论美国同性婚姻案宪法解释及其方法
2018/10/19 10:59:35 点击率[55] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】外国宪法
    【出处】《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2016年第5期
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】美国最高法院对宪法第14条修正案关于“任何州未经法律正当程序,皆不得剥夺任何人的生命、自由或财产”的正当程序条款所作的解释以及采用的解释方法,显然呈现一种针锋相对的对峙与分离格局;关于同性结婚权是否合乎宪法的主张、观点、立场均存在不可通约性,在欧伯格菲案中,人们明显地感受到政治对于宪法解释的深刻影响。
    【中文关键字】欧伯格菲案;同性婚姻;宪法解释;历史解释;文本解释
    【全文】

      2015年6月26日,美国联邦最高法院在欧伯格菲诉霍吉斯案中以5比4的微弱多数票通过了由肯尼迪大法官代表法院多数(金斯伯格、布雷耶、索托马约尔和卡根)就同性结婚权作为宪法上的基本权利而予以同等保护的判决意见。多数判决遭遇到了以首席大法官罗伯特为首的其他三位大法官斯卡里亚、托马斯、阿里托的强烈反对。透过整个法院的判决意见,无论是多数还是少数反对意见,使人强烈地感受到,最高法院大法官们关于同性恋者的结婚权是否合乎宪法的主张、观点、立场均存在不可通约性,在该案中,大法官们对美国宪法第14条修正案关于“任何州未经法律正当程序,皆不得剥夺任何人的生命、自由或财产”的正当程序条款所作的解释以及采用的解释方法,显然呈现一种针锋相对的对峙与分离格局。本文是对本案中多数判决与反对意见就法院的司法角色及解释方法所阐释的分歧观点予以梳理与分析。
     
      一、司法角色:司法积极抑或司法克制?
     
      最高法院的司法角色定位问题由来已久。早在20世纪30年代罗斯福第一个执政时期(1933-1937),最高法院均以5比4的票数宣布拯救全国经济复苏的“新政”的全部法律宣布违反宪法正当程序而无效。1937年3月9日,刚刚获得连任的罗斯福总统在向全国播出的无限电广播讲话中就指责当时的最高法院“一直没有充当一个司法机关,而是充当政策制定机关”的角色,最高法院把自己司法功能不适当地确定为“国会的第三院—一个超级立法机关”(super-legislature),大法官把宪法中没有的、从来不存在的意图解读到宪法语词与含义之中,因此必须采取措施把宪法从最高法院拯救出来,把法院从其自身中拯救出来,因为立宪者所确立的独立司法机构意味着最高法院实施宪法而不是通过司法权的专断行使进行修改宪法,需要的法律的政府而不是人治政府。应当说,自19世纪晚近以来,尤其是自1905年洛克纳案以来,最高法院的司法角色定位明显发生了转变,开始由司法节制转向了司法积极主义,即“当法官离开法庭进行立法时,他们就被贴上司法积极主义者的标签。”这种格局在1947年被阿瑟·施莱辛格称之为“司法积极主义”。施莱辛格对司法克制与司法积极主义的区别是:司法克制主张:“立法机关既然制定法律,那么就由立法机关消除法律的不足”;而司法积极主义的回答是:“在实际操作中,立法机关不能消除它,至少要等到伤害可能无可挽回地落到毫无防备的个人身上,因此法院自己必须采取行动”。司法克制对此回答:“这样做就行使了司法滥权”。司法积极主义则回答:“我们不能依赖于一个日益保守的选举团去保护少数人或保障基本人权,如果我们自己不去干预,那么我们将背叛宪法的精神和目的”。由此可知,司法克制与司法积极主义之基本立场在于司法角色定位不同。
     
