刑事司法证明中的专门知识:从权力支配到认知偏差
2018/10/31 14:22:09  点击率[121]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《法律科学》2018年第4期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】2012年《刑事诉讼法》根据鉴定活动的本质特征作出多处修改。但在司法实践中,“鉴定结论”到“鉴定意见”的转变并未带来实质的符号权力减让,“有专门知识的人”之意见呈现进退维谷的尴尬,相关角色定位混乱。实践乱象的背后,是“以印证为中心的整体主义证明模式”所承载的“知识-权力”话语与“认知-行为”理论所产生的交织与耦合。刑事司法场域的微观权力网络之中,知识与权力的互动需要由“支配-被支配关系”转向“互动关系”,并在降低法官认知流畅度的同时,提示其启动理性认知系统对感性认知行为进行监控与修正。
    【中文关键字】刑事司法证明;鉴定意见;有专门知识的人;知识-权力;认知-行为
    【全文】

      一、缘起:“专门知识”进入刑事司法场域
     
      2016年6月30日,北京市人民检察院第四分院向雷洋死亡案件涉案警务人员及其家属、雷洋家属、双方聘请的律师依法告知了雷洋尸检鉴定意见,本案最终虽以不起诉决定告终,但“胃内容物吸入呼吸道窒息死亡”的鉴定意见,却始终是各方热议的焦点。实际上,一旦刑事案件中存在鉴定意见这一证据种类,往往即会成为控辩双方攻防之要点、法官审查判断之关键。这也解释了为何“雷洋案”鉴定意见公布之前,涉案警务人员的代理律师曾以“鉴定机构的确定程序违背相关法规、网传北京明正司法鉴定中心资质存疑”为由,向北京市检察院第四分院提出建议更换鉴定机构。同样,近年两大具有代表性且意义深远的刑事案件——“林森浩案”与“念斌案”——中,鉴定意见以及有专门知识的人“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”也几乎直接决定了庭审走向。
     
      刑事司法场域中,以“专门知识”为争点所产生的针锋相对,当然可能产生截然不同的司法判断。问题在于,判断的生成是基于何种考量?这种考量是否超出法律与事实本身?“专门知识”作为刑事司法场域中建构起的一种非常态话语,独立于法律知识,因而产生特殊的权力关系。在福柯(Michel Foucault)之前,传统观点认为,“权力使人疯狂,因此弃绝权力乃是获得知识的条件之一”,即“只有在权力关系暂不发生作用的地方知识才能存在,只有在命令、要求和利益之外知识才能发展”。而“哲学家,甚至知识分子们总是努力划一条不可逾越的界线,把象征真理和自由的知识领域与权力的运作领域分隔开来,以此来确立和抬高自己的身份”。但在福柯看来,“权力制造知识;权力和知识是直接相互连带的;不相应地建构一种知识领域就不可能有权力关系,不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识”。就此而言,相比于辩护意见乃至当下流行的专家论证意见,“专门知识”对法官所产生的权力影响无疑更为显著。因为前者作为法律知识并未超出法官知识谱系之范围,由此难以形成知识上的“支配优势”;而“专门知识”对于法官而言则是相对陌生的,影响其判断的因素往往并非知识本身的正误,即便是细微之语言态势、眼神交流也可能表现为知识的运行轨迹,进而造就支配关系。
     
      正如吉登斯(Anthony Giddens)对福柯权力观所作出的总结那样,权力不是固有的专制,不只是“说不”的能力,实际上是所有事情得以发生的手段,是事物、知识、谈话形式和愉悦的产物。由此观之,“无形中运作”的微观(规训)权力意味着权力的内化,经历权力的人默认这种新的权力技术,而他们的默许正是这项新技术的基础。以此为理论框架,可以重新勾勒出刑事司法中的法官、检察官、当事人、辩护律师、鉴定人、有专门知识的人之间所产生的互动关系及其对新的权力技术之默许,并通过诠释作出理论推进。而以“专门知识”为争点所产生的不同司法判断,其具体考量也许正是出于知识与权力的交往之中。宏观(国家)权力借助体制得以运作,而至少在刑事司法场域,微观(规训)权力的运作也许是依附于程序设计,并随着程序的修改而发生变化,2012年《刑事诉讼法》围绕“鉴定意见”和“有专门知识的人”进行的程序设计即是例证。并且,“知识-权力”由于刑事司法证明模式的深刻影响,进而对法官的认知产生干预,甚至形成认知偏差。本文将藉此为逻辑起点,借助福柯非中心化、非极权化的权力观与认知科学中“双加工系统”理论模型之间所可能存在的耦合,加之部分案例和实证材料,对“知识-权力”与“认知-行为”两种理论话语在刑事司法证明问题——尤其是涉及“专门知识”的刑事司法证明——上所产生的关联加以初步研判。在此基础上,本文试图通过探索合理之改革方向,消解权力支配与认知偏差在司法证明过程中产生的负面影响,进而使得有关“专门知识”之司法判断的形成依据回归法律与事实本身。
     
      二、多元定位:刑事立法与司法中的“专门知识”
     
      刑事诉讼中的“专门知识”是指某一专门研究领域的理论和实践经验,而鉴定的目的是解决案件中的专门性问题。2012年修改后的《刑事诉讼法》中出现“专门知识”的条文共计3条,即第126条、第144条和第192条。其中,第126条系对侦查中的勘验、检查相关问题作出的规定,不在本文主要探讨范畴之列;而第144条和第192条之规定则是本文研判之重点,尤其是第192条中增加了过去未曾规定的新内容。尽管立法通常不对刑事司法证明方法作出过于具体的规范,但刑事司法证明的实践运行样态却与立法休戚相关,尤其是隐藏于法律条文中的“知识-权力”关系,在司法证明过程中可能被进一步放大。不容乐观的是,在立法、司法解释、全国人大法工委权威解读以及司法实践中,关于“专门知识”之定位呈现多元化趋势,甚至在一定程度上形成规范冲突与实践异化;并且,基于“专门知识”所建构的不同角色之诉讼地位存在差异,其发表意见之属性亦不明确,以致于在司法证明过程中对裁判者所产生影响不尽相同,使得“专门知识”之运用效果不一。
     
      (一)从“鉴定结论”到“鉴定意见”的符号权力减让?
     
