此进行梳理,以求正解。
     
      二、适用法律存在的问题
     
      1、不统一。上述情况清楚地反映了该情况。
     
      2、适用不当。普遍适用的行政诉讼法第六十二条的规定并不准确,该条明确是原告申请撤诉如何处理的规定,其对应的情形应当是撤回起诉,适用于撤回上诉,明显不当。
     
      3、适用法律未能反映撤诉的实质条件。法律没有明确规定撤诉的实质条件,但散见于民事诉讼法等法律及其司法解释中,其基本条件是:撤诉是当事人的真实意思表示,不违反法律法规规定,不损害公共利益或者他人的合法权益。对于行政案件来说,还应当包括行政机关的行政行为不存在超越职权、放弃职权等情形。关于撤诉的司法解释第二条对该实质条件做了规定,虽然主要是针对行政机关改变行政行为情形下撤诉应当符合的条件的规定,但应当与一般申请撤诉的实质条件没有区别。
     
      4、没有适用法律。从检索的裁判文书看存在该问题,但实践中可能性很小,也许是处理上网裁判文书时的疏漏导致。
     
      三、应当如何正确适用法律
     
      之所以出现上述对同一情形适用不同法律的现象,主要是法律对此没有直接规定,导致见仁见智;其次,也许是对撤诉案件不太重视,在适用法律上没有深入研究;第三是依照旧例思想,已有人如此使用,不妨照搬。但是,正确适用法律是裁判的基本要求,不容马虎;对同一情形适用不同的法律,体现不出法律的严肃性,影响司法权威。因此,必须认真对待,准确适用。
     
      (一)首先要求明确上述有关适用的法律的内容
     
      行政诉讼法第六十二条是对一审撤诉的法律规定,适用二审撤回上诉的情形,显然不合适;执行解释第三十七条是关于原告或者上诉人未按规定交纳案件受理费,又未提出缓交、减交、免交申请,或者申请未获批准的情形,也不适用一般撤回上诉的情形。
     
      执行解释第六十三条第一款第十五项、行政诉讼法解释[4]第一百零一条第一款第十项均是准许或者不准许撤诉适用的裁判形式,即准许或者不准许撤诉适用裁定形式,对于撤诉或者撤回上诉均应当适用,但如果仅仅适用该规定,体现不出撤回起诉或者上诉的实质条件。
     
      行政诉讼法第一百零一条是关于行政诉讼法没有规定中止、撤诉等的,准用民事诉讼法的规定;民事诉讼法第一百七十三条是关于第二审人民法院判决宣告前,对上诉人申请撤回上诉是否准许,由第二审人民法院裁定的规定。
     
      《诉讼费用交纳办法》第二十一条是对诉讼中变更诉讼请求,增加或者减少请求数额,补交或者退还案件受理费的规定;第二十二条是对于未按期交纳受理费及逾期交纳,又未提出司法救助申请,或者提出未获批准,由人民法院处理的规定。
     
      《最高人民法院关于适用诉讼费用交纳办法的通知》第二条是关于当事人未按照规定交纳案件受理费或者申请费,按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理的规定。
     
      上述有关裁定适用法律,除了上诉未按规定交纳上诉费,司法解释明确规定按照自动撤回上诉处理外,对于一般撤回上诉具体如何适用法律并没有明确规定。
     
      (二)现行有关法律或者司法解释关于撤回起诉及上诉的规定
     
      1、《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》(以下简称行政诉讼撤诉司法解释)
     
      该规定涉及的是行政诉讼中行政机关改变被诉行政行为及当事人申请撤诉如何处理的问题。第二条规定适用的前提是行政机关改变行政行为,原告申请撤诉的情形;第七条规定是对撤诉不符合条件或者被告改变被诉具体行政行为当事人不撤诉的,应当及时裁判的规定;第八条是对第二审或者再审期间,行政机关改变被诉具体行政行为,当事人撤回上诉或者再审申请的,参照本规定执行。其中,第二条规定的撤诉条件是:撤诉必须是当事人的真实意思表示,被告改变行政行为不违背法律、法规禁止性规定,不超越或者放弃职权,不损害公共利益和他人合法权益。该规定是对撤诉的实质条件的规定,无论是撤回起诉或者撤回上诉,均应当适用。
     
      2、执行解释的有关规定
     
      第三十六条规定,人民法院裁定准许原告撤诉后,原告以同一事实和理由重新起诉的,人民法院不予受理。 准予撤诉的裁定确有错误,原告申请再审的,人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定,重新对案件进行审理。
     
      第三十七条规定,原告或者上诉人未按规定的期限预交案件受理费,又不提出缓交、减交、免交申请,或者提出申请未获批准的,按自动撤诉处理。在按撤诉处理后,原告或者上诉人在法定期限内再次起诉或者上诉,并依法解决诉讼费预交问题的,人民法院应予受理。
     
      第四十九条规定,原告或者上诉人经合法传唤,无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理。  原告或者上诉人申请撤诉,人民法院裁定不予准许的,原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可而中途退庭的,人民法院可以缺席判决。
     
      第五十条第三款规定,被告改变原具体行政行为,原告不撤诉,人民法院经审查认为原具体行政行为违法的,应当作出确认其违法的判决;认为原具体行政行为合法的,应当判决驳回原告的诉讼请求。
     
      第四款规定,原告起诉被告不作为,在诉讼中被告作出具体行政行为,原告不撤诉的,参照上述规定处理。
     
      第六十三条第一款第十项规定,准许或者不准许撤诉适用裁定形式。
     
      3、行政诉讼法的有关规定
     
      第五十八条规定,经人民法院传票传唤,原告无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按照撤诉处理;被告无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。
     