      罗斯福总统广播讲话78年之后,他批评最高法院充当立法者的角色的现实,在欧伯格菲诉霍吉斯案的少数派大法官看来仍然存在。首席大法官罗伯茨在其反对意见中批评多数派法院判决是“意志的行为,而非法律的判断”,指出:它宣布的权利在宪法或本院先例中没有任何基础;多数派明确地否认了司法的“谨慎”或甚至忽视了表面上的谦卑,忽视了司法角色的克制观念,而根据它自己“新的观点”,公开地依赖于它自己的重塑社会的欲望上,形成了“非正义的性质”。罗伯茨重申麦迪逊在《联邦党人文集》中关于法院角色定位的阐述:司法机关“既无力量,也无意志,而只有判断”;他认为,既然“我们的宪法没有规定任何婚姻的理论”,那么多数判决将同性结婚权扩展到正当程序条款中的“自由”之中的法律理由是不存在的,同性结婚权是否被扩展到“婚姻”或“自由”之中,那是人民的权利,而非法院所能做到的,如果法院这么做了,就是从人民那里“偷窃”(stealing)来的,因为“最高法院不是立法机关”。最高法院的合法性就在于按照宪法和法律,在判决案件中行使谦卑与抑制;而法院的角色除了谦卑或抑制,什么都不是。通过民主审议达成的决定,人们不会失望,因为这是我们的政治文化,但今天的法院阻止了这一切。面对这一切,一种不同的法院角色的观点就是法院更加温和克制,因为一个事实是法官是未经选举的,他们权力的合法性局限于行使法律判断。最后,罗伯茨告诉支持同性恋者:你们可以庆祝今天的胜利与获得的利益,但“不要庆祝宪法。它与同性结婚权没有任何关系。”斯卡利亚大法官在他的反对意见中指责多数派判决是一种“赤裸裸的立法——事实上是——超级立法权(super-legislative-power)的司法主张。”多数法院判决威胁到了美国民主。今天的判决说明,三亿两千万美国人的“统治者”(Ruler)就是最高法院9个法律职业者(lawyers)中的多数。斯卡利亚批评多数判决是“狂妄自大”(hubris)、“自命不凡”(pretentious)、“自高自大”(egotistic),在他看来,司法机关是“最小危险”的联邦部门,因为法院“既无力量,也无意志,只有判断,最终必须依赖于行政力量”和国家。大法官托马斯批评多数判决“远离了民主”,“明显忽视了作为自由保护的政治过程”,他主张应该把同性婚姻是否包含在“自由”之中的问题交由人民自己决定,所以多数判决是“深深地误导”。阿利托大法官在其反对意见中批评多数判决是把“他们自己的观点强加于全国人民”,是“把发明的一项新权利”强加于这个国家的其他人,是法院权力的滥用;如果宪法包含了保护同性者结婚权的条款,我们将有义务实施它;但是宪法没有对同性婚姻说什么。在我们政府制度中,最后主权在于人民,人民有权利掌握他们自己的命运,任何关于基本权利的改变都应当经过人民依靠他们选举的官员作出改变,他认为法院应该具有“司法自我限制”(judicial self-restraint)与谦卑的美德,否则就是我们宪法解释法律文化的堕落(corruption)。
     
      反对派的意见集中一点,无非就是关于法院或法官角色的定位:是自我克制还是充当立法者?同性婚姻问题既然宪法中没有明确规定,就属于留给人民自己裁量的问题,作为法律“判断”机关的法院不能踏入属于人民决定的政治或社会政策领域,替人民越俎代庖。事实上,反对派并非一味反对同性婚姻,他们也承认美国11个州与哥伦比亚特区的议会对同性婚姻的合法化,首席大法官罗伯茨就指出:“在我的判决中,它不是一个关于婚姻制度是否应当包括同性夫妇的改变问题,取而代之的是一个关于在我们民主共和国中决定应当取决于通过他们选举的代表的人民行动。”所以,他们反对的不是同性婚姻本身的问题,而是由谁作出对同性婚姻的选择问题,是由人民通过选举出来的代表以投票的方式,还是取而代之由非选举的法院或法官来决定?这才是问题的核心。正如斯卡利亚所说:直到法院停止,针对同性婚姻的公共讨论才真正展现美国的民主。换言之,即使将同性婚姻权涵摄至“自由”或“婚姻”概念之中,那也是人民的事情,与非民选的法院或法官没有任何关系。
     