      2012年《刑事诉讼法》修改根据鉴定活动的本质特征,在第48条的证据种类中将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”,力图使其定位更为准确、科学。对此,全国人大法工委在相关解读中指出:“对整个案件而言,鉴定意见只是诸多证据中的一种,审判人员应当结合案件的全部证据,加以综合审查判断,从而正确认定案件事实,作出正确判决,而不能简单地将‘鉴定结论’作为定案依据。将‘鉴定结论’修改为‘鉴定意见’,有利于摆正这类证据在诉讼中的位置,转变办案人员的观念,以便发挥办案人员在审查判断鉴定意见时的主观性和能动性,提高办案质量。”实际上,早在2005年2月第十届全国人大常委会第十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中,已将鉴定人就鉴定事项依法作出的鉴定结果称为“鉴定意见”,此次《刑事诉讼法》修改只是吸纳了该决定的内容,在法律层面上予以确认。但在2005年至2012年间,司法实践中仍存在轻信和盲目依赖“鉴定结论”的现象,忽视对“鉴定结论”的质证与审查。由此可见:其一,立法用语对于司法实践所产生的支配作用明显强于其他文件之表述,相比于2012年《刑事诉讼法》修改,全国人大常委会决定中的细微转变,并未在司法实践中得到相同程度的重视;其二,从“鉴定结论”到“鉴定意见”并非仅是称谓的变化,需要相关质证和审查规则加以配合,方能实现其立法定位,否则仍是延续由“鉴定结论”出发的制度安排。
     
      立法所希冀的主观性与能动性,其实需要以相关知识作为基础。刑事司法人员面对法律问题,可以基于自身知识谱系进行具有主观性与能动性的审查判断,但很难想象办案人员在对鉴定问题进行审查判断时,还有足够的“底气”去表现出与面对法律问题时所等量的主观性与能动性。“结论”在语义上有着终局的意味,而“意见”似乎是一种平等的信息传递,但“鉴定意见”对刑事司法人员而言并不等同于一般意义上的“意见”,面对知识的不对等性,微观权力由此产生并得以运作,形成支配与被支配的关系。在司法场域,权力的微观呈现之结果即是赋予具备知识优势的一方以权威——正如同“专门知识”之于司法人员那样,给予非权威方充分理由确信并依此行动。因而,刑事司法人员在面对鉴定意见时,更多地是进行形式审查,即主体和程序是否存在瑕疵,而对其实质内容的正误大多持肯定态度;即便有受访检察官表示“最近半年,对实质内容抓得比较严”,其审查方式却是求助他者以弥补自身知识不足:“还是会问问专业人士,问问鉴定人。”(IN1601W)吉登斯指出,在晚期现代性的条件下,权威与不确定性将成为一个自我身份认同的两难困境,除了强制力所认可的权威(如国家权威和法律权威),其余权威基本等同于专家建议,而专家体系恰恰是由怀疑所生发的。但至少在面对“专门知识”时,我国的刑事司法人员走向了吉登斯所阐释的另一条道路,即放弃批判性判断的能力,更愿意在一个支配性权威中寻求庇护,而这本质上是一种放弃质疑的“服从”。
     
      司法判断需要以知识为基础,包括一般的法律知识和类似“专门知识”的非法律知识,而知识通往司法判断的路径即是司法证明。知识指导着司法证明,同时,知识也需要借助司法证明实现其在司法场域中的特殊价值。当然,先行的评价和判断也可能反向影响知识的运用和行动的选择,亦即,一旦存在预设的司法判断,专门知识抑或司法证明均不过是为“剪裁事实”而服务的。预设的生成,可能源于法外因素的干扰,可能来自认知偏差,也可能受微观权力运作的影响。尽管从“鉴定结论”到“鉴定意见”,用语上的符号利润(symbolic benefits)相对淡化,但司法场域中,“专门知识”基于其特殊性与非法律性,在符号争夺过程中依然具备支配性的权力地位。加之配套程序的建构不力,使得司法运作过程中“鉴定意见”的符号权力仍旧难以动摇,权力减让的实质作用并不明显。甚至更有判决书中习惯性地出现了“鉴定结论”之表述。正如有受访法官说道:“称谓变了,但把‘意见’直接当‘结论’还是比较多的,(实质)内容毕竟太专业,一般没法审查,但有时候鉴定机构(意见)确实弄得模棱两可,这个就比较头疼。”(IN1604H)
     
      (二)进退维谷的“意见之意见”
     
      前已述及,从“鉴定结论”到“鉴定意见”并非仅是称谓的变化,需要相关质证和审查规则加以配合,方能实现其立法定位。“鉴定结论”及其配套制度安排,即是单向度地载入证据信息,缺乏就证据信息本身的质证,争议焦点止步于鉴定主体是否适格、鉴定程序是否存有瑕疵,但左右司法裁判正误的,往往在于鉴定的实质内容。因此,2012年《刑事诉讼法》修改时在第192条中增加了关于有专门知识的人出庭的规定,其作用是“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。对此,全国人大法工委在相关解读中指出:“本次刑事诉讼法修改时增加规定,可以通知有专门知识的人出庭,由其根据其专业知识,发现鉴定中存在的问题,如鉴定方法是否科学,检材的选取是否合适等,从而为法官甄别鉴定意见、作出科学的判断、提高内心的确信提供参考,是兼听则明的科学调查方式在刑事审判中的具体体现,也是对国际刑事诉讼有益经验的借鉴,有利于依法保护被告人的合法权益,保证案件的公正审理。‘有专门知识的人出庭’这一制度设计本身也在客观上会进一步加强鉴定人的责任意识从而对其鉴定意见产生正面的促进作用,增强鉴定意见的科学性,同时,这样也会在一定程度上减少重复鉴定的发生,也能够节约诉讼资源,提高审判工作的效率,促进案件的尽快判决。”
     
