在香港设立的私募股权基金之组成结构及实用性指引
2018/11/2 17:18:51 点击率[71] 评论[0]
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    【学科类别】信托、信贷法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】私募基金;基金管理人;法律规制
    【全文】

      私募股权基金是基金管理人或保荐人旨在筹集资本使用的投资工具,从而实现在特定行业或地区进行投资。投资人承诺将一定数量的资本投入基金,并委托基金的保荐人去寻找,管理,收购和分拆投资。
     
      如果基金的结构合理且能获得投资收益,基金的保荐人将能够获得基金的管理费和基金投资产生的利润,而投资者也将有机会通过投资组合的专业管理获得高水平的投资回报率。
     
      近年,在香港成立的私募股权基金的活动激增。本文总结了有关这些基金的主要特点及关于其建立的实用性指引。
     
      (一)基金结构
     
      私募股权基金通常是封闭型投资工具。基金的管理文件,例如有限合伙协议(“合伙协议”),通常只允许基金在指定的筹款期内筹集承诺或资本。在此期间,私募股权基金的保荐人寻求投资者认购基金的资本承诺。投资者根据需 要在投资期间进行投资,并在基金的寿命内支付费用和开支。
     
      (二)有限合伙制
     
      在香港,私募股权基金通常以有限合伙的形式组成,其保荐人是普通合伙人(例如,在开曼群岛注册成立的公司)和作为有限合伙人的投资者。这是因为这种结构投资者只需要承担有限的责任,允许在其宪法条款方面的灵活性,并在税务目的 被视作流通车辆一样。有限合伙人有两种类型的合伙人:有限合伙人,其责任以其投资或承诺金 额为上限 ; 以及一般合伙人,对有限合伙的负债 有无限责任 , 但是可以通过有限责任公司作为普通合伙人来减轻责任。
     
      为了实现灵活的分配,有限合伙企业不是单独的法律实体。他们是通过登记方式(例如,开曼群岛《豁免有限合伙法》或《有限责任合伙条例》(香港法例第 37 章)(“LPO”),来限制投资者作为有限合伙人的责任。
     
      对于在香港以外注册的合伙企业,为了限制有限合伙人的责任,他们可以在香港注册他们的合伙企业。否则,他们可被视为承担无限责任的普通合伙人。
     
      然而,在香港注册并不能为有限合伙人提供来自香港负债的绝对保障,因为当有限合伙人参与涉及业务决策的业务的管理时,有限合伙人可以在这种情况下丧失有限责任。
     
      发行人可以向经理人建立一个或多个投资顾问。基金或其一般合伙人或经理人与投资顾问签订投资咨询协议。根据这项协议,基金向投资顾问支付管理费,以聘用其投资专长,评估潜在投资机 会,并进行有关投资咨询服务的日常活动。如果管理团队将分散在不同的管辖区域,保荐人可以在每个管辖区域中建立单独的顾问。
     
      (三)管理安排
     
      通常在香港,有限合伙制下的私募股权基金的保荐人将设立一个单独的法律实体担任普通合伙人,另一个独立的法人实体担任管理人。该经理人由私募股权基金的保荐人创立,他可以控制和管理基金,并代表基金采取行动。具体类型和功能取决于投资基金的形式,可以是风险资本基金,成长股权基金,收购基金或不良资金基金 等。普通合伙人将有权获得基金利润的一定百分比(「持有权益」),而经理人有权收取管理费。
     
      当普通合伙人是以限制其拥有人的责任的形式组成时,使用独立实体作为普通合伙人可以保障其拥有人要承担的法律责任,从而将责任转移到普通合伙人。
     
      (四)合伙关系的合作条款
     
      有限合伙制的运作和管理的大部分条款,可以由 有限合伙人和普通合伙人自由决定和谈判,在合伙协议中规定。合伙协议是双方谈判并同意的有限合伙的宪章文件,它管辖合伙的条款和条件, 规定合伙人的权利和义务,以及合伙人商定的其 他具体条款。合伙协议也是彼此有限合伙人之间的协议。
     
      基金的某些基本经济条款适用于所有私募股权基金,包括(i)投资者资本承诺,(ii)基金的利润 和损失的分配,(iii)向投资顾问支付的费用, 以及( iv)资金费用。
     
      (五)资本结构
     
      投资者通过认购资本承担而成为基金的参与者,而资本承担通常不是一次性地付款,而是分期付款。保荐人根据需要发出缴纳通知,并支付费用 和支出。
     
      通常,投资者希望看到保荐人对基金有自己的资 本承诺,以更好地使保荐人的利益与投资者的利益保持一致,从而使它们分享损失和利润。保荐人要求其投资者提供资本的能力被限制在每个投资者商定的总承付额减去已经缴纳的捐款的程度,这也称为未付款承诺。
     
      此外,一间以有限合伙制结构并在香港注册的私募股权基金,应考虑透过债务及股票混合债券接受投资者的资金承诺。该基金可以按照这种安排 ,在几个提款期间,以股票和贷款的形式取得资金。
     