      与反对派的批评意见相反,多数意见则认为,宪法制度的功能就在于个人在诉求基本权利之前无需等待立法行为,所以,当一个人受到侵害而诉求宪法权利保护时,即使广大民众不同意,即使立法机关拒绝采取行动,个人仍然有权利这样做,宪法思想作为法律原则确立下来,就是为法院所适用,因此他们认为“基本权利不应当屈从于投票,而是依赖于非选举的结果。”“基本权利的论证与保护是解释宪法的司法义务之永恒的内容。”在本案中,法院面临的法律问题就是宪法是否保护同性夫妇的结婚权,针对案件当事人诉求的迫切性,法院有义务解决他们提出的要求并回答他们提出的问题,因而他们是在运用宪法保护受到基本权利侵害者的利益,是“宪法”而不是他们赋予了同性夫妇“婚姻权”。多数判决的观点似乎印证了首席大法官休斯的判断:“事实是,我们生活在宪法之下,但宪法是什么,由法官说了算。”其实在美国,正如萨曼所说:“现在每一个人都同意:最高法院是宪法含义的最终裁判者”。因此,从1954年布朗案关于种族隔离制度的废除、1965年格瑞斯伍德案关于隐私权的承认、1973年罗伊案关于妇女堕胎权的赋予到2008年黑勒案关于人人持有枪支权的确立,哪一个案件判决不是由最高法院说了算?
     
      从欧伯格菲案反对派大法官对法院多数判决的批评以及多数判决意见观之,如今最高法院大法官们对司法角色定位的看法如同80年前,似乎没有多大改变。也许这种争论仍然会继续下去。尽管司法克制者指责司法积极主义者在宪法层面上行使司法立法,他们认为民主意味着人民必须制定根本法律,但总的说来,“司法积极主义对于政治活动而言更常常是一种激励而非阻碍。”
     
      二、历史解释:原初意图抑或当下意图?
     
      何谓历史解释?是指力图从制定法产生时立法者所确立于法律文字中的本来意图、推知立法者的意图而进行解释的一种方法。立法时以及立法过程中的相关资料,如一切草案、审议和讨论记录、立法理由及说明文件等,皆可为历史解释之重要依据。历史解释是除了语法文义探求法律原意之最基本的方法,尤其是以主张探求立法者原意为目标的原意主义者而言更为直接和重要。德沃金曾指出:历史解释,作为一种宪法审判方法是把合理的宪法解释限制于表达立宪者(framers)的历史意图这一原则之内。其实,就历史解释而言,除了考察制宪者的历史意图或文本的原初理解含义外,根据当代史考察文本在当下的意图或含义未必就不是“历史”解释。所以,历史解释就存在着尊重原初意图的原意主义解释与尊重当代人选择的意图的自由主义解释两种方法。在美国宪法解释的历史上,这两种解释方法均不乏实践者、倡导者与支持者。
     
      欧伯格菲案中的多数判决在解释宪法第14条修正案中关于正当程序所保障的“自由”含义时,运用了婚姻自身变迁的历史与当代历史的自由进步学说,将同性婚姻权解读到“自由”概念之中。多数判决不是从“婚姻=男女+生殖”的传统定义出发而是从“婚姻=幸福+抚育”的新视角强调了婚姻是人类最基本的需求。他们从最初婚姻是夫妻一体妻子受丈夫保护与管制的制度到妇女的权利独立、以及从父母之命、媒妁之言的包办婚到自愿结合的自由婚的历史考察中发现,过去数世纪婚姻在结构上发生了深刻的转变,并影响了人们对婚姻的看法,因此,他们认为“作为只限于异性关系的婚姻制度是随着时间的过去而不断演化的”。尤其是自20世纪晚期,随着大量的文化与政治发展,公众态度对同性恋更加宽容。除此之外,多数判决的意见还考察了历史与传统中的法院判例,如1967年洛文诉弗吉尼亚案、1978年扎布罗斯基诉Redhail案、1987年特纳诉Safley案及其他案件,认为婚姻是个人至关重要的权利之一,对于自由人追求幸福不可缺少,因此异性伙伴之间的结婚权一直受到宪法的保护。但是,这些法院的判例之所以局限于异性婚姻,是因为“法院作出的推定都受到当时时空之限制”。在此,多数法院的判决涉及到一个核心问题,即正当程序条款保护的“自由”在历次法院的判例中确立了“婚姻权”属于“自由”的内容,意味着立宪者所确立的宪法原则是与时俱进的,正如判决中指出:“本法院的案件表达了更宽泛的宪法原则。在界定结婚权时,这些案件都把这种权利建立在历史、传统和其他内含这种亲密结合的宪法自由基础之上,从而论证了该权利的本质属性。”因此,多数判决提出了自由进步的历史解释观,认为:“不正义的实质是我们可能总是以我们自己时代的眼光看待它。起草与批准权利法案与第14条修正案的那代人不相信他们知道自由所包含的所有维度,因此他们把保护所有人享有自由的权利的宪章委托给未来的一代人,因为我们知道它的含义。”这里的“我们”被斯卡利亚批评说:“无需说,‘我们’就是我们这九个法官。”
     