      由此观之,这一立法上的突破,其目的在于:首先,强化庭审质证,实现控辩平等,这与日后提出的“以审判为中心”“庭审实质化”之精神一脉相承;其次,方便法官对鉴定意见作出科学的判断、形成内心确信;最后,督促鉴定人作出具有科学性的鉴定意见,减少重复鉴定的发生,节约司法资源。就此而言,立法的本意是通过控辩双方关于“专门知识”的平等对抗,将鉴定意见中存在的问题在庭审上集中、清晰地呈现出来,法官由此进行具有主动性与能动性的审查判断。因而,鉴定人出庭与“有专门知识的人”出庭应当具备同等的要求与保障,《刑事诉讼法》第192条第4款之规定在形式上确认了二者的对等性,在实质上,对等与否仍存有疑问。地位上的对等,意味着彼此制衡的符号权力,由此方能形成知识间的互动关系,但“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”本身只是依附性的。鉴定意见是法定证据种类之一,鉴定人也是诉讼参与人之一,但相比之下“有专门知识的人”则显得有些名不正言不顺,其诉讼地位及发表意见的属性缺乏明确规定。
     
      时任最高人民法院副院长的黄尔梅代表最高人民法院对刑事诉讼法司法解释稿进行说明时曾指出,有专门知识的人所发表的意见既不属于鉴定意见的范畴,也不属于证人证言,因而不属于证据材料的范畴,更不能作为定案的根据,应当将其意见视为申请方的控诉意见或辩护意见的组成部分。尽管如此,此后实践中仍有司法机关将“有专门知识的人”出庭发表的意见作为“证人证言”使用。而实务中对于“有专门知识的人”之定位尚缺乏统一的认识,甚至有检察机关与审判机关之间由此展开对抗:
     
      【案例一】湖南省常德市武陵区人民检察院对皮某交通肇事案原审提出抗诉时认为“具有专门知识的人当庭说明皮某在事故中应负主要以上责任,原审判决未在判决书中对其证言进行论证分析,属遗漏关键证据”;而湖南省常德市中级人民法院在终审中认为“关于具有专门知识的人出庭作证的问题,具有专门知识的人参与法庭审理,针对鉴定意见发表意见,其自身并没有提出独立意见,具有专门知识的人的意见不是证人证言一类的证据,原审未将其意见列为证据并无不当”。终审法院认为,原审法院依据相关法律宣告被告人皮某无罪并无不当,裁定驳回抗诉、维持原判。
     
      立法定位上的模糊,往往带来司法实践中的分歧,权力机关基于各自所需在法律模糊之处形成不同解释,而解释过程中语词之含义更多地取决于利益的逻辑而非语词本身的逻辑。《刑事诉讼法》第192条将“有专门知识的人”出庭,定位于“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”,而法律并未明确“有专门知识的人”出庭的前提是鉴定人出庭。但显然,“鉴定意见”与“有专门知识的人”之意见缺乏“同等地位”,并且“有专门知识的人”出庭需要申请法庭通知;而基于“质证意见”的定位,司法机关完全可能将申请“有专门知识的人”出庭之前提理解为鉴定人出庭。《刑事诉讼法》第187条第3款规定,鉴定人出庭的条件有二:一是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定人所作鉴定意见有异议;二是人民法院认为鉴定人有必要出庭。而是否“有必要”主要是指对认定鉴定的真实性、合法性是否有必要,以及对案件的定罪量刑是否有必要。因此,当法院认为鉴定人“没必要”出庭时,很难想象其能够认为有专门知识的人“有必要”出庭。(IN1602S)就此而言,鉴定人出庭与“有专门知识的人”出庭存在先后顺序,而非并列关系,并且需要人民法院在对鉴定意见进行初步审查判断的基础上同意相关申请。不难看出,本意是通过“有专门知识的人”进行知识上的制衡,但在此之前,鉴定意见的支配性权力即已产生作用。更何况,即便“有专门知识的人”出庭发表意见,通过质证动摇鉴定意见的真实性、合法性,但在法官看来此时更为稳妥的选择仍是重新鉴定(IN1605B)。毕竟从现有立法来看,“有专门知识的人”所发表的意见不属于证据材料之范畴,因而,减少重复鉴定的发生、节约司法资源的立法目的并不能有效实现。
     
      (三)基于“专门知识”所建构的不同角色
     
      《刑事诉讼法》第144条规定:“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”此处需要明确的是,鉴定主体应为“有专门知识的人”还是“有专门知识的鉴定人”?在全国人大法工委的权威解读中,“鉴定意见”是指:“有专门知识的鉴定人对案件中的专门性问题进行鉴定后提出的书面意见。”而《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》指出:“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”二者均明确鉴定活动的主体为鉴定人,而“鉴定人”是一种专门称谓,具备一定能力并满足准入条件的人员,方可申请登记从事司法鉴定业务。但司法实践中,鉴定主体却并不局限于“鉴定人”,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第87条关于“对案件中的专门性问题需要鉴定,但没有法定司法鉴定机构的,可以指派、聘请有专门知识的人进行检验,检验报告可以作为定罪量刑的参考”之规定,在面对有关物品价值、物质鉴别、林业技术等问题而无法定司法鉴定机构时,一般指派、聘请“有专门知识的人”进行鉴定(为避免混淆,下文中将此类人员称为“准鉴定人”)。而在此类案件中,“准鉴定人”的鉴定主体资格,往往被辩方作为争议焦点在辩护意见中提出,试举一例:
     