      在注册为香港有限合伙企业时,私募股权基金将负责支付每个有限合伙人所贡献的资本的 0.8%的资本税。但是,由有限合伙人提供的债务资本不承担任何资本税。
     
      另外,LPO 禁止有限合伙人撤回其股本资本出资; 不然他将对有限合伙企业的债务和义务承担其付出的股本资本的最高限额。该基金将有更大的返 还资本灵活性,如在清盘前通过要求以债务形式提供资本。
     
      (六)资本回报
     
      私募股权基金收益分配的第一部份额通常规定,所有由投资贡献的资本必须在任何其他分配之前返还给提供它的投资者。收益分配通常提 供优选回报,通常为累积复利回报率的 7%至 9% 。这种首选回报的目的是保证投资者在与保荐人 分享利润之前获得其承诺资本的最低回报。
     
      跟者私募股权基金的保荐人有权享有利润参与,称为持有利益,通常为 20%,优先级低于资本回 报率和利率下限。
     
      普通合伙人可以选择定义与特定分配相关联的利率下限。较高的利率下限与对普通合伙人更有利的分配相关。较高的利率下限通常意味着普通合伙人持有更多的利息。
     
      (七)收益分配
     
      收益分配条款通常在基金的运营协议中列出,这要求基金通过入账资本账户跟踪分配。
     
      在确定保荐人和投资者之间的经济安排时,收益分配规定,投资收益按优先顺序支付。尽管分配层可以是定制的,但是通常典型的收益 分配调度涉及四个层面,如下:
     
      收益分配计划可分为欧洲或美国风格。欧洲风格意味着所述时间表适用于总基金级别,而美式风格应用于交易基础,而不是基金级别,这将风险总额分摊到交易中,并且更利于一般合作伙伴。
     
      (八)「递减额」条款
     
      私募股权基金的经营协议通常规定了关于保荐人持有权益的“递减额”规定。基本上,如果基金的剩余资产必须清算,则基金必须在基金结束时对基金进行调整付款。在清算私募股权基金时,如果有限合伙人的分配少于约定的优先收益,他们可以从分配给普通合伙人的持有权益中收回缺失的金额。这个通常在基金结束时触发。
     
      (九)税务
     
      任何人士,包括法团、合伙业务、受托人或团体, 在香港经营行业、专业或业务而从该行业、专业 或业务获得于香港产生或得自香港的应评税利润 (售卖资本资产所得的利润除外),均须纳利得 税。因此,基金和私人股本保荐人本身都可能须 缴交利得税。然而,如果基金的中央管理及控制 权位于香港以外地方,而只进行由证券及期货事务监察委员会( “证监会”)持牌的人士进行或 安排的证券交易,以及附带的交易,可豁免利得税。附带交易不能占基金总营业收入的 5%以上。 此外,香港政府明确表示,只要这些公司在香港 没有任何房房产,并且在香港不经营业务,免税 额将适用于私营公司。
     
      每个合伙人应付的税款将取决于每个合伙人在基金利润和损失中所占份额的适用利润税率。个人合伙人的税率为 15%,而企业合伙人的税率为 16.5%。股息没有资本利得税或预提税。
     
      (十)基金费用,管理费用和基金支出
     
      如前所述,保荐人通常设立一个实体作为投资顾问或管理公司。该实体与基金或其普通合伙人或 经理签订投资咨询协议; 而作为回报,基金会向投 资顾问支付管理费,以换取投资顾问的协议。
     
      保荐人将收到管理基金的管理费,费用取决于基 金的总规模和其他因素, 一般约为承诺资本总额的 2%。基金费用包括与基金的建立和组织相关的费用, 基金的运营和经理人的支出。
     
      (十一)发牌事宜
     
      这是在香港成立私募股权基金的主要问题之一。 在香港设有办事处的私募股权保荐人可能须遵守 《证券及期货条例》的发牌规定。
     
      近年来,很多这类保荐人选择为它们的香港办事 处拿发牌。私人股本保荐人是否须为香港办事处 或在场人士(如有的话)拿牌照,需要视乎其是否根据证券及期货条例第 571章规定进行证券及 期货条例受规管活动,包括第 1 类,第 4 类及第 9类。这些活动在香港的详情如下:
     
      第 1 类 - 证券交易
     
      就个人而言,证券交易通常是指与另一人订立或 提出协议,或诱使或企图诱使另一人或提出订立 协议:
     
      (a)  为取得,销售,认购或包销证券; 或
     
      (b)  其目的或伪装目的是确保任何当事人从证券的收益中获利,或参考该人的证券价值的波动(如有的话)。
     
      第 4 类 -就证劵提供意见
     
      就证券提供意见是指就是否应获取或销售证券的 时间或条款提供意见。它还意味着发布分析或报 告,以便于分析或报告的接收者就是否获取或销 售证券的时间或条款或条件做出决定。
     