      这种貌似尊重历史的解释方法却遭到了持异议的大法官的批判。反对派采取的是尊重原初意图与含义的历史解释方法,他们得出的结论与多数判决观点截然相反。罗伯茨首席大法官认为,国家在创立时期,早期美国人大量吸收了法律学者像布莱克斯通观点,把作为“丈夫与妻子”之间婚姻视为“私人生活伟大的关系之一”,以及哲学家像洛克的观点,把婚姻表述为“男女之间的自愿合约”,“其主要目的是生育”和孩子的“养育与资助”。对那些起草和批准宪法的人而言,婚姻=男女+生育抚育。即使早期的法院判例,也是不断重述婚姻传统意义上的含义,把婚姻视为是“男女之间的结合。”斯卡利亚大法官也指出:“1868年第14修正案批准时,各州就把婚姻限制在男女之间”,自批准时起,每一个那时活着的人皆持这种观点。阿利托大法官也承认,“数千年来,婚姻只有与一件事是密不可分的,那就是只有一对异性夫妇可以做的一件事:生育”。他指出:我们国家创立时就以每个人皆具有不可剥夺的自由权利为基石,尽管自由具有许多含义,但同性婚姻权却不在其中,这一权利缺乏根基,与长期形成的传统相对立。选择结婚是为了个人的幸福是21世纪今天的人们才接受的观念。多数法院判决中也承认:“自国家建立后,婚姻被理解为男女之间的自愿合约。”因此,罗伯茨认为,即使从包办婚让位于浪漫的自由婚,婚姻的这些变化没有改变作为男女之间结合的婚姻核心结构。罗伯茨针对多数派判决是依赖于历史上存在过的先例而得出的结论指出:这些案件中所涉及的法律皆未改变婚姻作为男女结合的定义,因为案件中的多数人要求的婚姻是传统意义上的婚姻,无论是格瑞斯伍德案还是劳伦斯案,其中涉及的隐私权与同性鸡奸犯罪等虽均涉及结婚权,但都没有为重新定义结婚权提供任何积极的基础,更没有提供为什么婚姻核心定义是“两个人”(two-person)而不是传统的“一男一女”的理由。因此,按照罗伯茨首席大法官的观点,运用历史解释方法是无法得出同性结婚的宪法基本权利的。
     