      【案例二】浙江省杭州市余杭区人民法院审理的吴某某、黄某某诈骗案中,辩护人提出:“本案的价格鉴定中,未采用珠宝玉石的国家标准进行鉴定,也未由专业机构或人员对涉案物品进行技术、质量鉴定,聘请的人员不具有鉴定珠宝玉石的专业资格,价格评估意见也应该由比诚正公司更专业的机构作出,价格市场调查不符合法定程序,且其中的翡翠原石1件仅凭图片进行鉴定并得出价格,故在案的价格鉴定意见不规范,亦不严谨,应当重新鉴定”,并提交珠宝玉石鉴定国家标准欲证实珠宝玉石的鉴定方法等,另申请“证人”金某出庭对相关鉴定问题发表意见;三名“准鉴定人”以“证人”身份出庭说明了情况并接受质证,并通过证人朱某、刘某、冯某、干某的证言对三名有专门知识的人的鉴定过程及其独立性进行证实。最终法院认定,本案中,余杭区价格认证中心依据法定程序作出的其中91件物品的价格鉴定意见客观公正,应予采信;但茹某等有专门知识的人仅通过图片对其中1件物品进行材质鉴定,未通过肉眼观察、放大检查等方法进行现场勘查,余杭区价格认证中心依据上述材质鉴定作出的价格鉴定意见存疑,不予认定。该案例中,对于珠宝玉石价格的鉴定,聘请了“准鉴定人”。但由于“准鉴定人”的角色是基于司法解释,立法上并未明确其诉讼地位,因此本案中将其视为“证人”,对其相关检验报告的证明力是通过证人证言进行补强的。而辩方申请具有专门知识的金某出庭对相关鉴定问题发表意见,因为“准鉴定人”不具有“鉴定人”的诉讼地位,导致金某也不能作为“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”的“有专门知识的人”,故本案中将其同样视为“证人”。原本由“专门知识”而形成的争点,在庭审中异化为控辩双方“证人”的交锋,正是本案的吊诡之处。
     
      不难发现,基于“专门知识”,多种不同角色得以建构。在立法和司法解释中,存在三类角色——“鉴定人”“准鉴定人”和“有专门知识的人”,三者的符号利润依次递减,因而在司法证明过程中对裁判者所形成的符号权力也不尽相同:首先,“鉴定人”是诉讼参与人,其鉴定意见是法定证据种类之一,自然可以作为定案的根据;其次,“准鉴定人”由最高人民法院司法解释所认可,所出具的检验报告“可以作为定罪量刑的参考”,尽管司法实践中辩方几乎都会对其主体资格提出质疑,但就我们收集到的案例来看,法院无一例外地认可了“准鉴定人”的鉴定主体资格;最后,前已述及,“有专门知识的人”在立法上的模糊定位,导致其意见并不能作为定案的根据,较之前两类角色,在符号利润上处于明显劣势。此外,除了以上三类角色,个别司法机关还在实践中进行了试点探索,尝试引入对家暴等专门性问题(不限于鉴定)出庭发表意见的专家辅助人。其目的在于,就家暴的界定、家暴受害人的心理和行为模式等相关问题提供专业意见,协助法院查明案件起因、被害人过错、家暴行为和犯罪行为的因果关系等案情,做到准确定罪量刑。而试点法院将家暴问题专家所发表的意见定位为“当庭陈述专业意见”,并非“鉴定意见”或“检验报告”。“有专门知识的人”同样被学界称为“专家辅助人”,但究竟是辅助庭审还是辅助公诉或辩护,仍需细致分析。从试点法院对类似家暴问题专家这一专家辅助人的定位来看,系具有中立性的“庭审辅助人”。但类似“有专门知识的人”是否具有中立性则显然存有疑问:一方面,“有专门知识的人”需经控辩双方申请,但法庭不会事先对“有专门知识的人”的能力和水平作预先考察,因而究竟是否能作出专业、有效的意见,应当由申请方自行承担后果;另一方面,倘若“有专门知识的人”定位于发表客观、中立的辅助意见,则对申请方而言也许是利弊共存的,很可能为了规避风险而选择放弃申请,不利于控辩双方积极行使这一权利。就此而言,“有专门知识的人”定位于公诉或辩护方专家辅助人,其意见归属于公诉或辩护意见,似乎更为合理。“有专门知识的人”设立的初衷,本就是通过关于“专门知识”的有效质证,将“专门知识”所带来的相关争议焦点在庭审中最大化呈现,以便于法官作出具有主观性、能动性的判断,期间可以有倾向性地发表对己方有利的意见,而不必像试点中的庭审辅助人那样发表中立、全面的意见。
     
      三、理论交织:作为权力的知识与指引行为的认知
     
      “知识-权力”话语的存在,使得进入刑事司法场域的“专门知识”获取符号权力,微观上支配着裁判的生成。无论是立法在用语上的修正抑或制度上的突破均没有带来预期的权力平衡,“鉴定意见”与“意见之意见”反而在某种意义上增加了“专门知识”所建构的角色数量,导致司法实践乱象的形成。更重要的是,基于我国所特有的刑事司法证明模式,“知识-权力”与“认知-行为”将会产生理论交织,倘若未能结合实证材料对其进行知识上的梳理,则必然直接影响制度改革之前景;相反,以社会科学及认知科学为理论基础,可能为法律秩序的完善指引一条崭新的进路。
     