      第五十九条规定的是妨害行政诉讼的情形。其中第五项规定,以欺骗、胁迫等非法手段使原告撤诉的;
     
      第六十二条规定,人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。
     
      4、行政诉讼法解释的有关规定
     
      第六十条规定,人民法院裁定准许原告撤诉后,原告以同一事实和理由重新起诉的,人民法院不予立案。  准予撤诉的裁定确有错误,原告申请再审的,人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定,重新对案件进行审理。
     
      第六十一条规定,原告或者上诉人未按规定的期限预交案件受理费,又不提出缓交、减交、免交申请,或者提出申请未获批准的,按自动撤诉处理。在按撤诉处理后,原告或者上诉人在法定期限内再次起诉或者上诉,并依法解决诉讼费预交问题的,人民法院应予立案。
     
      第七十九条规定,原告或者上诉人申请撤诉,人民法院裁定不予准许的,原告或者上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,人民法院可以缺席判决。
     
      第八十条第二款规定,当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件,当事人有违反法律的行为需要依法处理的,人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理。  法庭辩论终结后原告申请撤诉,人民法院可以准许,但涉及到国家利益和社会公共利益的除外。
     
      第八十一条第四款规定,原告起诉被告不作为,在诉讼中被告作出行政行为,原告不撤诉的,人民法院应当就不作为依法作出确认判决。
     
      第一百零一条第一款规定,裁定适用的范围。其中第十项内容是,准许或者不准许撤诉。
     
      第一百四十三条规定,行政诉讼原告在宣判前申请撤诉的,是否准许由人民法院裁定。人民法院裁定准许行政诉讼原告撤诉,但其对已经提起的一并审理相关民事争议不撤诉的,人民法院应当继续审理。
     
      (三)对撤回上诉案件应当正确适用的法律
     
      对于撤回上诉申请,人民法院处理结果有两种,一是准许撤回上诉,二是不准撤回上诉。两种情形下适用的法律应当是相同的。
     
      综合以上分析,对于撤回上诉的审查应当包括形式审查与实质审查两方面,对应的应当适用相应的法律及其司法解释的规定。
     
      对于形式方面审查应当适用的法律,主要是当事人申请撤回上诉必须在二审裁判宣告前,申请必须采取明示方式,一般应当提交书面申请,特殊情况下也可以口头申请,但必须记入笔录并经上诉人签字确认。对此如何适用法律行政诉讼法没有明确规定,应当适用行政诉讼法第一百零一条关于行政诉讼法没有规定的,准用民事诉讼法的规定,同时适用民事诉讼法第一百七十三条关于第二审人民法院判决宣告前,对上诉人申请撤回上诉是否准许,由第二审人民法院裁定的规定。在后者已经明确采用裁定方式的情况下,是否还要适用关于准许或者不准许撤诉适用裁定形式的法律规定,即行政诉讼法司法解释第一百零一条第一款第十项。笔者认为既然民事诉讼法第一百七十三条对裁判形式已做了规定,就不必再适用该项规定。
     
      对于实质方面的审查,主要是撤回上诉是否是上诉人的真实意思表示,是否违法,是否损害国家利益或者他人合法权益,行政机关是否存在不履行职责、超越职权等,应当参照适用关于行政诉讼撤诉司法解释第八条以及第二条的规定。
     
      对于不交纳上诉费又申请撤回上诉的,出现了自动撤回上诉与按撤回上诉处理两种情形竞合的情况,按照一般重行为吸收轻行为的理论,这时应当择一重行为处理,即应当做出按撤诉处理的裁定,适用法律为不按期交纳上诉费又不存在减、缓、免交获批准的规定,即适用行政诉讼法解释第六十一条(原告或者上诉人未按规定的期限预交案件受理费,又不提出缓交、减交、免交申请,或者提出申请未获批准的,按自动撤诉处理)。
     
      结论:由于准许或者不准许撤回上诉案件的处理,既涉及形式审查,又涉及实质审查,因此在适用法律方面,既应当适用形式审查方面的法律及其(或者)司法解释的规定,也应当适用实质审查方面的法律及其(或者)司法解释的规定。对于一般的准许或者不准许撤回上诉的案件,应当适用行政诉讼法第一百零一条、民事诉讼法第一百七十三条,同时参照适用行政案件撤诉司法解释第八条以及第二条的规定;对于未交纳上诉费,或者未获准缓交、减交、免交上诉费,又申请撤回上诉的,应当裁定按撤回上诉处理,适用行政诉讼法解释第六十一条。因法律适用涉及溯及力问题,上述意见依行政诉讼法及行政诉讼法司法解释的实施为前提,涉及实施之前的案件的适用法律问题,在实施之后处理的,依照程序从新的法律适用原则,亦应当照此适用。

    【作者简介】
    杨成会 ,陕西省高级人民法院法官。
    【注释】
    [1]]本文所有法律名称一律使用简称,并且不加书名号,比如,《中华人民共和国行政诉讼法》简称行政诉讼法,且专指2014年行政诉讼法;《中华人民共和国民事诉讼法》简称民事诉讼法,且专指2012年民事诉讼法。
    [2]《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》一律简称执行解释。
    [3] 本文所有案件均来自中国裁判文书网,以下不再一一注明。
    [4]文中的《最高人民法院关于<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》一律简称行政诉讼法解释。

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