      托马斯大法官在反对意见中,将历史解释方法运用得如火纯情。他在异议意见中,即以对多数法院判决不仅脱离宪法而且脱离建国时所确立的原则批评开始。他运用历史方法,专注于考察历史上包括政治哲学家、立宪者、报刊等主流社会对“自由”的定义与理解。托马斯认为,自1787年前以来,自由一直被理解为“免于政府行为”(freedom from government action)而非“来自于政府利益的权利”(entitlement to government benefits)。立宪者创制了保留这种理解的宪法。建国时期人们对“自由”(liberty)的理解深受17世纪洛克的自然权利和社会契约论思想的影响。洛克把人类描述为在自然状态下生活,“那是一种完备无缺的自由状态,他们在自然法的范围内,按照他们认为合适的方法,决定他们的行动和处理他们的财产和人身,毋需得到任何人的许可或听命于任何人的意志”。因为那种自然状态把他们的人身自由与财产留给了人类,当人类同意进入社会之后,人们获得了社会自由, 而这种社会自由“除了经人们同意在国家内所建立的立法权外,不受其他任何立法权的支配;除了立法机关根据对它的委托所制定的法律以外,不受任何意志的统辖或任何法律的约束。”洛克的理论深刻地影响了17世纪和18世纪的其他杰出思想家如布莱克斯通。布莱克斯通就把公民自由(civil liberty)表述为除非“受制于法律”,“个人是他自己行为完全的主人。”洛克的政治哲学流行于18世纪的美国,1756年波士顿报纸就宣称“自然状态下的自由”是“每一个人”的“内在的自然权利”,在社会中,每一个享有不受控制的自由。所以,建国时期作为自然自由的“受人类法律限制”(constrained by human law)的公民自由必然仅仅涉及那些政府之外的自由。这种18世纪的自由更多与“消极自由”(negative liberty)有关,也就是,免于……(freedom from),而不是“对……有自由”(freedom to ),免于大量社会与政治邪恶的自由,包括专断的权力。正如一位学者在1776年就指出:“自由的普遍观念仅仅是消极的(negative),仅仅是没有限制(the absence of restraint)”。当时的殖民地将法律表述为侵犯他们的自由,他们讨论的法律是禁止个人在某一个神圣的日子在大街上和公路上行走,或禁止晚上某一时刻之后出国等。所以,无论怎样定义“自由”,自由的原初含义就是“免于政府行为”的自由,它不包括“给予”、“许可”某种自由。从某种意义而言,立宪者在自由更广泛的意义上会承认婚姻的自然权利,但不会包括政府承认和利益的权利,因为这些权利留给了人们个人,如同性恋者可以山誓海盟,可以举行宗教仪式以示庆祝,可以抚养孩子及其一对夫妇所享有没有政府干涉的社会自由,而这些自由在建国时期被理解为先于政府而不是来源于政府的自由。正如洛克所指出的“最初的社会是在夫妻之间,这是父母与子女之间社会的开端。”所以,请愿人误解了婚姻制度,要求结婚权是一种积极自由而非消极自由。作为哲学意义,自由仅是“免于政府行为”,而不是“政治利益的权利”;在宪法意义上,自由的含义可能更窄,仅仅包括免于身体的限制和监禁。最后,托马斯得出的结论就是:我们的宪法——像之前的《独立宣言》一样,是以一个简单的真理为基础的:一个人的自由,是由政府保护的而不是提供的某种事情。今天多数判决把这一事实扔在一边,它漠视了正当程序条款所保护的“自由”最普遍的理解,歪曲了建国时所确立的原则。
     
      可见,运用不同的历史解释方法,即尊重宪法制定时的理解还是当代人的理解,所得出的结论是迥异的。因为就历史解释方法而言,其本身就是一个包容性很大的概念,原意主义、文本主义,甚至非原意主义都可能被包含在内或者交叉与重叠。原意主义与文本主义都离不开对历史的考察与探究,非原意主义其实并非完全抛弃宪法文本,只是说在解释宪法文本时,他要考虑更多原初意图或含义以外的因素——社会变迁、公共道德、价值判断等,而这些因素都是需要借助历史才能说明白。由此看来,历史解释方法虽然与解释主义相比而言不易使人误解,但该方法的确过于宽泛。
     
      三、文本解释:尊重文本抑或超越文本?
     