      (一)以刑事司法证明模式为载体的“知识-权力”话语
     
      2012年《刑事诉讼法》修改将“鉴定结论”转变为“鉴定意见”,并完善和增设鉴定人、“有专门知识的人”出庭制度,试图藉此实现控辩平等、有效质证,增强法官对鉴定意见审查判断的主观性与能动性,但司法实践中却背离了立法本意。本文开篇所提之“林森浩案”即是典型,尽管鉴定人和“有专门知识的人”均出庭并进行质证,但双方意见却未能得到同等“待遇”。具体而言,二审法院在裁判说理过程中,采纳鉴定意见的主要依据在于“能够相互印证”,以及鉴定资质、鉴定程序、鉴定材料等方面无瑕疵而具备“证据能力”;相反,“有专门知识的人”提出的意见则不予采信,其理由是“与查明的事实不符”,易言之,与案件现有证据不能相互印证。甚至在部分个案中,裁判文书仅将“鉴定意见”作为认定的证据予以罗列,就连对其内容的基本说明也加以省略,更毋言细致分析。这种以“印证”为中心,并且因颠倒证明力、证据能力评价顺位而形成预断的刑事司法证明模式,可以称之为“以印证为中心的整体主义证明模式”。按照刑事司法证明之基本原理,证据材料经严格证明程序并获肯定性评价方能取得证据能力,法官进而得以自由评价其证明力并决定是否采纳为裁判之基础。但在“以印证为中心的整体主义证明模式”之下,证明力与证据能力系“整体”取得,一旦与本案其它证据相互印证,证据材料即有“合法性”,甚至证明力评价在前,证据能力补充在后。因而,在类似“林森浩案”之中,法官对鉴定意见的证明力已有预断,而在“有专门知识的人”出庭之前,法官的内心确信业已形成。对此,一个有力例证即是,裁判说理中就鉴定意见与“有专门知识的人”出庭发表的意见之实质内容并未深入分析,对其证明力之阐释更多基于“相互印证”,同时鉴定意见具备证据能力与之形成“整体”。而法官之所以对鉴定意见的证明力形成肯定性预断,正是“知识-权力”话语的逻辑结果。刑事司法场域的微观权力网络之中,知识与权力的互动可能导致两种关系的产生,即“支配-被支配关系”与“互动关系”。前者是主体间知识谱系难以制衡,微观权力得以运作而形成的支配与被支配;后者则是主体间知识谱系足以产生对话乃至对抗,从而形成的有效互动,并没有一方足以通过微观权力运作对另一方进行支配。“微观权力”的颠覆并非遵循“要么全部、要么全不”的法则,其冲突、斗争所产生的冲撞点、不稳定中心,均只是局部的插曲,很难对制约着它的整个关系网络产生足以“载入史册”的影响。这也正解释了,法官面对“专门知识”的“无力”与“无感”,“无力”是基于知识鸿沟所形成的“支配-被支配关系”,而“无感”则是法官并未察觉自身预断的形成,毕竟微观权力运作不同于宏观权力的直接干预,往往是在“不知不觉”中被支配着。
     
    表1 “有专门知识的人”出庭的无罪判决案例


     
      当然,在“有专门知识的人”出庭的案件中,亦有无罪判决,“念斌案”即是典型。但仔细梳理这一案件,终审法院否定鉴定意见之证明力且作出无罪判决,并非法官对证明力进行了具有主观性和能动性的判断,其根本原因在于鉴定意见的证据能力存在明显疑问。正是证据能力的不足,直接导致本案印证体系的瓦解,前述之法院采纳鉴定意见的主要依据——“相互印证”与“证据能力”——出现了缺失。如果说“林森浩案”“念斌案”作为社会影响力巨大的“公案”,具有一定特殊性,那么其它一些“有专门知识的人”出庭的普通案例,或许可以更加清晰地勾勒出法院采纳鉴定意见的基本逻辑。本文写作过程中共收集了修改后的《刑事诉讼法》自2013年1月1日实施以来“有专门知识的人”出庭的26个案例,其中4例最终作出无罪判决,无罪比例高达15.4%,远高于我国刑事案件的无罪判决率,“念斌案”之外的3个案例详见表1:
     
      尽管上述案例中,“有专门知识的人”均出庭发表意见,但其是否发挥了“一针见血”的实质作用?无罪判决的作出是否与之存在直接关联?仍有待商榷。【案例三】中,系控方申请“有专门知识的人”出庭发表质证意见,但其意见与控辩双方所分别出示的鉴定意见均只能证明被害人受轻伤,无法证明被告人的行为与被害人的轻伤是否有直接的因果关系。根据“疑罪从无”的原则,法院对被告人作出无罪判决,但应赔偿附带民事诉讼原告人各项经济损失。【案例四】中,物证照片与能反映原件及其内容的书证缺失,致使病历记录、初步鉴定意见书无法与“原物”进行核实、比对,而在此基础上作出的鉴定意见证据能力不足,以致于法院不予采信。【案例一】曾在前文中提及,同样由控方申请“有专门知识的人”出庭,但仍然无法证明被告人应负本次事故的主要责任或全部责任。可见,【案例一】与【案例三】均是控方在鉴定意见证明力存有较大争议的情况下申请“有专门知识的人”出庭,但最终并没有得到利于本方的判决结果;而【案例四】与“念斌案”,从结果上看,辩方申请“有专门知识的人”出庭发表的意见得到了支持,但鉴定意见本身证据能力存在较大缺失,与其说质证意见达到了“一针见血”的程度,毋宁归结于侦查人员及鉴定人员之“破绽”过于明显。在“以印证为中心的整体主义证明模式”之下,涉及司法鉴定问题的案件中鉴定意见往往成为决定案件走向的关键,倘若法官不能通过“相互印证”与“证据能力”强化鉴定意见的形式合法性,则意味着鉴定意见本身存在较大疑问,而这通常是侦查机关或鉴定机构的不规范行为所造成的。对于“有专门知识的人”——尤其是辩方申请出庭的——来说,其发表的质证意见更多仍是围绕鉴定意见的证据能力展开的,这与过往辩护意见的关注焦点基本相同;基于鉴定意见实质内容的“科学有效性”及其“原理和方法”而对证明力产生质疑的,相对较少,即便偶尔在实践中出现,其效果也不甚理想,“林森浩案”本是一个可能产生积极影响的典型案例,但裁判说理中却并未就“有专门知识的人”对鉴定意见证明力的质疑进行正面回应。究其根源,仍在于“知识-权力”话语之下的不平衡。申言之,在鉴定意见业已取得“证据能力”并与其它证据“相互印证”的基础上,即使控辩双方就“证明力”展开知识上的交锋,鉴定意见的符号利润也足以压制“有专门知识的人”之质证意见,其支配性权力主导着裁判的生成。
     