      第 9 类 - 资产管理
     
      资产管理是指房地产投资计划管理或证券或期货合约投资管理。
     
      如果保荐人受香港发牌规定的限制,对于第 1类的缴足资本和持续流动资本的监管资本要求通常 高于第 4 类和第 9 类。
     
      一般合伙人如果将资产管理职能委任给第 9 类牌 照或注册资产管理公司,一般合伙人便不会受到证监会牌照的规管。根据“证券及期货条例”,基金经理须就资产管理订立香港第九类牌照。 如果香港的业务有营销 /交易/咨询活动,也可能需要第 1 类,第 4 类和 /或第 6 类牌照许可证。
     
      在所有情况下,如果投资者可能不是专业投资者,可能会有其他问题(例如招股说明书注册和/ 或营销限制)。具有典型基金结构的私募基金通 常有一个持牌基金经理。如果你不想有一个基金经理作为投资者的资产管理者,你可以,例如,成立一个控股或借款团进行投资,而投资者就成为公司的股东(因此没有必要拥有一位持牌资产 管理者)。
     
      (十二)融资
     
      1. 法规
     
      香港的证券法根据 《公司(清盘及杂项条文)条 例》(“CWMPO”) 及 《证券及期货条例》设立了提供投资的管制制度。两者都要求除非获得豁免,基金的营销材料要得到证监会授权,例如对象是专业投资者。根据“证券及期货条例” 的规定,专业投资者包括机构专业投资者和非机构专业投资者。持牌人士一般需就客户进行严谨的尽职调查及客户恒常合规要求才可视客户为法团专业投资者(corporate professional investors)并向其提供受规管服务。但有关的要求可在法团专业投资者符合特定的有关内控措施、投资经验及风险承受能力的测试后予以部分放宽; 有关测试载于《证券及期货事务监察委员会持牌人或 注册人操守准则》第 15.3A(b)条。
     
      在证券销售期间,基金一般不可以公开渠道推销基金或其发行的事宜,也不应向公众传达任何相关信息。即使所有接收信息的人均符合“证券及期货条例”下“专业投资者”的豁免规定,这些 信息亦可能构成公募。在二零一四年六月,一间基金及其董事因未经证监会授权而发出广告宣传集体投资计划被控四项控罪。他们被控发出广告及推广集体投资计划,而没有事先取得证监会有关的授权。他们还被控通过电子邮件向公众发布 关于基金发行的广告而没有获得证监会的授权。一审法院认为“专业投资者”豁免只适用于有关广告上清楚声明要约的条款只适用于专业投资者的情况;该基金起初被罚款二万元,而该名董事被判处四个星期的监禁,暂停执行十二个月。其后,终审法院推翻该裁定,并明确该豁免适用于有关证券是出售或旨在出售给专业投资者的情况 。然而,如果某人向公众发布未经授权的证券要约,并将证券出售给零售投资者,则该豁免并不适用。与营销相关的通信应该附带清楚的书面说明,以明确该等通信的对象是那些人。
     
      2. 配售代理
     
      许多私募股权基金使用配售代理来营销和销售基 金的利益。代理根据证券及期货条例向潜在合资 格投资者介绍保荐人。配售代理协议规定了协议中的条款,其中包括代理的费用以及协议参与范围。该等代理人一般是“证券及期货条例”下规定的持牌人。
     
      3. 基金发行
     
      当基金保荐人集合到愿意向基金提供足够资金的 投资者时,基金便进行第一次发行。第一次发行后,可能在整个募集进行期间继续进行发行,直到基金达到筹款上限。在每次发行时,投资者通过签署认购协议和其他需要执行的协议来作出承诺。
     
      (十三)基金成立需要的文件
     
      所涉及的文件可能包括(以开曼有限合伙基金为例):
     
      (i) 起草/ 审核第 9 条声明和决议
     
      (ii) 起草,审核及修订认购协议,
     
      (iii) 起草,审查和修订投资管理协议,
     
      (iv) 起草,审查和修订公司章程大纲,
     
      (v) 起草和修订有限合伙协议,
     
      (vi) 成立普通合伙人公司及(如需要)开曼 群岛资料备忘录,
     
      (vii) 成立合伙企业并向开曼群岛注册处提交 注册文件,
     
      (viii) 从开曼群岛法律角度审查发售备忘录,
     
      (ix) 从开曼群岛法律角度审查认购协议,
     
      (x) 根据开曼群岛法律准备或审查普通合伙 人关于成立基金的董事决议,
     
      (xi) 从开曼群岛法律角度审查投资管理协 议,
     
      (xii) 在开曼群岛提交申报文件,
     
      (xiii) 根据《开曼群岛证券投资商业法》拟备 和提交豁免声明; 和
     
      (xiv) 为投资经理准备董事会决议。

    【作者简介】
    张涛,执业律师,北京诺恒律师事务所公司和金融业务部主任。

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