      我们的时代是一个立法的时代,是一个法律文本统治的时代。美国宪法解释文本主义的代表人物大法官斯卡里亚曾指出:“联邦法官所解决的每一个法律问题皆涉及文本的解释——立法文本、法律文本或者宪法文本。”而文本解释就是指按照宪法文本的字义进行解释的一种方法,不过对文本字义的理解也存在两种:是严格地遵循字义的原初理解,还是超越文字的字面含义作宽泛理解?斯卡里亚否认自己是一个严格解释主义者,他认为“文本既不能作严格解释,也不能作宽泛解释,文本应当作合理解释,包含它全部合理的意义。”
     
      在本案中,大法官们争论是同性结婚权是否包含在宪法第14条修正案关于“未经正当程序,各州不得剥夺任何人的生命、自由和财产”条款之中。该条款是美国内战之后的1868年针对各州保护黑人的权利而制定的。任何人要从正当程序条款关于“自由”的含义中解释出“同性结婚权”,单单从“自由”的文本字义解释是困难的。然而,多数法院判决认为:该条款保护的基本自由包括权利法案中所列举的大部分权利。此外,这些自由也延伸到某些个人选择,这些选择主要是个人尊严与自主权,包括界定个人身份与信仰的亲密选择。所以,根据宪法,从以下四个原则即可推断出同性恋者享有结婚权:
     
      理由1. 个人选择权内含于个人自主之中。
     
      婚姻与自由之间具有永恒的联系,像涉及避孕、家庭关系、生育与儿童抚养的选择,都受到宪法的保护,因此,“寻求结婚的两个男人或两个女人之间的结合存在着尊严以及做出这种深刻选择的自主权”。
     
      理由2. 结婚等同于忠诚。
     
      “忠诚关系满足了婚姻为什么是基本权利的基本原因”,因此同性夫妇具有与异性夫妇享有亲密结合的权利。
     
      理由3. 婚姻不等于生育,而意味着保障儿童、家庭等权利。
     
      结婚权即建立一个家庭与抚养儿童的权利表述是正当程序保护的自由的核心内容。一种对生育的能力、渴望或承诺,在任何州不是、从来没有成为一项有效婚姻的先决条件。 鉴于保护结婚夫妇的权利的先例不是为了生育,因此不能说,法院或各州对结婚权有条件限定于有能力或者承诺生育上。宪法婚姻权具有许多方面,其中生育仅是一个方面。
     
      理由4. 婚姻是社会秩序的基石。
     
      婚姻是我们民族共同体的结构,象征着得到承认与保护的各种物质利益。由于国家本身使婚姻具有了更多宝贵的意义,将同性恋者排除出去,就他们来说在重要方面是不平等的。
     
      以上四个原则理由中,除了理由1与正当程序条款中的“自由”有某种联系外,其他三个理由皆与婚姻有关。当然,正如反对派所考察的“自由”含义,正当程序中的“自由”一直是指免于政府干预的自由,是消极自由;而结婚权属于“我要”的积极权利。如果从“自由”就是“自主”的角度下定义,自主无非是不受某种干预的自由;而“选择”权应当属于自主的范畴,即选择的自由。那么,个人对婚姻的选择就是自由的。所以,结婚权属于自由权是似乎是没有疑问的,也正是在此意义上,多数判决指出:寻求结婚的两个男人或两个女人之间的结合的婚姻也是一种选择的自主权。其中最关键的问题是,多数判决中所理解的婚姻选择的自主权改变了“婚姻”的传统定义,把婚姻的本质理解为:忠诚+利益(子女的、家庭的、当事人的),而非传统意义上的:男女+生殖。
     
      由于宪法对婚姻什么任何规定,所以罗伯茨首席大法官极力反对改变传统意义上的“婚姻”定义:“结婚的基本权利不包括有权让一个国家改变其对婚姻的定义”,“我们的宪法没有制定任何婚姻的理论”,“宪法自身对婚姻什么也没说”。为了说明“婚姻是男女间的结合”,罗伯茨还引用了字典解释,1828年的《美国语言词典》对“婚姻”的解释是:婚姻是“男女的一生法律结合”,目的是“防止性行为的混乱,促进家庭幸福,确保长久及子女教育。”1891年《布莱克法律词典》第一版把婚姻定义为“男女一生法律上结合的公民身份。”这种字典式解释应当说具有强烈的说服力。
     