      (二)从“知识-权力”到“认知-行为”的理论延拓
     
      实际上,除了基于可靠样本的DNA分析之外,还没有法庭科学学科被严格地证明可以高度稳定且确定地支持“个体识别”。质言之,对法庭科学证据的解读并非总是无误的,错误、偏见、威胁、不合理的操作程序以及有力的效能标准之缺失,往往污染人们的认知。这样的现实却并不是总能被法庭科学从业人员、法官、陪审员、检察官、律师以及政策制定者所充分理解和接受。刑事司法最大的两难,即是它严重依赖于法庭科学证据,但却又担心特定的“法庭科学”学科是否真正科学,以及在多大程度上是科学的。以二十世纪的美国为例,就曾试图对科学证据的可采性确立一致的标准:1923年Frye案中确立了所谓“Frye标准”,即采纳的专家证言需“在其所属领域获得普遍接受(general acceptance)”;而1975年制定的《联邦证据规则》之702规定则取代了“Frye标准”,将标准界定为“帮助事实审判者理解证据或确定争议事实”;1993年的Daubert案在解释和适用规则702时,法院判定“审判法院须确保所采纳的任何科学证言或证据不但相关,而且可靠”。这一判决要求专家证言的主题应当是“科学知识”,其“可靠性”立足于“科学的有效性”,强调法官在考虑证据可采性时应当仅仅关注专家的“原理和方法”,而不是他们所得出的“结论”;2000年对规则702的修正回应了“Daubert标准”,规定对于专家证言可靠性的具体考量因素包括“(1)证言基于充足的事实或数据,(2)证言是可靠的原理或方法之产物,并且(3)证人将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实”,而最高法院将“Daubert标准”描述为“灵活性的”,意味着一些其它相关因素也可以纳入考量范围。
     
      当然,证据采纳之标准仅仅只是一个层面,除此之外,认知上的错误同样可能影响人们对与法庭科学证据的解读,无论是在英美、欧陆抑或我国本土皆然。在福柯的理论中,认识主体、认识对象和认识模态均被视为“知识-权力”之变化所产生众多效应之一。作为认识主体——自然意义上的人——在“知识-权力”关系的不断变化中,其认知和行为也将随之受到影响。法官并非道德或智识巨人,其司法行为很难全部出于慎思,除却认知的不确定性,法官作出判断还可能基于直觉、策略甚至运气。简言之,法官也是人,其司法决策很可能被直觉所左右,这即是为何以弗兰克(Jerome Frank)为代表的法律现实主义者曾将法官直觉如何形成视为司法过程的关键所在。
     
      虽然这一论断开始将法律与人类的思维方式加以勾连,却并未真正厘清法官的认知过程。更何况如今影响法官决策的因素更加复杂,正如波斯纳(Richard A. Posner)指出的那样,1920年我们更可能遇到“法律”一词,甚至比“科学”“技术”与“复杂性”之总和更多,而到了21世纪,后三个语词相对频度的总和已然超出了“法律”,这正是法官所面对的挑战之一。甚至在不久的将来,随着认知神经法学(neurolaw)的兴起,立法者、法官、律师、法学家们在建构政策框架时,将有条件依据最优的科学信息,回应法律和认知科学的关系。曾有研究以167名美国联邦法官为样本,就认知错觉对司法决策的影响作了实证分析。其结论指出,法官所依赖的认知决策过程与(法律)外行抑或其他专家相同,这使得法官极易形成认知错觉,进而导致错误判断。即使法官对任何当事人没有偏见或成见,并充分了解相关法律和相关事实,他们仍然可能在某些情况下作出系统性错误的决策,因为法官与其他所有人的认知系统其实并无二致。而关于人类的认知系统,一个具有启发意义的理论模型即是“双加工系统(Dual - Processing)”,卡尼曼(Daniel Kahneman)将其分别诠释为快速、自动、无意识、并行、不作努力、联想、慢速习得并且情绪化的“系统1”,以及慢速、受控、有意识、串行、付诸努力、规则支配、相对柔性且具有中立性的“系统2”。“系统1”类似于感知过程,并被习惯所支配,因而难以被自我控制和自我修正,是一种感性认知系统;相反,“系统2”的功能之一则是监控心理活动和外部行为的质量,并对其进行修正,是一种理性认知系统。因此,启动“系统1”的认知加工后,倘若未经“系统2”修正,即是一种启发式(heuristic)判断,作为感知的直接呈现;而深思熟虑的判断,无论始于感知抑或推理,均是“系统2”运作的认知结果。以并行——两个及以上的——认知任务之间的相互影响为指标,能有效判断认知过程属于“系统1”抑或“系统2”:因为脑力劳动的整体能力有限,受控且付诸努力的认知过程之间将产生相互干扰;而自动且不作努力的认知过程与其他认知任务相结合时并不会引发或遭受任何干涉。可见“系统1”是有能力并行处理的,而“系统2”则是串行处理,“系统1”相对高效但错误率也更高。
     
      科学证据的可采性标准与认知科学之间存在密切关联,例如“系统1”与“Frye标准”以及“系统2”与“Daubert标准”即是对应关系。有研究指出,“Frye标准”所要求的“普遍接受”实际上由19世纪美国法庭的“市井(marketplace)”检验——如果一个人可以在市井生活中推销自己的知识,则想必专业知识是存在的——演变而来,其后法庭将检验标准提升至法庭之外的“商业市场(commercial marketplace)”,即人们愿意花钱购买专家的知识和技术,方能证明其专门知识存在。但上述标准对于法官而言,均是主观、快速且简易的,市井生活的选择往往偏离可靠性、准确性和有效性,因而“普遍接受”之标准反映着“系统1”的认知过程。“Daubert标准”则要求法官对专家证言所基于的知识领域进行评估,并追问:这一知识领域是否是可检验的?是否已被检验?检验的方法是否可靠?检验的结果为何?这一标准取代了“消费者”与“产品”——“商业市场”——成为检验专家证据有效性的新准则,而在考量专家证据可采性的过程中,法官需要停止“系统1”的运作,并开启“系统2”进行认知加工。可以说,从“Frye”到“Daubert”的标准演变,即是从感性到理性、从“系统1”到“系统2”的认知进化。
     
      在我国,无所谓“Frye标准”抑或“Daubert标准”,但前已述及,我国法官对于鉴定意见恰恰更关心其“结论”而非“原理与方法”,倾向于借助“相互印证”和“证据能力”为“结论”提供形式合法性,而不是剖析其实质内容是否具备“科学的有效性”。可见,这一判断标准更接近于“Frye标准”中的“普遍接受”,而在认知系统的选择上,也倾向于快速的“系统1”而非慢速的“系统2”。但正因为“系统1”是自动化且无意识的,是故,在不知不觉中,启发性判断所带来认知偏差即可能产生。我国刑事司法场域的微观权力网络之中,知识与权力的互动呈现“支配-被支配关系”,随之而来的是“无感”,法官不仅未能察觉到微观权力的运作,同时也很难逸脱出“系统1”的认知过程。加之“证实偏见(confirmation bias)”贯穿刑事诉讼始终,从侦查人员到审判人员,习惯于证实而非证伪自己的判断或观点,在寻找和审查证据时,也倾向于搜寻或认可有助于证实观点的证据,而非有助于证伪观点的证据。证据相互印证带来信息的一致性,进而提升了法官的认知流畅度。认知流畅度会影响对事物的评价与判断,而流畅度取决于认知主体在信息加工过程中所体验的难易度,易则流畅度高、难则流畅度低,而高流畅度激励判断向正面倾斜,低流畅度助推判断趋向负面。易言之,证实偏见的主导之下,认知流畅度更高,法官倾向于对鉴定意见的证据能力及证明力作出肯定判断。修改后的《刑事诉讼法》明确规定:“鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据”,但当前的问题在于,几乎一旦鉴定人出庭就采纳其鉴定意见,出庭并未有力提升质证效果。由此可见,高流畅度带来高采纳率,而辩护律师乃至“有专门知识的人”之意见并未达到降低认知流畅度的应然作用,以致于无法提示法官开启“系统2”进行认知加工。有意识的“系统2”认知加工,随着长期实践和经验积累,逐渐转变为无意识的“系统1”认知加工,呈现出习惯性和自动化的样态,即依赖专业直觉——“法律人的思维”——进行判断。这本身是有助于提高“系统1”的认知准确性进而保障裁判质量的,但仅限于法律知识的积累和运作,倘若面对“专门知识”仍只是借助“系统1”进行认知加工,无疑是非常危险的。
     
      “专门知识”之上的“支配-被支配关系”所带来的另一个后果是“无力”,即裁判者本身没有足够的知识能力对鉴定意见的实质内容进行有效性判断。这一现象可以借助认知视角进行科学阐释:人类大脑的认知和信息储存是一个神经纤维相互连接的过程。大约有250万个神经纤维直通大脑,其中200万个相连眼睛与大脑,其余来自耳朵、鼻子、嘴以及其它身体的内外器官。大脑在不同领域拥有一个复杂的系统,完成各种不同任务,随时把捕获的信息与神经纤维之间的突触和储存在那里的现有知识相连接,并通过使用现有的信息轨迹对信息进行补充。因此,大脑不是像录像机一般收录外部的视觉和听觉刺激,而是巩固和完善已储存在大脑中的信息。大脑中对记忆起重要作用的海马状突起与调控情绪有关的杏仁核相互协调。所有汇聚到海马状突起的认知信息被整理、评估,并返回到储存它们的大脑区域。可见,法官之所以感到“无力”,是因为法庭上的“专门知识”进入大脑后,难以与原有知识相连接,即无法被有效整理和评估,以致于失去“自我”判断的能力。人类在认知的初始化阶段首先通过眼耳口鼻的神经纤维将信息直通大脑,显然是“感性”的,倘若不受外界干涉也自然无从获取信息;尤其是对于科学证据而言,需要通过人的言说和举止方能确定知识是否存在及有效,大脑使得这些外在行为成为可能,但大脑本身并不能勾勒出知识运作的轨迹。而现代司法证明理论的建基,正是与理性主义哲学的渗透休戚相关,特文宁(William Twining)曾在对证据法学思想史的回溯中发现了这一特质并加以总结。这意味着,司法证明中的认知过程,应当经历从“感性”到“理性”、从“受外界干涉”到“自我内心确信”的变化,这也恰好与“系统1”和“系统2”相对应。但“感性”与“理性”的紧张关系并不易于消解,一方面需要有明显的信号提示法官启动“系统2”对“系统1”进行监控和修正,另一方面需要法官有足够的知识储备在“系统2”的认知加工过程中作出证据有效性之判断。但显然,法官的“专门知识”储备很难与鉴定人相匹配——事实上也并不需要如此。就此而言,法官基于“专门知识”作出有效性判断的关键,即在于通过控辩双方的有效质证提示其启动“系统2”,并借助质证双方知识的交锋实现对自身知识结构的补充。然而,前文之论述已经表明,在面对“专门知识”的刑事司法证明中,我国尚未形成启动和运行“系统2”的制度环境;甚至,认知偏差还会导致办案质量的滑坡,连带架空制度设计,这也是《刑事诉讼法》之修改未能收获预期实效的原因之一。
     
      四、社会(认知)科学知识何以助力法律秩序之完善(代结语)
     
      本文绝非全盘否定2012年《刑事诉讼法》修改对于建构控辩平等的司法鉴定体系所作出的努力,但问题意识的确源于顾此失彼的制度改革与背离本意的司法实践之间所形成的悖论。并且,本文不拘泥于刑事诉讼法学原理的机械化适用,而试图从内部视角转向外部视角,运用社会科学和认知科学知识解读并解释这一悖论,从而获取更强的解释力和说服力。根据前文之论证,《刑事诉讼法》关于鉴定问题的修法本意在于,实现控辩双方关于“专门知识”的平等对抗,将鉴定意见中存在的问题在庭审上集中、清晰地呈现出来,法官由此进行具有主动性与能动性的审查判断。但在司法实践中,“鉴定结论”到“鉴定意见”的转变并未带来实质的权力减让,符号利润尚存;“有专门知识的人”出庭“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”,却并未得到与“鉴定人”相对等的诉讼地位,其意见呈现进退维谷的尴尬;立法和司法解释中存在“鉴定人”“准鉴定人”和“有专门知识的人”三类角色,其符号利润依次递减,对裁判者所形成的符号权力也不尽相同。实践乱象的背后,是“以印证为中心的整体主义证明模式”所承载的“知识-权力”话语与“认知-行为”理论所产生的交织与耦合,进而支配着裁判的生成。对此,社会科学知识和认知科学知识可以分别指出相应进路,恢复乃至完善法律秩序。
     