      托马斯大法官认为:多数判决歪曲并偏离了宪法文本,其表现是将形式正当程序歪曲为实质正当程序,第14条宪法正当程序条款保障的仅仅是一个人在被剥夺生命、自由和财产之前“程序”是“正当”的,这是形式意义上的正当程序;但多数判决则是要求相关州“许可”(licenses)或“承认”(recognize)当事人的同性结婚权。这是对“正当程序”条款的误解。即使按照实质正当程序,请愿者必须首先证明自由被“剥夺”,多数判决书中声称州法律“剥夺”了请愿者的“自由”,然而,这种“自由”概念却不是正当程序适用时最普遍的含义,是对宪法文本中“自由”概念的误解。
     
      阿利托大法官则明确指出:“宪法对同性婚姻的权利什么也没说。”单纯从“自由”之术语看,它有许多含义,在古典意义上,自由包括现在受到政府规制的经济权利;在社会民主意义上,它包括各种政府利益的权利。但是,同性婚姻权却不在“自由”含义之内。因为同性婚姻权是当代出现的一个新权利,直到2000年荷兰承认同性恋婚姻合法化之前,任何一个国家都未承认同性婚姻权的合法性。所以,选择婚姻是以个人追求幸福为基础的观念虽为今天的许多人所分享,但却不是传统上的观念。即便当下美国许多州改变了婚姻的观念,但仍有一些不承认同性婚姻的州没有放弃传统的理解。所以,同性婚姻权是一个关乎社会成员广泛接受的问题,只有社会的广泛承认,这种新权利才能产生。正如斯卡利亚所批评的:法院创造一个宪法和修正案都遗漏的“自由”。这种文本上未有的含义的创造,就是对文本意义的超越。
     
      四、结语
     
      从欧伯格菲诉霍吉斯案最高法院关于同性婚姻合法化判决的争论中,人们明显地感受到政治对于宪法解释的深刻影响。从多数派看,除了肯尼迪是由共和党里根总统提名任命以外,其余四位均由民主党总统任命:金斯伯格、布雷耶是由民主党克林顿总统任命的,索托马约尔和卡根是由民主党奥巴马总统任命的,他们四位大法官组成了坚固的自由主义阵营;反对派中全部由共和党总统任命:首席大法官罗伯茨是由小布什总统任命,斯卡里拉由里根总统任命、托马斯由布什总统任命,阿利托由小布什总统任命,他们这四位大法官结成了牢固的保守派阵营。不同的阵营在解释宪法过程中所代表的政治立场以及所采取的解释立场、策略与方法皆是大相径庭。自由主义派被冠之“司法积极主义者”,往往超越宪法文本解释宪法,属于创造性解释,因而也被称为“非解释主义”(noninterpretivism),它往往被司法克制的保守派斥责为修改宪法,是“司法立法”(judicial legislation)或“政策制定”(policy making);而保守派被冠之“司法克制主义者”,奉行法院的角色是“解释”宪法而非“重写”宪法,是确认宪法的原初理解或尊重立宪者的意图,解释宪法的全部目的在于适用宪法的规定,恪守宪法法律,“发现”法律而不是“发明”法律,因而也被称为“解释主义”(interpretivism)。这一点在本案中表现得十分突出。人们的疑问是:面对同样宪法文本,一样的文字,相同的案件事实,这些统一培养出来的“法律职业者”(lawyer)为什么得出的解释结论完全相反?是解释方法问题还是政治立场问题?而这些问题皆会触及一个宪法理论上的核心问题:如何解释宪法?这不仅是本案引发的问题,更是宪法解释中永恒的主题。

    【作者简介】
    范进学,现为上海交通大学凯原法学院教授,博士生导师,法学博士,中国人民大学宪法学博士后,上海市宪法宣讲团成员,研究方向为宪法学、法理学;兼任中国宪法学研究会常务理事、中国法理学研究会理事,上海市法学会宪法学研究会副会长、上海市法学会法理学研究会副会长;发表学术论文160余篇,出版个人专著16部,主持国家社科基金重点项目与一般项目、教育部人文社科重大项目与一般项目、司法部、全国博士后基金及其他省级项目等项目十余项;获得司法部及省级一、二等奖励若干。

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