      其一,刑事司法场域的微观权力网络之中,知识与权力的互动需要由“支配-被支配关系”转向“互动关系”。中国语境之下,辩方无权启动和主导司法鉴定程序,因而鉴定意见的质证主要是指辩方对于鉴定意见的质证,着重保障辩方对质权。作为辩方质证意见的一部分,“有专门知识的人”出庭发表的意见,毋需纳入证据种类,但应当将“有专门知识的人”添列为“诉讼参与人”之一,明确与鉴定人相对等的权利义务。同时,需要在立法上厘清“鉴定人”“准鉴定人”“有专门知识的人”乃至“中立性庭审辅助人”的法律定位,尤其是对于“准鉴定人”和“中立性庭审辅助人”发表的意见,应当定位为控辩一方的质证意见或中立的庭审辅助意见,而不应当全盘归入鉴定意见的证据种类,明确其非证据属性。此外,在鉴定意见的符号利润很难短时间减退的现状下,应当通过立法为辩方及“有专门知识的人”提供“先发制人”的制度空间:首先,即使未申请鉴定人出庭或法院认为鉴定人没有必要出庭的,辩方也可以申请“有专门知识的人”出庭,法院应当同意相关申请;其次,一旦“有专门知识的人”出庭的,鉴定人应当出庭接受质证,否则鉴定意见不得作为定案的根据;最后,“有专门知识的人”出庭发表意见,在范围上不应仅局限于“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”,还可以就本案中鉴定意见以外其它涉及“专门知识”的问题发表意见,使其意见由“依附性”转化为“独立性”和“主动性”。正如有学者指出的那样,“科学本身的不确定性、伪科学、‘冒牌’专家等问题的存在,均可能导致科学证据本身不科学”。在审判阶段“以庭审为中心”,其核心要求是保护被告方的对质权,而上述制度设计,目的即在于通过确认鉴定人与“有专门知识的人”之形式对等性,平衡二者意见(知识)在司法证明过程中的实质对等性,逐步消解“鉴定意见”相对于辩方质证意见的符号利润,并通过提升“有专门知识的人”之诉讼地位与实质参与程度,弥补控辩双方“专门知识”的不对等性,压缩微观权力的运作空间,实现平等的知识互动,强化法官审查判断的主观性与能动性,进而有效排除披着“科学”外衣的主观臆断和错误鉴定。
     
      其二,借助制度环境的全局优化,在降低法官认知流畅度的同时,提示法官启动“系统2”对“系统1”进行监控和修正。提升法官认知的准确性,首先应使之契合从“感性”到“理性”的认知过程,因而其认知加工所依据的证据信息均应当以直接言词的方式在法庭上予以直观呈现。这需要通过庭审实质化改革,兑现“事实证据调查在法庭、定罪量刑辩论在法庭、裁判结果形成于法庭”,除法律另有规定外,凡是未经当庭以言词方式调查并有效质证的鉴定意见,不得作为裁判的依据。同时,尽可能集中且不间断地进行证据调查与法庭辩论,保持法官基于直接言词所形成的认知具有连贯性。而质证和辩论对法官所带来的感官冲击和信息传递,既是在不断提醒其启动“系统2”对“系统1”进行监控和修正,也是通过知识上的交锋降低法官认知流畅度,使其不再过分倾向于肯定证据之证明力及证据能力。当然,法庭上的改革仅仅是局部,除此之外还需实现制度环境的全局优化。在“以审判为中心”的诉讼制度改革中,强调资源整合、繁简分流,对于鉴定意见存在争议而直接影响庭审走势的案件,当然应当分配更多的诉讼资源。例如,在被沈德咏大法官称作“庭审实质化标杆”的“念斌案”中,“二审的两次公开开庭审理,十二位诉讼参与人,三十一人次出庭作证或说明,六天五夜六十小时的庭审,每位出庭人员平均接受交叉询问近一个小时”,而“林森浩案”二审同样超出一般案件庭审时长。此外,法官审查判断的重心从科学证据的形式合法性转向实质有效性,其自身知识水平和认知能力的提升同样不可或缺,一方面,在法学院的教学中,科学证据知识不应再被边缘化;另一方面,司法实践中应有针对性地培养擅于面对专门知识的法官,并在涉及鉴定问题的案件审判中,尽量使用相对熟悉有关知识的法官。
     
      当然,以上两点均只是初步方向,具体程序设计还需进一步推敲。而本文的初衷,也并非沿袭对策法学的道路,给出深入法律条款的具体完善建议。作为刑事诉讼法学方法论转型的一次初步尝试,细心的读者会发现,本文使用了从法律教义到社会科学理论,再从社会科学理论到认知科学视角的论证顺序。其实,法教义学与社科法学并不冲突,相反,脱离法教义的社科法学将会缺乏描述对象;而认知科学视角也并非试图颠覆千百年来所积累的理论成果,基于社会科学经典理论,认知科学反而能被更好地诠释。最后需要指出的是,无论是社科法学抑或认知科学,在我国的引入和发展均不能仅仅局限于法理学层面的“思潮”,而是应当作为一种可应用的方法对部门法研究有所裨益,正如二者面对“专门知识”给予刑事司法证明的这般启示。

    【作者简介】
    谢澍,1992年生于重庆,中国政法大学刑事司法学院博士研究生。纽约大学(2018-2019)、香港大学(2016-2017)访问学者,高雄大学访问博士生(2017)。

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